阻断法的当代发展与价值选择

刘桂强

近些年，某些西方国家屡屡以“国家安全”为由对我国企业和个人进行单边制裁，严重损害我国的国家主权、安全和经济利益。对此，党和国家领导人强调，要“运用法治手段开展国际斗争”，〔1〕习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，求是网，http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2022-02/15/c_1128367893.htm，2022年3月8日访问。“健全完善反制裁、反干涉、反制‘长臂管辖’的法律制度”。〔2〕栗战书：《全国人民代表大会常务委员会工作报告（摘要）》，中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2022-03/08/content_5678025.htm，2022年3月19日访问。自2021年以来，商务部和全国人大常委会先后出台《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）和《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》），初步构建起我国的阻断法律体系，为对外斗争提供了重要法律支撑。〔3〕杜涛、周美华：《应对美国单边经济制裁的域外经验与中国方案——从〈阻断办法〉到〈反外国制裁法〉》，载《武大国际法评论》2021年第4 期。

《反外国制裁法》和《阻断办法》生效实施后，已经成为当下国际法学者研究的热点话题。学者们或从国际合法性的角度分析我国阻断法实施的路径，〔4〕霍政欣：《〈反外国制裁法〉的国际法意涵》，载《比较法研究》2021年第4 期；马光：《论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善》，载《法治研究》2022年第1 期。或从提升阻断措施有效性的视角展开，〔5〕丁汉韬：《论阻断法的实施机制及其中国实践》，载《环球法律评论》2022年第2 期；漆彤：《欧盟〈阻断法〉的适用困境及其对我国的启示——以伊朗梅利银行诉德国电信案为例》，载《财经法学》2022年第1 期；徐伟功：《论次级制裁之阻断立法》，载《法商研究》2021年第2 期；叶研、张晓君：《从欧盟实践看中国阻断法体系的法律适用》，载《法律适用》2021年第10 期。提出诸多具有启发性的观点。相较于现有研究，本文更加注重阻断法实施的合理性：首先通过梳理阻断法的历史演进，归纳出阻断法实施所涉及的三对主体（“立法国—被阻断国”“立法国—立法国国民”以及“立法国—被阻断国国民”）；在此基础上，进一步阐述阻断法实施中的价值目标以及潜在的冲突，并结合我国立法和司法现状，为我国阻断法律体系的进一步完善提出建议和方案。

一、阻断法的当代发展图景

根据学者考察，世界上最早的一部阻断法是加拿大安大略省在1947年颁布的《商业记录保护法》。〔6〕See Mathias Audit & Jürgen Basedow, Blocking Statutes, in Jürgen Basedow et al., Encyclopedia of Private International Law 210 （Edward Elgar Publishing 2017）.该法旨在应对美国针对加拿大造纸行业开展的反垄断调查。〔7〕See International Law Association, Report of the Fifty-First Conference held at Tokyo 566 （1964）.在过去的七十多年里，随着美国在反垄断、经济制裁等领域域外管辖的扩张，英国、加拿大、澳大利亚以及欧盟等国家和地区相继制定或更新阻断法，掀起四次立法浪潮。

（一）第一次立法浪潮（20世纪60年代至70年代）

第一次立法浪潮起因于美国在反垄断领域中域外管辖的扩张。自United States v.Aluminum Co.of America 案〔8〕United States v.Aluminum Co.of America, 148 F.2d 416 （2d Cir.1945）.以来，美国通过“效果原则”扩大反垄断法的域外管辖，并重点在航运领域对欧洲的航运公司开展反垄断调查，引起英国等航运大国的强烈反对。〔9〕A.V.Lowe, Blocking Extraterritorial Jurisdiction: The British Protection of Trading Interests Act, 1980,75 American Journal of International Law 257, 264 （1981）.首先，在英国看来，美国通过“效果原则”对本国企业进行反垄断调查，违反了传统国际法中的属地管辖原则，构成对英国司法管辖权的侵犯。其次，在反垄断调查中，美国当局往往要求英国企业就航运定价、运输合同等商业机密文件进行证据开示。〔10〕证据开示是美国联邦民事诉讼中的一项支柱性制度。根据该制度，美国民事诉讼中的一方当事人有权要求对方当事人出示其所占有、保管和控制的证据材料。参见徐伟功：《美国国（区）际民事诉讼中的若干问题研究》，湖北人民出版社2007年版，第10-14 页。被要求进行开示的文件不仅不在美国境内，而且部分还与美国反垄断调查中的争议事项没有实质联系。英国政府担忧证据开示会造成商业机密的泄露，进而影响本国经济和对外贸易的发展。作为回应，英国于1964年出台《运输合同和商业文件法》，明确规定证据开示阻断条款，禁止本国企业自行向美国当局提供位于英国境内的商业文件和信息。〔11〕The Shipping Contracts and Commercial Documents Act, 1964, c.87 （UK）.随后，瑞典、丹麦、挪威、芬兰、法国、比利时等国家纷纷效仿，相继出台阻断法，第一次立法浪潮的序幕由此拉开。〔12〕See Deborah A.Sabalot, Shortening the Long Arm of American Antitrust Jurisdiction: Extraterritoriality and the Foreign Blocking Statutes, 28 Loyola Law Review 213, 268-272 （1982）.

