网络空间犯罪中的公共秩序法益研究
——从帮助信息网络犯罪活动罪的独立性切入

李明鲁， 皮 勇

（1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072； 2.同济大学 上海国际知识产权学院，上海 200092）

一、问题的提出

我国当前的网络犯罪呈现出传统犯罪的网络化和网络犯罪的新型化这两大趋势。传统犯罪在通过信息网络实施的过程中可能会发生不同方面和不同程度的异化[1]，此时刑法中对于传统犯罪的规定也就难以适用于这类犯罪。网络犯罪的族群化、社会化已成为当前网络犯罪发展的新趋势，与此同时网络犯罪也明显呈现出产业化和有组织化的特征。网络犯罪的有组织化体现为分别负责实施不同类型违法犯罪活动的多名犯罪行为人相互联系，形成实施网络犯罪活动的产业化犯罪链条。该产业链上的行为人具有相对明确的分工，公民个人信息、网络技术、黑色应用程序等具有隐蔽而庞大的市场，被上游犯罪行为人在网络空间中进行出售和交易[2]。这些技术支持和帮助以一种类似经营的方式流往下游网络犯罪，上游犯罪行为人对于下游犯罪行为人意图实施的犯罪行为类型可能并不知情，双方之间通过网络进行匿名联系。这种交流模式与共同犯罪的犯罪意思联络存在较大区别，出售技术或者个人信息的行为人对于下游犯罪行为人所要实施的犯罪仅存在一种概括故意，即认识到购买者很可能利用该技术去实施某种犯罪，但对于具体实施何种犯罪并不存在明知，也并不关心。因此，上游犯罪行为人提供的技术支持或帮助虽然从客观上对下游网络犯罪的实施产生了促进作用，但这种帮助模式与共同犯罪中的帮助犯在行为构造上仍存在差别。

网络犯罪产业链上的各行为人之间分工协作，呈现出有组织化的犯罪特点，但也不同于传统的有组织犯罪，更像是相互利用、各取所需的一种松散的犯罪组织形式。对于下游犯罪行为的犯罪认定，由于其侵犯的一般是传统法益，所以以传统犯罪定罪处罚即可。上游犯罪行为虽然对传统法益没有造成直接侵害，但也为下游传统犯罪的实施推波助澜，因而具有严重的社会危害性。要想从根本上打击网络犯罪，关键是斩断网络黑产利益链条，从源头上堵截网络犯罪。但是如何对此类帮助网络犯罪活动的行为予以刑法规制，如何认定为他人实施网络犯罪提供帮助这一行为的犯罪性质，给传统刑法理论带来挑战。如果采取以下游犯罪的共犯追究上游犯罪行为人刑事责任的思路，前提是能够认定上下游行为之间成立共同犯罪，但是实践中很难证明提供网络犯罪帮助的行为人与被帮助的网络犯罪行为人之间存在共同犯罪故意。为了弥补传统共犯理论无法解决网络空间中犯罪帮助行为认定与处罚的缺憾，刑法应当对此类犯罪帮助行为的危害性与犯罪性质作出独立评价，从而实现对有组织化网络犯罪行为的有效治理。

此外，由于在网络中发布信息几乎不需要任何成本，所以存在许多用户出于各种不同目的在网络中散布编造不实信息，网络谣言、诽谤等现象一度成为损害网络空间秩序的严重问题。但网络空间不是法外之地，为了整治利用网络发布虚假信息损害他人合法权益、破坏社会公共秩序的违法乱象，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定了，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，按照寻衅滋事罪定罪论处。但是刑法第293条寻衅滋事罪第四项规定的是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，司法解释将“公共场所秩序”等同于“公共秩序”，将信息网络视为“公共场所”，对于该解释是否超出了刑法规定的文义范围并违反了罪刑法定原则，刑法学界中产生了较大争议。但从另一角度来看，该解释规定反映了司法机关对于维护信息网络公共秩序的重视，同时也体现了对于网络空间中同样存在公共秩序这一观点的支持。不过将信息网络公共秩序解释为“公共场所秩序”采取的是为了保障信息网络公共秩序而突破罪刑法定原则的做法，虽然该解释的出发点是通过当时刑法的既有规定来解决实践中出现的严重网络不法问题，但是代价却是走向类推解释而广受学界诟病。

在“互联网+”应用、大数据技术推广、平台思维建成的时代背景下，网络逐渐渗透到国家各个领域，成为社会各项事务开展的基础[3]。在当前社会，信息网络已经与人类的现实生活密不可分，网络空间秩序也成为社会公共秩序的重要组成部分。网络空间的社会化推动实现网络犯罪的社会化，伴随着平台经济的发展产生了一类新型网络犯罪，其具有的突出特征是所侵害的法益具有公共秩序属性，属于公共秩序中的信息网络公共秩序[4]。这类新型网络空间犯罪具有“积量构罪”的行为构造，表现为单个行为或单次行为的危害性仅相当于一般违法行为，但是行为通过信息网络大量实施，累积的危害性已经达到了应受刑罚处罚的严重程度。对于网络空间中出现的这种新型犯罪模式，传统刑法理论陷入无法评价或者评价不足的困境[5]。当网络空间发展成为可以承载犯罪场域功能的公共空间，那么维护网络空间秩序对于保障国家安全、维护社会公共秩序以及保护公民权利具有重要意义。然而，关于信息网络公共秩序法益的独立性，并没有得到刑法学界的普遍承认，对该法益采取的是一种附属于现实空间公共秩序的保护路径。本文旨在明确网络空间犯罪中公共秩序法益的性质、内容以及具体的保护原则、保护标准等问题，从而为网络空间犯罪的刑法规制提供解决思路。

二、信息网络公共秩序法益的发现：信息网络犯罪帮助行为的独立性

网络的虚拟性不能掩盖网络空间中犯罪行为法益侵害的现实性。网络的互联互通意味着网络空间中的安全风险可能对于国家、社会公共利益及公民个人权益造成切实的不利影响[6]。网络具有公共空间属性，并逐渐成为犯罪发生的主要场域[7]。与现实物理空间一样，网络同样不是法外之地，在网络公共空间，提倡自由的同时也需要遵守秩序。虽然对于网络空间究竟是独立于物理空间抑或属于物理空间的一部分这一问题，学界尚未达成共识，但是对于网络空间的公共空间属性，基本已经无可争议[8]。网络空间存在作为公共空间的秩序性价值，对于这一观点，从网络空间中犯罪帮助行为的法益属性及其独立性上可以充分得以体现。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪的法益属性及其独立性