（二）第二次立法浪潮（20世纪70年代末至80年代初）

著名的In re Uranium Antitrust Litigation 案〔13〕In re Uranium Antitrust Litig., 480 F.Supp.1138 （N.D.Ill1.9 79）.（以下简称西屋电气公司案）引发第二次立法浪潮。在该案中，西屋电气公司对英国、澳大利亚等国家的铀矿生产商提起反垄断诉讼，提出的赔偿金额高达60 亿美元，是当时美国历史上诉讼标的最高的私人诉讼之一。〔14〕Deborah Senz & Hilary Charlesworth, Building Blocks: Australia’s Response to Foreign Extra-territorial Legislation, 2 Melbourne Journal of International Law 69, 89 （2001）.如果美国法院作出支持原告的判决并予以执行，将会对澳大利亚、英国等国家的铀矿产业带来毁灭性打击。为保护本国经济利益，英国于1980年出台《保护贸易利益法》。〔15〕Protection of Trading Interests Act, c.11 （1980） （UK）.该法除了禁止本国企业向外国当局提供证据材料之外，还提供了更加丰富的阻断措施，包括禁止本国企业遵守外国当局的行政措施，〔16〕前引〔15〕，第1 条。禁止英国法院承认和执行外国法院作出的多倍赔偿判决。〔17〕前引〔15〕，第5 条。同时，该法首次提出追偿条款。根据该条款，因执行外国法院作出的多倍赔偿判决而遭受损失的适格当事人，有权在英国法院起诉该判决的受益人，寻求赔偿。〔18〕前引〔15〕，第6 条。总体而言，英国的《保护贸易利益法》确立了包括证据开示阻断条款、外国措施阻断条款、外国判决禁止执行条款以及追偿条款在内的阻断机制，奠定了阻断法的基本框架。随后，澳大利亚和加拿大以英国的《保护贸易利益法》为蓝本，分别出台了《外国程序（过度管辖）法》〔19〕Foreign Proceedings （Excess of Jurisdiction） Act, No.3 of 1984 （Austl.）和《外国域外管辖措施法》。〔20〕Foreign Extraterritorial Measures Act, R.S.C., ch.F-29 （1985） （Can.）.

（三）第三次立法浪潮（20世纪90年代）

随着美国在经济制裁领域中域外管辖的扩张，国际社会出现制定阻断法的第三次浪潮。1996年，美国颁布《赫尔姆斯-伯顿法》与《达马托法》，在对古巴、伊朗实施经济制裁的同时，限制外国企业在古巴、伊朗的贸易和投资活动。这一规定极大威胁到欧盟企业在伊朗等国家的投资利益。〔21〕杜涛：《欧盟针对美国域外经济制裁的阻却法令及其法律效果》，载《欧洲法律评论》2020年第5 卷。对此，欧盟理事会于1996年通过《关于保护免受第三国所通过法律的域外适用以及基于此或由此产生的行动影响的第2271/96 号条例》（以下简称《欧盟阻断条例》）。〔22〕Council Regulation （EC） No 2271/96 of 22 November 1996 Protecting against the Effects of the Extraterritorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based thereon or resulting therefrom （OJ L 309）.该条例整体上借鉴了英国1980年《保护贸易利益法》所确立的阻断机制。墨西哥也效仿欧盟的做法，出台《保护贸易和投资不受外国违反国际法的法律影响的法律》（以下简称《保护贸易和投资法》）。〔23〕Act to Protect Trade and Investment from Foreign Norms that Contravene International Law, 36 I.L.M.145 （1997）.同年，加拿大也对《外国域外管辖措施法》进行修订，明确将美国的《赫尔姆斯-伯顿法》列为阻断法的适用对象。〔24〕See Foreign Extraterritorial Measures Act, Schedule/Annex.

（四）第四次立法浪潮（21世纪初）

21世纪初期，美国仍不断在经贸领域对外国企业肆意进行“长臂管辖”，阻断法迎来第四次立法浪潮。2003年12月，为应对美国《1916年反倾销法》域外适用所带来的消极影响，欧盟理事会通过了《反对美国〈1916年反倾销法〉适用效果的条例》。〔25〕Council Regulation （EC） No 2238/2003 of 15 December 2003 Protecting against the Effects of the Application of the United States Anti-Dumping Act of 1916, and Actions Based thereon or resulting therefrom （L 333/1）.2004年12月，日本通过《保护公司免受美国1916年法案之利润返还的特别措施法》。这两部法律旨在应对美国当事人依据《1916年反倾销法》对欧盟或日本企业提起的多倍赔偿诉讼，确立了外国判决禁止执行条款和追偿条款。根据上述条款的规定，美国法院依据《1916年反倾销法》所作的多倍赔偿判决在欧盟或日本境内将无法得到承认与执行。同时，因美国判决而遭受损失的私人主体有权在欧盟成员国法院或日本提供诉讼程序，要求损害赔偿。〔26〕Mitsuo Matsushita & Aya Lino, Blocking Legislation as a Countermeasure to the US Anti-Dumping Act of 1916: A Comparative Analysis of the EC and Japanese Damage Recovery Legislation, 40 Journal of World Trade 753, 766-769 （2006）.

综观四次立法浪潮，阻断法的出现和发展与美国在反垄断、经济制裁等领域的域外管辖紧密相关，俨然成为判断美国域外管辖动向的风向标。2018年，美国宣布退出《联合全面行动计划》（Joint Comprehensive Plan of Action）并重启对伊朗的经济制裁。作为回应，欧盟迅速对《欧盟阻断条例》进行更新，并出台配套的实施规则以及实施指南。2021年1月19日，欧盟委员会提出其正在考虑进一步修订《欧盟阻断条例》，以增强该条例的威慑力。〔27〕Financial Stability, Financial Services and Capital Markets Union, The European Economic and Financial System: Fostering Openness, Strength and Resilience, https://ec.europa.eu/info/publications/210119-economic-financial-system-communication_en, visited on March 25, 2022.同时，为应对西方国家对我国实施的所谓“单边制裁”，我国在2021年先后出台《阻断办法》和《反外国制裁法》。中国和欧盟两大经济体的最新立法动态，似乎预示着新一轮阻断法立法浪潮的到来。

经过七十多年的发展，阻断法形成了证据开示阻断条款、外国措施阻断条款、外国法院判决禁止执行条款和追偿条款四项核心条款。从整体来看，一国制定阻断法的最终目的是对抗外国法律的不当域外适用，因此阻断法的实施将影响立法国与被阻断国之间的法律、外交关系。同时，从阻断法的各项条款来看，阻断法的实施还将直接影响立法国国民和被阻断国国民的权利义务。在阻断法实施过程中，如何妥善处理立法国与上述三方主体的利害关系成为一项不可回避的问题。

二、阻断法实施中的价值目标

本部分将从阻断法实施所涉及的三对主体（“立法国—被阻断国”“立法国—立法国国民”以及“立法国—被阻断国国民”）入手，探究阻断法实施中所面临的不同价值目标。

（一）立法国与被阻断国：对抗还是合作？

阻断法的实施将影响到立法国与被阻断国之间的关系，执法者需要在对抗与合作之间寻找平衡点。一方面，阻断法是一国通过法律的形式对抗外国域外管辖的手段和载体，将加剧国家之间法律的冲突与对抗。在阻断法的四次立法浪潮中，英国、澳大利亚以及欧盟等制定阻断法的国家普遍认为，美国在反垄断、经济制裁等领域对本国企业进行管辖，违反了国际法中的属地管辖原则，侵犯了立法国的司法主权和经济利益。〔28〕前引〔9〕，A.V.Lowe 文。对此，上述国家通过制定阻断法，从立法层面否定美国反垄断法、经济制裁法等法律在本国境内的效力，凸显了阻断法的对抗属性。另一方面，域外实践表明，阻断法实质上是一种政治化和外交化的话语表达，本意是将阻断法作为同美国谈判的筹码，以期与美国就冲突事项达成合作。〔29〕See Joseph E.Neuhaus, Power to Reverse Foreign Judgments: The British Clawback Statute under International Law, 81 Columbia Law Review 1097, 1109 （1981）.英国在制定《保护贸易利益法》的追偿条款时，有意限制追偿诉讼的适用对象〔30〕根据英国《保护贸易利益法》关于追偿诉讼的规定，追偿诉讼中的原告有权要求被告赔偿因执行美国反垄断诉讼判决所遭受的损失。实践中，追偿诉讼中的被告多数为在美国成立的企业法人，在英国往往没有可供执行的财产。假设追偿诉讼的原告在英国法院提起追偿诉讼并获得有利判决，在承认与执行阶段，如果被告人在英国并没有任何财产，那么追偿诉讼的获胜方便无法获得赔偿。参见前引〔29〕，Joseph E.Neuhaus 文。和可追偿范围，〔31〕英国《保护贸易利益法》规定，追偿诉讼中的原告仅能要求索还外国法院判决所列明金额中超过应补偿数额的部分，而非全部判决数额。在草案的讨论过程中，曾有人建议扩大追偿诉讼的可追偿范围，使追偿诉讼中的原告可以就外国判决所列明的金额中已支付部分进行全部追偿，但并未得到采纳。See Notes, Enjoining the Application of the British Protection of Trading Interests Act in Private American Antitrust Litigation, 79 Michigan Law Review 1574, 1576-1577 （1981）.避免因过于强势和激进的措施引起美国的强烈反对，使得双方无法回到协商的轨道上。对此，英国贸易部长约翰·诺特（John Nott）进一步解释道，如果美国在英国颁布《保护贸易利益法》后没有表现出合作意向，那么英国政府将会考虑进一步提升追偿条款的可适用性。〔32〕See Parl.Deb., H.C.Standing Comm.F, Dec.6, 1979, at 73 （remarks of John Nott）.同样，欧盟委员会在2018年修订《欧盟阻断条例》时指出，“欧盟同样致力于与美国在其他领域保持基本的合作。美国仍然是欧盟的主要伙伴和盟友”。〔33〕European Commission, European Commission Acts to Protect the Interests of EU Companies Investing in Iran as Part of the EU's Continued Commitment to the Joint Comprehensive Plan of Action, https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:oAlg3gVhl34J:https://ec.europa.eu/commission/presscorner/api/files/document/print/en/ip_18_3861/IP_18_3861_EN.pdf+&cd=1&hl=zh-CN&ct=clnk&gl=us, visited on March 25, 2022.欧盟委员会的这一态度充分体现出阻断法立法国对于通过对话解决冲突的诉求。