网络空间中的犯罪帮助行为呈现出相较于传统共同犯罪的不同行为样态，如犯罪意思联络的薄弱和“一对多”的帮助行为模式等，给传统共同犯罪理论带来极大挑战。针对网络空间中帮助实施网络犯罪的行为，刑法设立了专门性的犯罪即第287 条之二帮助信息网络犯罪活动罪。关于该罪的行为性质，学界存在不同的认识，根据网络犯罪帮助行为是否从属于他人的网络犯罪，可以分为从属性说和独立性说两大类。其中，在从属性说内部又具体包括以下几种不同观点，分别是共犯正犯化说、从犯主犯化说、量刑规则说、可罚的帮助说等。支持网络犯罪帮助行为具有独立性的观点则以积量构罪说为代表。

1.共犯正犯化说

主张共犯正犯化说的学者注意到共同犯罪行为样态在网络化的过程中可能产生异化，而对于异化后的共犯行为难以根据传统共犯理论认定成立与他人的共同犯罪，从而认为刑法为了规制异化后的共犯行为，所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，将共犯行为作为正犯进行定罪论处[9]。本文认为，刑法增设第287条之二可以说明帮助网络犯罪行为的独立犯罪化，但并不能直接推导得出帮助网络犯罪行为共犯正犯化的结论。其中的逻辑是帮助网络犯罪行为本身可以作为独立犯罪予以规制，但构成该罪的具有帮助性质的犯罪并不一定满足构成他人网络犯罪的帮助犯的条件。换言之，对于不能按照共同犯罪理论认定为其他犯罪的共犯的帮助行为，在符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的情况下，仍可以以本罪定罪论处。据此，共犯正犯化说不能涵盖构成帮助信息网络犯罪活动罪的所有情形。

2.从犯主犯化说

有学者提出帮助信息网络犯罪活动罪是对帮助行为主犯化倾向的立法回应[5]，理由是网络犯罪帮助行为在整个犯罪链条中发挥着主要乃至关键性作用，因此只有对这种帮助行为作出独立的犯罪规定和刑法规制，才能对其所具有的严重社会危害性进行充分评价。本文认为，帮助行为主犯化的观点仍然建立在将网络犯罪帮助行为认定为下游网络犯罪帮助犯的基础上，根据网络犯罪帮助行为在共同犯罪中发挥主要作用，得出帮助行为处于主犯地位，进而得出对于主犯化的帮助行为需要独立入罪的结论。然而，行为人为他人实施的网络犯罪活动提供互联网接入等技术支持和帮助，根据传统共犯理论，在一些情形下其与被帮助的网络犯罪行为人之间并不成立共同犯罪关系。因此，认为帮助信息网络犯罪活动罪是对于网络空间中帮助行为主犯化倾向的立法回应，这种观点存在自身的理论缺陷。

3.量刑规则说

张明楷提出刑法将帮助实施信息网络犯罪活动的行为专门规定为单独的犯罪，主要是出于量刑的考虑，目的是在处罚网络犯罪的帮助行为时不需要再结合适用刑法总则第27 条关于从犯的规定。根据该观点，帮助信息网络犯罪活动的行为本质上仍属于他人网络犯罪的共犯，增设该罪的意义是为了对于网络犯罪的帮助行为进行独立处罚，所以认定某一犯罪帮助行为构成本罪要求其与被帮助的犯罪成立共同犯罪[10]1051-1054。根据共同犯罪理论的通说——限制从属性说，共犯从属于符合构成要件且违法的正犯行为，因此只有在下游不法行为满足构成要件符合性和违法性的情况下，帮助行为才能被认定为共犯行为。但是对于下游犯罪行为难以查明，而帮助行为从整体评价上具备应受刑罚处罚的严重社会危害性，这种情形本属于帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型，可是根据量刑规则说却无法将其评价为构成该罪。因此量刑规则说同样不能够完全反映帮助信息网络犯罪活动行为独立入刑的内在理论逻辑。

4.可罚的帮助说

支持该观点的学者首先将网络空间中的犯罪帮助行为分为不可罚的中立帮助行为和可罚的帮助行为，进而主张帮助信息网络犯罪活动罪是刑法将可罚的帮助行为规定为犯罪的情况[11]。该学说是从网络空间帮助行为刑事可罚性的角度分析帮助信息网络犯罪活动罪的行为性质，认为刑法对于故意创设法不允许风险的一类网络犯罪帮助行为作出独立犯罪的规定，排除了对不可罚中立帮助行为的刑事责任追究[12]。在帮助网络犯罪的行为类型中，提供互联网接入、网络存储、通讯传输等技术支持，具有帮助的一般性或者中立的帮助性，所以仅从帮助行为的客观表现方面难以区分正常的网络业务经营行为和可罚的网络犯罪帮助行为。因此刑法第287 条之二对于一般性的帮助行为增加“明知”这一主观故意要件，以限制可罚的网络犯罪帮助行为的成立范围。本文认为，可罚的帮助说不再拘泥于通过共犯从属性来诠释帮助信息网络犯罪活动罪的定罪逻辑，而是主张帮助网络犯罪行为的可罚性在于其自身具有的侵害法益的严重危险性，具有一定的进步意义[13]。但是，该学说将行为人主观上存在帮助他人实施网络犯罪的直接故意作为认定帮助行为并非中立帮助而是可罚帮助行为的标准，这一主观区分方法在判断犯罪成立方面仍存在困难。而且，以直接故意划分不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助行为，也与中立帮助行为理论的主流观点不符[14]①中立帮助行为理论包括主观说和客观说，在主观说的观点之下包括直接故意和间接故意两种情形：一是帮助者确实认识到正犯的犯罪计划即直接故意的情形，二是只认识到自己的帮助行为有可能被他人用于犯罪即间接故意的情形。因此将帮助犯限定为直接故意的帮助行为，并不代表主流观点。。