对于如何协调对抗与合作的关系，澳大利亚、欧盟等西方国家的做法值得我们反思与警醒。在四次立法浪潮中，上述国家最终都通过对话协商的方式与美国达成协议。〔34〕在第一次立法浪潮中，英国颁布《运输合同和商业文件法》后不久，美国同英国、德国、法国、荷兰等14 个国家在巴黎达成《关于交换航运信息的协议备忘录》（Agreed Minute on Exchange of Shipping Information），就航运领域中证据材料的交换程序达成合作意向。在第二次立法浪潮中，美国同欧盟、澳大利亚以及德国等国家就反垄断事项达成合作协议。此后，由美国反垄断法域外适用所造成的法律冲突与外交纠纷也逐渐减少。在以《欧盟阻断条例》为代表的第三次立法浪潮中，美国同欧盟之间就古巴、伊朗的经济制裁问题达成备忘录，美国总统也一度搁置《赫尔姆斯-伯顿法》《达马托法》等相关条款的实施。在第四次立法浪潮中，日本、欧盟同美国之间的反倾销纠纷也以美国废除《1916年反倾销法》告终。但是，合作局面的实现很大程度上是由于阻断法立法国的妥协和让步，而非阻断法实际发挥作用的结果。二战以来，美国通过布雷顿森林体系确立了美元在世界货币体系中的中心地位，〔35〕徐以升、马鑫：《金融制裁：美国新型全球不对称权力》，中国经济出版社2015年版，第184 页。进而在国际金融、贸易、科技领域与其他国家形成一种不对称权力。〔36〕所谓不对称权力，指的是一种权力对其他权力的制约、控制乃至支配。参见前引〔35〕，徐以升、马鑫书，第182 页。由于对美国市场的依附性，澳大利亚、欧盟等国家一方面制定阻断法同美国进行博弈，另一方面也不得不出于经济利益的考量向美国让步、妥协。例如，在西屋电气公司案中，虽然澳大利亚政府专门出台阻断法对抗美国反垄断法在本国境内的效力，但澳大利亚的被告还是选择与西屋公司进行和解，和解金额为1.1亿澳元。并且，该和解协议最终得到了澳大利亚政府的批准。这一结果显然与澳大利亚政府制定阻断法的初衷并不相符。对此，有学者指出，在该案中，澳大利亚关于自身对美国贸易依附性上的考量胜过了其在政治和法律上的不满。〔37〕Deborah Senz & Hilary Charlesworth, Building Blocks: Australia’s Response to Foreign Extra-territorial Legislation, 2 Melbourne Journal of International Law 69, 93 （2001）.

意大利电信公司STET 案同样说明欧盟对美国经济制裁政策的妥协和让步。在该案中，古巴政府曾征收了美国电信公司IT&T Corporation（以下简称IT&T）在古巴的资产且并未给予任何补偿。意大利的国有电信公司STET/TELCOM Italia（以下简称STET）是当时在古巴的最大投资商之一，在古巴政府征收IT&T 公司之后成为该公司的股东之一。〔38〕Tom Buerkle, Italy’s STET to Pay ITT for Cuba Property, The New York Times, https://www.nytimes.com/1997/07/25/business/worldbusiness/IHT-italys-stet-to-pay-itt-for-cuba-property.html, visited on Febuary 20, 2021.后来，美国司法部宣布根据《赫尔姆斯-伯顿法》启动对STET 公司的调查。为避免来自美国司法部的制裁，STET 与IT&T 达成和解协议，承诺在10年内向IT&T 公司支付2500 万美元，作为使用IT&T 被古巴政府征收的电话系统的费用。对此，欧盟虽然宣布会依据《欧盟阻断条例》对STET 公司进行调查，但最终默认了STET 与IT&T 达成协议的做法。〔39〕针对该案，欧盟的发言人Peter Guilford 指出：“很明显，根据（STET 与IT&T 达成的）这项协议，STET 能够被允许继续在古巴运营并扩大规模。因此，我认为这与欧盟的政策一致。”See Tom Buerkle,Italy’s STET to Pay ITT for Cuba Property, The New York Times, https://www.nytimes.com/1997/07/25/business/worldbusiness/IHT-italys-stet-to-pay-itt-for-cuba-property.html, visited on Feburary 21, 2022.对此，有学者指出，虽然《欧盟阻断条例》旨在阻止美国经济制裁措施在欧盟境内产生效力，但是该条例并未实现阻止欧盟企业遵守美国制裁措施这一预期。〔40〕Kern Alexander, Economic Sanctions: Law and Public Policy 250 （Palgrave Macmillan 2009）.