5.积量构罪说

积量构罪说注意到帮助行为之于下游网络犯罪的作用与传统共同犯罪中的帮助犯相比存在较为明显的差异，并且帮助网络犯罪一对多的行为模式意味着被帮助的网络犯罪具有海量性的特点，考虑到案件侦办存在的实际困难以及该网络犯罪帮助行为产生的累积性的严重社会危害，所以刑法将这类网络犯罪帮助行为独立规定为犯罪[4]。积量构罪是指，单一帮助行为可以同时与下游多个不同的犯罪行为形成帮助关系，从而下游各犯罪行为造成的危害结果被累积评价为该帮助行为产生的不利影响。作为主张网络犯罪帮助行为具有独立性的观点，积量构罪说同时认为帮助信息网络犯罪活动罪中保护的法益也具有独立性，即侵犯的是信息网络安全管理秩序这一法益，这一法益并不附属于或者取决于被帮助的犯罪所侵犯的法益。本文认同帮助信息网络犯罪活动罪保护的是秩序性法益这一观点，因为本罪的规制范围不仅包括下游网络犯罪的共犯行为，还包括不构成共同犯罪但从行为影响的整体评价上作为独立犯罪处理的情形，而对于后一种情形侵犯的正是网络空间中的信息网络安全管理秩序。但是，单一的积量构罪说同样存在局限性，因其只能覆盖或者侧重于说明下游犯罪不属于符合构成要件的违法行为的情形。

最后，本文支持信息网络犯罪帮助行为具有独立性的观点，同时认为在刑法第287 条之二所涵盖的全部犯罪行为类型中，除了不能构成共同犯罪的这种情形外，也包括构成他人网络犯罪帮助犯的情形。对于后者的情况，应当认定行为构成本罪，同时构成他人网络犯罪的帮助犯，成立两罪的想象竞合，择一重罪论处。因此，帮助信息网络犯罪活动罪是对于网络空间中具有帮助性质犯罪行为的集合性、整体性规定，在构成本罪的所有行为类型中，包括具有从属性犯罪性质的情形，也包括具有独立性犯罪性质的情形。虽然有学者试图通过最小从属性理论实现以单一的从属性说论证本罪犯罪性质的畅想[15]，但是即使按照最小从属性理论，仍要求帮助行为从属于满足构成要件符合性的下游被帮助行为，而从实际可操作性的角度，司法实践中侦查机关对于行为人帮助的所有下游网络犯罪难以做到一一查明，那么在下游犯罪都无法明确的情况下，共犯从属性理论自然也就没有适用的空间。因此，为了实现刑法对于网络空间中具有犯罪帮助性质行为的有效规制，应当明确网络空间帮助性质犯罪侵犯信息网络安全管理秩序的属性，正视网络犯罪帮助行为与传统共同犯罪中帮助犯的差异性，从而弱化网络犯罪帮助行为刑事责任的认定对于下游网络犯罪的依附作用[16]。另外，根据刑法第287 条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，显然本罪属于轻罪。可是既然独立性说主张网络犯罪帮助行为具有独立的危害性，那么这是否与刑法对于该行为作出轻罪处罚规定的做法相互冲突？网络犯罪帮助行为的独立危害性表现在提供网络犯罪帮助的行为同时对应着下游多个犯罪行为，所以对于该帮助行为的社会危害性，从整体评价上来看，是明显高于任一下游犯罪行为的，并非指对于单个下游犯罪，帮助行为的危害性超过了正犯行为[17]。虽然本罪的法定刑最高只有三年有期徒刑，但是如果能够认定该网络犯罪帮助行为同时构成其他犯罪，那么根据想象竞合的处理规则，择重罪定罪处罚，并不必然会造成罪刑不相适应的情况发生。

（二）网络空间的公共空间属性及其公共秩序价值

网络技术的广泛应用及其对于社会各项事务的深入渗透，正在推动网络空间与物理空间并存的“双层社会空间”的形成[18]。从横向上来看，网络对于政治、经济、文化等各领域的运作方式具有革新意义；在纵向方面，国家安全、社会公共利益与公民个人权益均与网络技术的发展紧密相关。正如现实物理空间中存在着各种危险，人身、财产类犯罪及其他不同类型犯罪与社会发展相伴相随一样，在网络活动的开展过程中也蕴含着诸多风险与威胁，网络空间中侵害个人法益与公共法益的现象层出不穷，加之网络传播速度快、匿名化等特性，犯罪在网络空间中肆意蔓延，给网络犯罪的治理带来更为严峻的挑战。在物理空间中实施的犯罪一般也都可以在网络空间中得以开展，在此意义上，网络空间也已成为于现实物理空间之外的新的犯罪场域。犯罪总是与某种利益相关联，而在网络各项活动的开展过程中，形形色色的社会关系与利益关系得以形成，随之而来的是各类侵害法益的网络不法行为。

网络是虚拟空间，这一说法是与有形的物理空间相对应而言的，网络空间无形，不像物理空间中的人与物具体可感，在此意义上网络空间是虚拟的。但同时网络空间又是现实的，与现实的物理空间一样，个人法益与社会公共法益、国家安全法益都可能在网络空间成为被犯罪侵害的对象，而且这种法益侵害具有直接性，在此意义上网络空间作为公共空间与犯罪场域也具有现实性。这种侵害的直接性体现在网络不法行为对于具体法益可以造成直接损害，以网络猥亵儿童行为为例，行为人通过网络即时通讯工具对儿童实施隔空猥亵，比如让儿童拍摄隐私部位照片、视频或者与儿童进行裸聊等。网络猥亵行为虽然与身体接触性的传统猥亵犯罪存在区别，但是在侵害的法益方面具有同质性，均侵犯了儿童的性羞耻心，严重损害了其身心健康，因此应认定为猥亵儿童罪[19]。从网络猥亵行为的实施过程来看，网络作为传播媒介，通过照片传送、视频录制等方式实现猥亵目的，虽然具体的行为对象是物理空间中的被害儿童，所侵害的法益也是具体被害对象的人身法益，但这并不足以成为论证网络空间附属于物理空间，自身不具有现实性的依据。因为这一论据其实是将网络空间的现实性落脚于法益侵害全部发生于网络空间之中，换言之，只要网络不法行为侵害的是物理空间中的具体对象，就认为网络空间不具有独立性，网络犯罪行为最终仍然导致的是物理空间中具体法益的损害。但对于工具型网络犯罪来说，其本身就是以网络作为犯罪手段而实施的传统犯罪，所以行为最终的侵害结果一般情况下都会体现于对传统犯罪中行为对象的侵害，即对于物理空间中行为对象的侵害。以侵害结果的所属空间论证网络空间不具有现实性与独立性，这一理由并不充分，而且两者之间也不具有必然联系。

本文认为网络空间具有现实性与公共空间属性，其立足点或论证依据是当前网络空间已经能够承载作为犯罪场域的功能。其中对于犯罪场域的理解是从网络犯罪实行行为的角度出发，侵害法益的行为可以完全在网络空间中实施，这是网络空间作为犯罪场域的重要特征。以网络诈骗犯罪行为为例，从设计诈骗网站到针对被害对象实施话术诈骗，再到最后的网上转账，均是在网络空间完成。网络空间的现实性表现在网络不法行为对于法益侵害的现实性，而网络空间成为公共空间是在网络空间能够作为犯罪场域的意义上提出的。因此，“空间”可以具有虚拟性，如果依然认为空间仅可以适用于有形的物理空间，则是将空间混淆为了场所；同时“空间”还具有现实性，网络活动的开展对于各项权利与利益能够产生直接性影响，这也是网络空间之所以能够被称作空间或者公共空间的主要原因。与现实物理空间中存在并且需要维护公共秩序一样，网络空间作为公共空间同样会形成公共秩序，所以刑法有必要为维护信息网络公共秩序提供有效的规范保护路径。

三、信息网络公共秩序法益的确证及其保护边界

从我国刑法与司法解释的相关规定及其发展历程来看，立法与司法实践对于信息网络公共秩序的形成及对于该法益予以保护的必要性持肯定态度。信息网络公共秩序法益绕不开法益保护范围的边界，法益保护范围关乎妨害信息网络公共秩序犯罪的认定标准，刑法对于信息网络公共秩序法益及其保护范围的研究不只具有理论层面的意义，还可以为法律适用中的一些具体问题提供解决方案，所以也同时具有实践价值。

（一）从司法到立法：信息网络公共秩序法益的确证

在网络技术日新月异、网络犯罪类型不断推陈出新的时代背景下，因立法滞后性所产生的现有法律规定难以适用于新型网络危害行为的问题愈发严峻。在传统犯罪网络化的发展过程中，原本针对物理空间中不法问题的刑法规定在面对某些新的网络犯罪问题时，有些已经出现无法通过解释予以适用的问题，这是立法在社会不断发展变化过程中产生的正常现象。另一方面，现有刑法与新型犯罪问题之间出现不适应、不协调的问题，这也是推动立法进一步修改完善的内在前提。

以刑法关于治理网络空间中诽谤等不法行为的司法与立法实践为例：在《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪之前，为了规制在网络中编造虚假信息和故意传播虚假信息并严重扰乱公共秩序的行为，最高人民法院、最高人民检察院制定并颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将编造虚假信息和明知是编造的虚假信息而在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱的行为以寻衅滋事罪定罪处罚。根据刑法第293条第一款第（四）项的规定，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，依法构成寻衅滋事罪。然而司法解释将在网络空间编造或传播虚假信息进而造成公共秩序混乱的行为按照寻衅滋事罪论处，其实是对寻衅滋事罪进行了扩张化解释。虽然司法解释规定使用的是“公共秩序”，而没有使用寻衅滋事罪条文中的“公共场所秩序”，但仍然避免不了学界对于该解释将网络空间中的公共秩序认定为公共场所秩序从而违反罪刑法定原则的质疑与批评。

面对现实社会中出现的新问题新情况，立法本身固有的滞后性很容易导致司法实践过程中无法可依局面的产生。此时司法解释在应对实践过程中出现的新型危害行为时，其相较于立法的灵活性与针对性优势便体现出来。但司法解释的及时回应虽然目的是为当前社会中的新型网络不法问题提供针对性的和统一的解决路径，但有时也可能会出现为了追求当下快速的治理效果，不严格遵守构成要件符合性的要求，仅根据危害结果的严重性而倾向于将行为作犯罪化处理的情况。司法解释对于新的危害行为作出扩张化的犯罪认定，扩大刑法规定的适用范围，这其实是牺牲罪刑法定原则而向实践需求妥协的做法，违背了刑法的形式正义，导致犯罪圈的不当扩张，进而不利于法治思维的建立与法治社会建设的推进。所以之后《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪作为刑法第291条之一，对在信息网络中编造、故意传播虚假警情、疫情、险情、灾情的行为作出专门性的犯罪规定。从司法解释的最初回应到之后的立法确证，体现了刑法对于网络空间的秩序性价值与信息网络公共秩序法益的探索性发现与认可。

（二）信息网络公共秩序法益的保护范围边界

既然对于新型网络犯罪相对独立于传统犯罪这一事实，已经几乎不存在争议，那么新型网络犯罪侵害的法益与传统犯罪法益相比也具有独立性，对于这一论点也应当得到肯定与支持。在明确网络空间犯罪中的秩序法益具有独立性价值后，还需要进一步思考扰乱信息网络公共秩序这一构成要件的具体量化标准的问题，即对于网络犯罪侵犯的信息网络公共秩序法益应当采取怎样的认定标准。信息网络公共秩序法益具有集体法益属性，所以刑法需要回应并解决如何权衡信息网络公共秩序法益与个人法益两者之间利益关系的问题。

由于法益具有自身概念上的模糊性，集体法益的保护边界更是学界讨论不休的问题，信息网络公共秩序法益作为集体法益同样无法避免法益的模糊性和集体法益之于个人法益的冲突这些问题。公共秩序法益作为集体法益的一种，其产生之初虽然是为了更好地保护个人法益，但当其成为独立于个人法益之外的集体法益之时，也存在着可能对个人法益造成侵害的风险。这是集体法益与个人法益两种价值之间不可避免的内在矛盾和利益冲突，但不应否定公共秩序法益的独立价值及其对于保障其他具体法益的重要意义，将集体法益视为个人法益的对立面的观点更是不可取。妨害信息网络公共秩序犯罪体现了预防刑法的观念，是对刑法管控法益侵害危险的反映，所以本身蕴含着刑罚权扩张的可能性[20]。对此，应当为信息网络公共秩序法益的范围划定边界，刑法介入公众生活不是无限制的，秩序与安全价值不能无限凌驾于公民个人权益之上。以编造、故意传播虚假信息罪为例，《刑法修正案（九）》增设该罪，将虚假信息的种类限定为险情、灾情、疫情、警情，虽然在信息网络上散布信息属于言论自由的范畴，但是言论自由却不是无边界的。思想是自由的，但自由是有限度的。当某种思想或者言论足以对公众产生误导作用，进而影响社会公共管理秩序时，对于这种危害行为，刑法的介入和刑罚权的启动就具有正当性与必要性。