（二）立法国与立法国国民：保护还是惩罚？

阻断法的实施将影响到立法国与本国当事人的关系，需要妥善处理好保护与惩罚的对立关系。

一方面，保护本国当事人的合法权益是各国制定阻断法的逻辑起点。从宏观层面来看，各国阻断法均将保护本国当事人的合法经济利益作为首要目标。英国《保护贸易利益法》的序言部分指出，该法旨在保护英国当事人的贸易利益不受外国法律和措施的影响。〔41〕前引〔15〕，序言部分。欧盟委员会也指出，《欧盟阻断条例》的一个重要目的在于“保护欧盟经营者根据欧盟的法律同第三国开展合法的国际贸易、资金流转以及相关的商业活动”。〔42〕See European Commission, Guidance Note—Questions and Answers: Adoption of Update of the Blocking Statute （2018/C 277 I/03）.从微观层面来看，阻断法中的证据开示阻断条款和外国措施阻断条款为立法国企业和个人拒绝美国法院和行政当局的命令提供了外国主权强制（foreign sovereignty compulsion）的抗辩事由。国家主权强制是美国国际民事诉讼中的一项普通法原则，是指如果外国法律禁止外国当事人从事某行为并且该外国当事人因遵守外国法律而违反美国法，那么该当事人将不会因此而受到美国法律的制裁。〔43〕根据美国《对外关系法重述（第四次）》的解读，一方当事人主张国家主权强制需要符合两个要素：第一，如果该当事人因遵守另一国的法律而违反本国法律，将会在本国面临严厉的处罚；第二，该当事人竭力避免两国法律的冲突并表现出诚实善意（good faith）。由此可见，阻断法的制定与实施能够为本国当事人拒绝遵守美国法律提供正当事由，有利于维护其依据立法国法律所享有的权益。

另一方面，相关阻断条款对本国企业和个人施加了禁止性义务，将会使得本国企业和个人面临必然违反一国法律的两难处境：如果遵守美国法院或行政当局的措施，则会违反本国阻断法的规定，并遭受处罚；反之，如果遵守本国的阻断法，则会因为违反美国法而遭受处罚。实践中，由于美国在金融、贸易等领域具有优势地位，外国企业往往迫于美国方面的压力选择遵守美国法院或行政当局的措施，并尝试规避本国阻断法的适用。例如，在美国宣布重启对伊朗的制裁后，虽然欧盟重启《欧盟阻断条例》以保护欧盟企业在伊朗的投资利益，但是包括法国的道达尔公司、〔44〕Michael Selby-Green, French Oil Giant Total Pulls out of $4.8 Billion Iran Deal under US Pressure,Insider, https://www.businessinsider.com/total-pulls-out-of-48-billion-iranian-oil-project-under-uspressure-2018-8, visited on March 25, 2022.See also Patrick Wintour & Daniel Boffey, EU Sets Course for US Clash With Law Blocking Iran Sanctions, The Guardian, https://www.theguardian.com/world/2018/may/17/maersk-tankers-pull-out-of-iran-in-blow-to-nuclear-deal, visited on March 25, 2022.德国的西门子公司以及丹麦的马士基在内的欧洲行业巨头纷纷宣布退出在伊朗的业务，以免遭受美国政府的处罚。〔45〕Reuters Staff, Maersk latest company to shun Iran as EU scrambles to save nuclear deal, Reuters,https://www.reuters.com/article/us-iran-nuclear-maersk/maersk-latest-company-to-shun-iran-aseu-scrambles-to-save-nuclear-deal-idUSKCN1II0YR, visited on March 25, 2022.

当立法国企业和个人迫于美国压力遵守美国的法律和措施时，阻断法的立法国同样会面临一种两难的困境：一方面，如果立法国严格执行阻断法的规定，对本国企业违反阻断法的行为进行处罚，这样显然违背了阻断法保护本国企业和个人经济利益不受美国“长臂管辖”影响的初衷。另一方面，如果立法国默许本国企业和个人的行为，不对其违反阻断法的行为进行处罚，将会使阻断法形同虚设。根据美国《对外关系法重述（第四次）》的解读，一方当事人如果向美国法院主张外国主权强制抗辩，需要向法院证明自身会因为违反本国阻断法而遭受严厉的处罚。〔46〕See Restatement （Fourth） Foreign Relations Law, § 442.美国法院的判例同样表明，如果颁布阻断法的国家并未对违反阻断法的本国企业和个人进行处罚，该阻断法很难得到美国法院的认可和尊重。〔47〕M.J.Hoda, The Aerospatiale Dilemma: Why US.Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do About It, 106 California Law Review 231, 231 （2018）.这也就意味着，颁布阻断法的国家如果要实现保护本国企业和个人经济利益的初衷，需要首先对违反阻断法的本国企业和个人进行处罚，进而陷入保护与惩罚的怪圈当中。