秩序的内核是规范，认定某一行为构成妨害信息网络公共秩序犯罪，需要明确行为符合该罪的构成要件。当行为满足了形式的构成要件符合性，还需要通过构成要件规范保护目的进一步判断行为是否具有实质的构成要件符合性。而要明确妨害信息网络公共秩序犯罪的规范保护目的，则需要对该罪所保护的信息网络公共秩序法益的内容予以明确。如果把法益判断类比于对人生意义的探索，人生的意义是什么，没有人能给出具体和明确的答案，但是有一点毋庸置疑，那就是人生的意义存在于人生之中。同样地，刑法中的法益概念虽然具有模糊性，但是法益蕴含于某一具体犯罪的构成要件之中，所以对于法益的解释应当立足于刑法对具体犯罪构成要件的规定[21]。应当认为法益具有两方面的功能，一是积极入罪功能，即行为因侵犯了特定犯罪保护的法益而获罪；二是出罪功能，因证明行为未侵犯该罪所保护的法益而不构成犯罪，或者因存在需要保护的更优越的法益而出罪。就入罪功能而言，如果行为形式上该当构成要件，一般就认为行为侵犯了本罪所保护的法益，即具备形式违法性可以推定行为同时也满足了实质违法性的要求。而对于法益的出罪功能，则需要从前置法或宪法中寻找依据[22]，在经过刑法和前置法、宪法的层层涤荡之后，最终认定行为是否侵害了某一特定法益。在网络犯罪形势严峻的时代背景下，国家对于电信网络诈骗犯罪等一系列网络犯罪呈现出严厉打击的治理态度，而严打网络犯罪的刑事政策对于刑事立法和司法实践也会产生相应的影响。刑事政策指导刑法适用，这本身无可厚非，而且刑法本质上就是国家的一种管理手段，但在此过程中仍应坚持刑法罪刑法定的品格，坚持刑事政策不可突破刑法的藩篱这一基本理念。

四、信息网络公共秩序法益与我国网络犯罪罪名体系的兼容

我国刑法对于网络犯罪的认识是随着网络犯罪行为类型的不断演变而逐步深入的，从最初以计算机信息系统及其数据为对象的网络犯罪和利用信息网络作为犯罪工具的网络犯罪，在历经《刑法修正案（九）》的立法修订和司法解释的具体适用规定后，网络空间作为犯罪场域的一类新型网络犯罪出现在人们的视野之中。传统犯罪通过信息网络实施可能会产生新的行为对象、行为类型等一系列传统犯罪异化现象，这在当前已经成为不容忽视的事实，同时也给传统刑法理论与司法实践带来挑战。传统犯罪因发生网络异化而产生的新型网络犯罪，通过刑法第287 条规定已经无法予以规制，传统犯罪罪名难以适用于新型网络犯罪的行为构成，因为此类网络犯罪相较于传统犯罪已经发生了行为本质上的改变。目前我国刑法已经形成了包括侵犯计算机信息系统与数据安全的犯罪、网络化的传统犯罪、妨害信息网络公共秩序犯罪与侵犯公民个人信息犯罪在内的网络犯罪罪名体系[23]。关于信息网络公共秩序法益与我国网络犯罪罪名体系的兼容性问题，下文将主要围绕“信息网络公共秩序法益在新型网络犯罪中的反映”“信息网络公共秩序法益与刑法第287条的兼容性”以及“网络空间‘公共场所’的认定与解释逻辑”这几大问题展开论述。

（一）信息网络公共秩序法益在新型网络犯罪中的反映

有关新型网络犯罪，即《刑法修改案（九）》增设的四个专门性的网络犯罪，被规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序”之下，分别为第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条之一的非法利用信息网络罪、第287 条之二的帮助信息网络犯罪活动罪以及第291 条之一第二款的编造、故意传播虚假信息罪[24]。首先，从犯罪罪名所属章节进行判断，刑法规定此类犯罪是为了保护公共秩序法益。公共秩序法益是一类集体法益，其存在的独立价值和意义在于，通过保障秩序性利益可以为具体的个人利益提供全面的、整体的和持续的保护[25]。其次，从上述妨害信息网络公共秩序犯罪的行为构成及其所保护的法益来看，信息网络公共秩序可以分为两种：信息网络安全管理秩序和信息网络活动秩序[14]。这四个网络犯罪罪名体现了刑法对于信息网络公共秩序法益的保护，是预防性立法观念的反映[26]。具体而言，我国刑法对于此类网络犯罪的治理，通过网络服务提供者不作为责任的明确化、法益保护的前置化、帮助行为的独立犯罪化和网络活动秩序的规范化等内容，实现维护信息网络公共秩序的法律效果。

1.刑法第286 条之一是通过警示网络服务提供者加强对于信息网络安全的监督管理，从而实现治理、规范网络空间行为和维护网络空间秩序的效果，体现了刑法对于信息网络安全管理秩序的保护。网络空间由每个网络公民、企业、机构等组成，网络社会的秩序需要所有参与网络活动的自然人和单位共同维系。随着电子商务等平台经济的快速发展，网络服务提供者在网络活动中发挥的作用越来越大，在引导规范网络行为和治理网络不法乱象等方面具有重要影响。如果网络服务提供者不依法履行信息网络安全管理义务，可能导致用户信息泄露、违法信息大量传播以及刑事案件证据灭失等危害后果，不仅对公民个人信息安全构成严重威胁，而且还会妨害公安机关对于网络违法犯罪行为的侦查活动。但有观点认为该罪侵害的只是特定主体的法益，比如“致使刑事案件证据灭失”，所以不属于妨害信息网络公共秩序的犯罪[8]。对此，本文持反对观点，虽然刑事证据灭失侵害的是司法利益，但没有人会认为帮助毁灭、伪造证据罪因为侵犯的是特定主体的利益从而不构成对正常司法秩序和司法活动客观公正性的侵犯[10]1090。

2.刑法第287 条之一将对于网络犯罪活动具有帮助性质、预备和未遂性质的行为规定为独立的犯罪，实现对于那些尚未达到犯罪既遂和造成进一步严重危害后果的不法行为的有效规制。由于信息网络公共秩序与公民个人权益以及国家安全、社会公共安全的联系越来越密切，网络空间里间接侵害法益行为的危害性也越来越不容忽视。基于网络安全法益的重要性，刑法采取法益保护前置化的保障策略，将打击网络犯罪的防线前移。又由于网络犯罪传播速度快，危害行为可以不断复制，进而造成危害结果成倍增加，因此及早规制，把刑法启动保护的节点提前至法益面临紧迫威胁之时，可以有效降低网络犯罪行为对公民和社会造成的实际危害。这一规定体现了打早打小的刑事政策，有助于防范网络犯罪和维护网络空间的良好公共秩序，给网络安全提供更完善的保护。从立法层面上体现了刑法对于网络犯罪的预防理念，从司法层面上也解决了实践中网络犯罪证明困难、认定困难的问题。