（三）立法国与被阻断国国民：震慑还是吸引？

阻断法的实施还将直接影响到被阻断国国民的权益，需要主管部门在震慑被阻断国国民与吸引外国投资之间进行取舍。

一方面，阻断法的实施能够对外国当事人产生震慑作用，进而实现阻断外国法律在本国境内效力的目的。以追偿条款的适用为例，英国是世界上第一个在阻断法中确立追偿条款的国家，其目的之一在于震慑美国的私人主体，防止其在美国提起反垄断诉讼。根据美国的反垄断法，私人主体不仅可以提起反垄断诉讼，还可以向法院主张三倍赔偿。美国这一规定的目的在于鼓励私人主体参与反垄断执法，发挥其“私人检察官”的作用。〔48〕前引〔9〕，A.V.Lowe 文。事实上，美国大多数的反垄断案件也正是由私人提起的。〔49〕根据美国法院行政办公室（Administrative Office of the United States Court）在1979年6月30日至1980年6月30日期间的年度统计数据，反垄断诉讼中由私人提起的诉讼的数量是由司法部提起的数量的185 倍。See Notes, Enjoining the Application of the British Protection of Trading Interests Act in Private American Antitrust Litigation, 79 Michigan Law Review 1574, 1579 （1981）.英国通过追偿诉讼条款，一定程度上能够给发起反垄断诉讼的美国私人主体产生震慑：当相关主体在英国拥有可被执行的财产时，其通过美国反垄断诉讼获得的惩罚性赔偿便会被英国当事人追偿。美国私人主体考虑到诉讼的成本等因素，便不会选择继续提起反垄断诉讼。如此一来，美国反垄断法通过三倍赔偿激励私人主体进行反垄断诉讼的目的便无法实现，立法国借此可以从根源上减少美国在反垄断领域对本国企业进行的域外管辖。《欧盟阻断条例》和日本的《特别实施法》同样确立了追偿诉讼条款。前者是为了应对美国国民基于《赫尔姆斯-伯顿法》第三编对欧盟公司提起“非法收购”的多倍赔偿之诉；〔50〕叶研：《欧盟〈阻断性立法案〉述评与启示》，载《太平洋学报》2020年第3 期。后者则是为了防止相关私人主体基于美国《1916年反倾销法》对日本公司提起多倍赔偿诉讼。〔51〕Mitsuo Matsushita & Aya Lino, Blocking Legislation as a Countermeasure to the US Anti-Dumping Act of 1916: A Comparative Analysis of the EC and Japanese Damage Recovery Legislation, 40 Journal of World Trade 753, 754 （2006）.

另一方面，阻断法的实施在对外国企业产生震慑作用的同时，也会影响外国企业在本国投资的积极性。二战后，美国凭借其发达的经济体系和先进的科技实力，控制着以美元为主导的金融体系和以互联网为中心的科技体系，成为全球经济体系的霸主。〔52〕强世功：《帝国的司法长臂——美国经济霸权的法律支撑》，载《文化纵横》2019年第4 期。在经济全球化的背景下，美国企业的跨国投资活动也日益频繁，许多美国公司通过设立子公司、分公司或代理机构的方式在他国进行贸易活动，成为一支不可忽视的投资力量。追偿诉讼等阻断措施的实施，虽然能够对美国企业产生震慑作用，一定程度上阻断美国法律在立法国境内的效力，但同时也会影响美国企业在立法国境内投资的信心，给营商环境带来负面影响，从长远来看不利于立法国经济和贸易的发展。由此可见，在阻断法的实施过程中，立法者和执法者还需要平衡好震慑与吸引的关系，既保障追偿诉讼等阻断措施能够发挥预期的价值，还要统筹国内经济发展的大局、优化可预期的营商环境，避免“杀敌一千、自损八百”的情形出现。

综上所述，域外实践表明，阻断法的实施将涉及“立法国—被阻断国”“立法国—立法国国民”以及“立法国—被阻断国国民”三对主体，会面临“对抗—合作”“保护—惩罚”以及“震慑—吸引”三组价值目标的潜在冲突。

三、阻断法实施中价值选择的中国方案

近年来，为应对某些西方国家对我国实体和个人实施的所谓“单边制裁”，我国先后出台了《阻断办法》和《反外国制裁法》，填补了我国阻断法的立法空白，极大丰富了我国反制裁、反干涉、反“长臂管辖”的法律工具箱。〔53〕《为反制外国歧视性措施提供有力法治支撑和保障——专家解读〈中华人民共和国反外国制裁法〉》， 新华网，https://xhpfmapi.zhongguowangshi.com/vh512/share/10051909?channel=weixinp，2022年3月25日访问。

（一）我国阻断法的现行规定

《阻断办法》建立起由国务院商务主管部门牵头、中央国家机关有关部门参加的工作机制，负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。〔54〕《阻断办法》第4 条。《阻断办法》中的阻断措施大致包括两方面：

第一，针对外国不当域外适用的法律与措施，《阻断办法》规定了禁止执行条款。根据规定，当中国公民、法人或其他组织遇到外国法律与措施不当域外适用时，有义务向工作机制汇报。〔55〕《阻断办法》第5 条。工作机制则需要结合各种因素，评估确认外国法律与措施是否存在不当域外适用的情形。〔56〕《阻断办法》第6 条。经评估确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，工作机制可以决定由国务院商务主管部门发布禁令，要求相关当事人不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。〔57〕《阻断办法》第7 条。中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，将会面临罚款等处罚。〔58〕《阻断办法》第13 条。