3.刑法第287 条之二将为网络犯罪活动提供通讯传输、支付结算、广告推广等技术支持和帮助的行为规定为独立的犯罪，以回应该类帮助行为因累积效应而造成的整体评价上的严重危害后果，从而遏制网络黑灰产犯罪危害的蔓延，营造安全有序的网络生态环境。网络空间的形成不仅使许多传统犯罪在网络化的过程中发生了异化，而且也引发了共同犯罪评价体系与内在结构的变动。一对多的网络犯罪帮助行为模式给传统共同犯罪理论的适用带来困境，共犯之间的意思联络、犯罪地位及其作用相对于传统共同犯罪都产生了很大改变。网络空间中犯罪帮助行为的特征之一是，帮助者在犯罪链条中处于关键地位或者核心地位，所以难以将此类帮助行为按照传统共同犯罪理论评价为帮助犯之于正犯具有从属性。在网络黑灰产犯罪猖獗的背景下，电信网络诈骗等产业链犯罪活动不断泛滥，给公民的人身、财产权益和社会秩序的稳定带来严重危害，因此惩治此类专业化、产业化的网络犯罪帮助行为对于斩断犯罪利益链条、有效打击与治理网络犯罪以及维护信息网络公共秩序具有重要意义。

4.刑法第291条之一第二款是立法对于司法解释的超前规定而作出的回应，以实现整治网络空间虚假信息乱象和规范信息网络活动秩序的立法效果。网络具有传播的即时性和交互性等特点，一方面有利于推动信息和文化的交流，另一方面虚假信息也可以借助信息网络迅速传播。浏览、转发等网络活动可以使虚假信息的危害在短时间内被迅速放大，行为危害后果成倍增加，最终对信息网络公共秩序造成严重影响。但是公共空间不应解释为公共场所，网络空间秩序也不同于公共场所秩序，进而刑法中关于“公共场所”及“公共场所秩序”的规定不能直接适用于网络空间和网络空间秩序，否则将会构成类推解释。因此刑法在吸取以往司法解释经验的基础上，增设编造、故意传播虚假信息罪，为维护信息网络公共秩序提供独立有效的保障。但是，因为编造、故意传播虚假信息罪的适用范围仅限于关于险情、疫情、灾情、警情的信息，所以对于这四类信息之外的其他网络虚假信息，在符合诽谤罪构成要件的情况下，可以以该罪定罪论处。即在网络上捏造事实诽谤他人的，依法构成诽谤罪。

（二）信息网络公共秩序法益与刑法第287条的兼容性

信息网络公共秩序法益是新型网络犯罪所保护法益的体现，而刑法第287条是对于传统犯罪网络化问题所作出的定罪与处罚规定。根据我国刑法第287条的规定，行为人“利用计算机实施”传统犯罪，依照刑法的有关规定定罪处罚。之后《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》将利用互联网实施的犯罪与“利用计算机实施”的犯罪同等对待，从而利用信息网络实施的犯罪也应当按照刑法的有关规定定罪论处。一般情况下网络化的传统犯罪只是在犯罪手段上与传统犯罪有所不同，其所侵犯的法益仍然是传统法益。要解决信息网络公共秩序法益的刑法适用问题，应当处理好信息网络公共秩序法益与传统法益尤其是现实空间公共秩序法益之间的关系。同时，信息网络公共秩序法益的独立性问题，实质上也是对于信息网络公共秩序法益与现实空间中的公共秩序法益二者关系的探究。因为对于通过信息网络实施的犯罪，行为虽然发生在网络空间，但是行为影响却可以辐射至现实空间，导致严重扰乱社会秩序这一危害结果发生，进而就会产生网络犯罪对秩序性法益的侵害是以扰乱现实空间中的公共秩序还是网络空间中的公共秩序作为判断标准的问题。在认定某一不法行为是否造成对于信息网络公共秩序法益的侵害时，是对网络空间中的秩序法益进行独立判断，还是应当根据现实物理空间中的公共秩序法益是否受到侵害作为判断标准？

以编造、故意传播虚假信息罪为例，该罪的构成要件要求行为严重扰乱社会秩序，那么此处扰乱的公共秩序究竟是网络空间公共秩序还是现实空间中的公共秩序？有观点认为信息网络公共秩序法益的认定应当以行为对现实空间中的公共秩序产生了实际侵害或者形成紧迫的侵害危险为标准，否定信息网络公共秩序法益具有自身的独立性。支持该观点的学者以信息网络公共秩序具有模糊性，进而可能造成犯罪成立范围的扩大为依据，提出应当对妨害信息网络公共秩序犯罪采取造成现实空间公共秩序混乱的认定标准，如此方能秉持刑法的谦抑性[18]。本文赞同上述观点中关于刑法对信息网络公共秩序的保护所采取的标准不能过于抽象，而是应当以具体的法益侵害为标准这一主张，但是对其所提出的信息网络公共秩序法益附属于现实空间中的公共秩序法益这一观点持不同看法。编造、故意传播虚假信息的犯罪行为发生在信息网络中①刑法第291 条之一的编造、故意传播虚假信息罪，规定的是“在信息网络或者其他媒体上传播”，所以本罪的实施既可以通过信息网络也可以通过其他媒体。鉴于本文讨论的是网络犯罪，所以没有提及“其他媒体”这种行为方式。,行为影响和危害也是在网络传播的过程中形成，而上述观点却不承认行为后果的性质和严重程度以网络空间中的客观标准进行评价。本文认为，信息网络公共秩序法益具有独立性，在对该法益进行认定时无须将行为对信息网络公共秩序的扰乱转化为行为对于现实空间公共秩序造成的损害进行判断。因此，对于编造、故意传播虚假信息罪中严重扰乱社会秩序这一构成要件，应当以行为是否扰乱了正常的信息网络活动秩序为标准进行认定。

刑法规定的妨害信息网络公共秩序犯罪相比于扰乱公共秩序的传统犯罪，具有法益保护前置化的特征，也就是将尚未造成更为严重危害后果的具有预备、未遂、帮助等性质的行为规定为网络犯罪。换言之，相比于扰乱公共秩序的传统犯罪，妨害信息网络公共秩序犯罪是对于现实空间公共秩序法益的前置化保护，并未对现实空间公共秩序造成严重危害的不法行为可能已然侵害了信息网络公共秩序，从而刑法将这类网络不法行为规定为妨害信息网络公共秩序的犯罪。进而，对于妨害信息网络公共秩序的同时造成现实空间公共秩序混乱的行为，不是构成妨害信息网络公共秩序犯罪的情形，而是应当认定为妨害信息网络公共秩序犯罪的加重情节。另外，相较于现实空间公共秩序，维护网络空间公共秩序在当前更为迫切且难度更大。一是因为在网络技术对于社会各个领域深度渗透的背景下，网络空间的秩序稳定是各项网络活动有序开展的制度基础，同时也是各网络主体权利的重要保障。二是因为网络空间不断产生新的社会关系、新的个体属性，这种社会结构的复杂性会在一定程度上引发新的网络安全风险，进而大大增加网络安全监管难度[27]。

（三）网络空间“公共场所”的认定与解释逻辑

借助信息网络技术手段实施的犯罪，多数情况下只是犯罪实施手段与传统犯罪有所不同，而犯罪行为的本质并没有改变，所以直接适用传统犯罪罪名规制此类网络犯罪即可[28]。但是在利用信息网络手段实施传统犯罪的过程中，网络因素的介入和网络空间场域的形成可能会导致传统犯罪异化现象的发生，催生新的行为对象、行为类型、行为主体以及新的法益类型或法益内容等，给传统刑法的解释与适用带来挑战。此时适用传统犯罪罪名规制此类新型网络犯罪就会面临犯罪认定方面的困难。随着信息技术的迅速推进与更新迭代，数字政府、数字经济等数字化产业进入全新发展阶段[6]，我们当前已经全面进入信息社会并迎来了数字时代[24]。与此同时，网络犯罪的犯罪形态与犯罪类型也伴随着信息技术的演化而发生了相应变化。其中，对于刑法中有关“公共场所”的规定能否适用于网络空间及其具体解释逻辑和适用规则的问题，在网络空间犯罪活动层出不穷的背景之下亟需进行研究和明确。

1.网络空间不构成“公共场所”

对于网络空间能否被认定为公共场所这一问题，学界中存在不同观点。其中，主张可以将网络空间解释为公共场所并得以适用刑法中有关“公共场所”规定的观点认为，将网络空间解释为公共场所，这是刑法规定在网络时代的应有之义，所以是对公共场所这一概念所做的适当、合理且有必要的扩张解释，并没有超出国民对于法律的可预测范围[28]。或者是从网络空间之于社会的现实意义的角度，提出网络空间与现实空间中的公共场所一样都具有公共开放性，进而得出网络空间具有公共场所属性并可以认定为公共场所这一结论[29]。持反对观点的学者则认为，从文义解释的角度，“公共场所”应当是指有形的物理空间中的场所，将网络空间解释为公共场所，显然超出了这一法律用语的语义范围[30]。

本文认为，要界定网络空间与公共场所之间的关系，首先需要明确“公共场所”的概念内涵。根据我国《公共场所卫生管理条例》第2条的规定，公共场所包括宾馆、饭馆、公共浴室、影剧院、体育场、展览馆、商店、公共交通工具等。同样地，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对于公共场所的解释也是采取列举的方式①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条：在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。。根据上述行政法规和司法解释对于公共场所作出的列举规定，公共场所是指不特定或者多数人可以自由出入的场所[10]1065。其次，在QQ群等通讯群组或者各大直播平台，不特定多数网络用户能够自由进入并参与聊天或者进行视频、照片分享等活动，但本文认为直播间等网络应用不属于公共场所，其只是具有公共场所的一些基本功能，可这不足以认定具有公共空间属性的网络空间构成“公共场所”。否则，将会得出直播吸烟属于在公共场所吸烟这一不合理结论。《公共场所控制吸烟条例（送审稿）》第32条规定“新闻出版广电总局负责对电影、电视剧及其他节目中的吸烟镜头进行监督管理”，可见该条例将直播节目中的吸烟行为作为一种网络电视节目处理[31]，要求相关监管部门应当加强监督管理，而并未将其作为一种在公共场所吸烟的行为。最后，尽管网络空间不能够被解释和认定为公共场所，但这与网络空间中存在公共秩序并不冲突，如散布虚假信息等不法行为将会造成信息网络活动秩序的混乱。因此，网络空间不属于公共场所，但与公共场所一样都属于公共空间。

面对新型网络空间犯罪给传统刑法带来的挑战，刑法仍应当在网络犯罪不断发展演化的过程中发挥其时代价值，在科技不断进步的背景下赋予刑法规定符合当前发展阶段的法律意义。但是刑事政策不得突破刑法的藩篱，对于刑法的解释不能超出具体规定的文义范围，这既是罪刑法定原则的基本要求，也是保障国民自由的重要价值理念。在网络应用已经广泛普及的当前社会，将网络空间解释为公共场所，看似具有合理性和逻辑自洽性，但其实是混淆了必要性和合理性这两者，结果是以规范网络空间行为的必要性为名而行违反罪刑法定原则的类推解释之实。在国外，也存在当现有法律规定无法规制实践中的严重危害行为时而采取类推解释方法的例子：行为人携带硫酸进行抢劫，因该行为具有不亚于携带刀具等武器抢劫的危险性，于是德国联邦法院将硫酸解释为武器，进而将携带硫酸抢劫作为携带武器抢劫进行认定和处罚[32]。但在该判例作出之后便受到很多批评，所以后来德国通过修改立法的方式来规制这一危害行为[33]。同样地，我国刑法新增编造、故意传播虚假信息罪，如前文所述，也是对于司法解释将网络空间秩序类推解释为公共场所秩序而作出的立法回应，防止寻衅滋事罪沦为在网络化、数字化时代之下的口袋罪。因此，对于网络空间中出现的新型不法行为，采取专门的立法规制路径相较于对法律规定作出过度扩张解释的司法解释路径更具有正当性。

2.“在公共场所当众强奸”在网络空间中的解释逻辑

2020 年被媒体曝光的韩国“N 号房”事件令全世界震惊和瞠目，犯罪人利用暗网创建秘密网络聊天室，并在聊天室中共享非法色情视频，通过向加入聊天室的会员收取价格不等的费用，由此展开罪恶的色情交易。而这些色情视频的表演者中，很多都是被强迫、威胁或者被偷拍的受害者，受害人数高达一万人以上，其中不乏未成年女性，甚至还有婴儿。为满足一部分人的变态心理和欲望，受害人被当作玩物，在被威胁之下做出指定动作，而且强奸行为也被同步直播到网上。与此同时，26 万人躲在隐蔽的N号房背后，尽情观赏着这场罪恶的性虐狂欢[34]。值得思考的一个问题是，在网络空间如网络聊天室或直播间发布强奸妇女或者奸淫幼女的视频，该行为是否属于刑法第236条规定的强奸罪的加重情节，即“在公共场所当众强奸妇女”？关于网络空间是否属于公共场所的问题，前文已经给出论证逻辑及结论。虽然网络空间不能构成公共场所，但本文认为对于网络直播强奸或者在信息网络上发布强奸视频这一行为犯罪性质的研究仍具有理论价值和实践意义。