第二，《阻断办法》还规定了追偿条款。根据规定，因外国法律与措施的不当域外适用遭受损失的，中国公民、法人或其他组织可在国内法院起诉，要求赔偿。根据《阻断办法》的安排，追偿条款的适用又分为两种情形：首先，当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失。其次，根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。〔59〕《阻断办法》第9 条。

2021年6月，我国颁布《反外国制裁法》，为《阻断办法》的实施提供了上位法依据。《反外国制裁法》建立起以反制清单为基础的反制体系。〔60〕《反外国制裁法》第4-10 条。同时，《反外国制裁法》第12 条还规定了外国措施阻断条款和追偿条款。根据规定，任何组织和个人不得执行或协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。对于违反规定并侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。

（二）阻断法实施的指导原则与具体方案

从《反外国制裁法》和《阻断办法》的具体规定来看，我国的阻断法与当今国际社会所采取的立法模式基本类似。这也就意味着，我国阻断法的实施同样需要围绕“对抗—合作”“保护—惩罚”以及“震慑—吸引”进行价值选择。

1.发挥阻断法的对外斗争功能，建立跨部门执法司法工作机制

对于阻断法实施中所面临的对抗与合作的平衡问题，我国应注重发挥阻断法的对外斗争功能。自特朗普政府以来，美国已将中国作为主要竞争者，并采取全面施压的方式，从政治、经济、军事、科技等方面全面遏制中国发展。〔61〕前引〔3〕，杜涛、周美华文。2020年11月16日，国家主席习近平在中央全面依法治国工作会议上发表讲话时指出，“要加快涉外法治工作战略布局，协调推进国内治理和国际治理，更好维护国家主权、安全、发展利益。要强化法治思维，运用法治方式，有效应对挑战、防范风险，综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争，坚决维护国家主权、尊严和核心利益”。基于上述背景，发挥阻断法的斗争功能，是维护我国国家主权利益的必要手段，也是践行习近平法治思想的现实要求。

我国通过阻断法开展对外法律斗争，需要以实现国际合作为终极目标。近年来，国家主席习近平多次强调，要构建以合作共赢为核心的新型国际关系，以合作取代对抗，以共赢取代独占，共同构建人类命运共同体。〔62〕王毅：《构建以合作共赢为核心的新型国际关系——对“21世纪国际关系向何处去”的中国答案》，人民网，http://theory.people.com.cn/n1/2016/0620/c40531-28457048.html，2022年3月25日访问。构建以合作共赢为核心的新型国际关系，是党的十八大以来以习近平同志为总书记的党中央审时度势，统筹国内国际两个大局作出的重大创新与发展，理应得到遵循。从博弈论的角度来看，经济全球化的发展使世界各国的经济利益相互交织，无论是早期在反垄断领域的争端，还是现阶段在经济制裁领域的法律冲突，各国的经济利益并非截然对立，属于一种非零和博弈。通过合作解决经贸、法律等领域的冲突是实现各方利益最大化的最优方案。

在上述原则的指引下，我国需要进一步完善阻断法的实施机制，建立和完善跨部门执法司法工作机制。一方面，阻断法斗争功能的实现，需要以各项阻断措施的有效实施为前提。从《反外国制裁法》和《阻断办法》的规定来看，阻断法的实施不仅涉及众多行政部门的职权，还涉及行政部门与司法部门的联动配合，因此需要建立跨部门工作机制，以提升反外国制裁的执法和司法质效。〔63〕前引〔3〕，杜涛、周美华文。另一方面，在阻断法实施中合理把握斗争与合作的平衡关系，需要建立在主管部门熟悉掌握我国外交政策和国际法规则的基础上。〔64〕前引〔4〕，霍政欣文。因此，需要充分发挥外交部、商务部等部门在外交和对外经贸事务方面的职能优势，通过跨部门执法司法工作机制的方式，使阻断法的决策、执行能够统一、有效地进行。

2.遵循比例原则，明确豁免机制的评估标准

面对阻断法实施中保护与惩罚的张力，需要遵循比例原则进行平衡，健全阻断法的豁免制度。比例原则是国内法与国际法诸多法律体系中的重要法律原则和关键性法律概念，是对限制公民权利的国家权力的限制，是审查国家权力行使的合理性的重要依据。〔65〕梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，载《法学研究》2020年第2 期。在阻断法实施的过程中，执法机关有权禁止我国企业和个人遵守外国的经济制裁措施，并对违反命令的企业和个人进行处罚。但是，在某些情况下，我国企业和个人可能会因为违反外国法律遭受严重损失。例如，如果我国的金融机构被踢出美元结算系统，该机构在全球范围内的业务将面临根本性的打击。面对这一情形，出于比例原则的考虑，可以为相关企业和个人提供豁免制度，允许其全部或部分遵守外国的相关法律或措施。