首先，对于在现实空间中的公共场所当众实施强奸，同步网络直播或者之后再上传到网络供不特定多数人观看的行为，由于强奸行为发生在公共场所，而网络因素的参与只是将行为的影响和危害通过网络传播的方式放大，这并不影响对该行为构成在公共场所当众强奸的认定。但是对于在现实空间中的非公共场所如行为人家中对被害人实施强奸并同步直播的行为，不特定多数网络用户可以进入直播间观看，该行为是否构成“当众”强奸？要回答这一问题，需要先对“当众”这一概念进行明确。有观点认为，“公共场所”和“当众”具有联系但也存在区别，因为公共场所的特征中也包括不特定多数人进行活动，但是“公共场所”只是具有一种当众的可能性，而“当众”则要求实际上被不特定多数人所见所闻[35]。根据该观点，公共场所是应然层面的当众，即存在被不特定多数人看到或听到的可能性，而构成要件中的当众，则属于实然层面，要求被不特定多数人实际看到或者听到。本文认为，对于“公共场所”与“当众”应当作区分处理，即“在公共场所当众强奸”要求在公共场所实施强奸行为并且满足当众要求，应对二者分别进行判断，而不是认为在公共场所实施就满足了当众的要求。但是，本文不赞同对“当众”采实然解释的观点，而是认为当众也是一种被不特定多数人所见所闻的可能性。这并不与将“公共场所”与“当众”分别认定和区分处理相矛盾，虽然公共场所具有不特定多数人进行活动的特性，从而蕴含了行为具有当众的可能性，但“公共场所”强调的重点在于场所，即这一行为是发生在广场、影剧院等公共场所还是行为人家中等个人场所，而“当众”强调的则是行为具有被不特定多数人发现的可能性，二者的侧重点不同。而且在公共场所实施并非一定当众，比如在电影院中只有行为人和被害人两人，行为人将所有门窗关闭，这种情况下当众的可能性已经不存在。因此，对于通过网络直播平台将强奸过程向不特定多数人传播的行为，虽然满足了行为的当众性，但是如果强奸不是在现实中的公共场所实施，那么对于该行为也不能认定构成“在公共场所当众强奸”。

其次，对于在现实空间中的公共场所中实施强奸但不满足当众要求的情况（如前文所述在电影院关闭门窗的情形），如果行为人拍摄后发布到网络空间，那么是否构成“在公共场所当众强奸”？这一问题涉及是否要求行为的实施地与结果发生地具有同一性，以及“在公共场所当众强奸”作为强奸罪的加重情节，对其加重处罚的依据或者说这一构成要件对于法益的侵害是如何更加严重的。强奸罪的核心法益是被害人性的自主权，此外，被害人内心所遭受的羞辱和精神折磨也是该罪中的法益内容，显然在公共场所当众强奸给被害人带来的心理痛苦更为强烈，这也是刑法将“在公共场所当众强奸”设为强奸罪加重情节的本质原因。据此，从法益侵害的角度，如果强奸行为实施时不满足当众要求，但是犯罪实行终了后，犯罪过程被公开发布到网络，该行为与在公共场所当众强奸两者对于被害人心理造成的伤害是否相同？根据被害人是否明知强奸行为是当众实施，可以分情况进行讨论：如果被害人并不知道行为人将强奸过程视频发布到网上，那么网络传播行为对于被害人的受辱心理没有造成加重影响；但是如果被害人知道其被侵害的过程会被行为人传播到网上并可能被不特定多数人看到，那么其内心所遭受的羞辱感不仅不亚于在现实空间的公共场所当众实施，而且因信息网络传播范围的广泛性、不可预期及不可控性，被害人内心的不安与羞辱可能会更加强烈，因此行为的危害后果则很可能比在现实空间中的公共场所当众实施更为严重。可是，虽然事后将强奸视频发布到网上具有当众性，但是由于强奸实行时不满足当众要求，所以也不构成“在公共场所当众强奸”。

最后，在现实空间实施强奸并且将强奸过程的音频、视频、图片等通过网络传播，该行为所产生的影响和危害仍然比仅在现实空间实施的强奸行为更加严重。因为该行为对于社会公共秩序和公共道德的冲击更大，而且体现出行为人的主观恶性更重，所以理应对其加重刑罚[35]。只是不应通过将该行为认定为“在公共场所当众强奸”这一加重情节而加重其刑罚，而是可以将行为人在网络上传播强奸视频、音频、图片的行为认定为传播淫秽物品（牟利）罪，与强奸罪数罪并罚，仍可以满足罚当其罪。如果这一网络传播行为造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果的，可以认定行为构成强奸罪的加重情节，同时对于行为人上传强奸过程的音频、视频或图片的行为认定构成传播淫秽物品（牟利）罪，数罪并罚。

五、结 语

网络空间中的各类网络参与主体从事各种网络活动，在此过程中会形成不同类别的秩序，如电子商务领域中的市场秩序，信息流通中的个人信息保护秩序，由网络监管主体共同形成的信息网络安全管理秩序，等等。维护网络空间秩序属于网络空间治理内容，而网络空间治理又是国家安全治理的重要组成部分[36]，因此实现网络空间的秩序稳定有效是贯彻落实总体国家安全观的必要举措。网络空间与现实物理空间都能够承载作为犯罪场域的功能，都同样具有公共空间属性，进而与现实空间需要维护公共秩序一样，网络空间也需要构建有效的秩序与安全保障体系。虽然网络空间具有公共空间属性，但不应被认定为公共场所，刑法中关于公共场所的规定不能直接适用于网络空间犯罪。解决对于网络空间犯罪的刑法规制问题，必须正视传统犯罪在网络空间中发生的行为对象、行为类型、行为主体等方面的异化事实，并且厘清同一犯罪行为在网络空间中侵犯的法益与其在现实物理空间所侵犯的法益二者之间的关系。对于信息网络公共秩序法益的认定标准问题，需要明确特定犯罪的构成要件和刑法的具体适用情形，平衡公共秩序法益和公民个人法益的利益关系，划定信息网络公共秩序法益的保护范围边界。