目前，《反外国制裁法》仅规定任何组织和个人不得执行外国对我国企业和个人采取的歧视性限制措施，但并未明确相关组织和个人是否有权申请豁免。商务部的《阻断办法》虽然规定了执行豁免机制，但是并未提供具体的考量因素，豁免机制的可操作性尚待进一步提高。

针对上述情形，我国可以借鉴欧盟的经验，建立、健全以“遭受严重损害”为标准的执行豁免机制。目前，《欧盟阻断条例》已经正式将比例原则作为该条例实施的基本原则，并建立起相应的豁免机制。根据该条例的规定，对于违反条例规定的行为，成员国所采取的处罚措施应当是有效的、成比例的和劝阻性的。〔66〕前引〔22〕，第9 条。该条例同时规定，如果不遵守外国的法律和措施将严重损害个人或欧盟的利益，可授权个人完全或部分遵守外国的法律。〔67〕前引〔22〕，第5 条。《欧盟阻断条例》所规定的豁免机制以“遭受严重损害”为前提。至于“遭受严重损害”的判断标准，欧盟委员会进一步明确了相应的参考因素，包括：申请人受保护权益是否会面临特别的风险；是否存在对申请人提起的行政或司法调查程序；申请人是否能够采取措施避免或减轻损害；申请人是否会遭受巨大的经济或利益损失；申请人的个人权利是否会受到重大阻碍；是否会影响欧盟内部的人道主义、安全、商品、人员、服务和资本的自由流动等。〔68〕Commission Implementing Regulation （EU） 2018/1101 of 3 August 2018 Laying down the Criteria for the Application of the Second Paragraph of Article 5 of Council Regulation （EC） No 2271/96 Protecting against the Effects of the Extraterritorial Application of Legislation adopted by a Third Country, and Actions Based thereon or resulting therefrom （L 199 I/9）, Art.4.这些判断因素是《欧盟阻断条例》的比例原则的具体体现，充分体现出欧盟对保护个人权利的重视。〔69〕前引〔50〕，叶研文。对此，我国主管部门可以在借鉴欧盟经验的基础上，结合我国实际情况，明确我国企业和个人申请豁免的情形，从而合理平衡阻断法实施中保护与惩罚的对立关系。

3.坚持合理性原则，完善追偿诉讼机制

在阻断法实施中，既要保证阻断法的震慑作用，同时还要兼顾优化营商环境的需求。对此，我国应坚持合理性原则，进一步完善《反外国制裁法》和《阻断办法》所确立的追偿诉讼制度。

一方面，应加强追偿诉讼与我国民商事管辖权规则的衔接，提升追偿诉讼制度的可操作性。追偿诉讼的进行需要以人民法院对被告享有管辖权为前提。实践中，追偿诉讼中的被告极有可能在我国境内没有住所。根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》第272 条的规定，人民法院可以基于合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地这六个管辖依据行使管辖权。但是，当被告与我国的联系不满足上述六项管辖依据时，人民法院便无法行使管辖权，出现管辖真空的局面。对于这一问题，目前有两种应对方案：第一种为增加“损害结果发生地”这一管辖依据，规定“当境外组织和个人的行为在我国境内造成损害的，可以由损害结果发生地人民法院行使管辖权”。〔70〕孙南翔：《美国法律域外适用的历史源流与现代发展——兼论中国法域外适用法律体系建设》，载《比较法研究》2021年第3 期。第二种方案为在我国民商事管辖权规则中引入“适当联系”标准，即规定当人民法院认为案件纠纷与我国存在适当联系时，便有权行使管辖权。〔71〕沈红雨：《我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建》，载《中国应用法学》2020年第5 期。

另一方面，需要加强对追偿诉讼适用条件的限制，明确将行政命令作为提起追偿诉讼的前置程序。根据追偿诉讼的提起是否需要行政机关命令为前提，可以分为“政府主导型”和“私人主导型”两种类型。在“政府主导型”中，提起追偿诉讼需要以行政部门发布的命令为前提，因此能否提起追偿诉讼的主导权掌握在立法国主管部门手中。在“私人主导型”中，个人有权自主决定提起追偿之诉，无需以行政机关的命令为前提，立法国主管机关无法控制追偿诉讼的案件数量。〔72〕漆彤：《欧盟〈阻断法〉的适用困境及其对我国的启示》，载《财经法学》2022年第1 期。目前，《阻断办法》采取政府主导型模式，但是《反外国制裁法》并未明确追偿诉讼的提起是否需要以行政部门的命令为前提，给追偿条款的适用带来不确定性。结合当前反外国制裁的现实需求，我国有必要明确以行政命令作为追偿诉讼的前置程序。这是因为，私人主体提起追偿诉讼，并不一定同本国的国家利益相一致，需要行政主管机关对追偿诉讼的实施加以控制。相较于个人，行政机关更能够判断和把握对外斗争的限度，避免对营商环境带来潜在不利影响。因此，基于优化营商环境的考虑，主管机关有必要出台配套规则，明确私人主体提起追偿诉讼必须以我国行政主管机关认定外国法律与措施构成“歧视性限制措施”为前提。通过这一规定，我国主管机关既能够掌握对外法律斗争的主动权，又可以削减追偿条款适用过程中可能对营商环境带来的消极影响。