论我国台湾地区的医师执行预立医疗决定制度

窦泽正

联合国《世界人权宣言》第三条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”《公民与政治权利国际公约》第三条第一款规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”这些国际条约与各国宪法关于生命权的规定都表明：生命权一般情形下不受侵害与剥夺。随着医学技术的飞速发展，人类不仅克服了某些曾经无法治愈的疾病，同时个人伦理观念也在随之转变——从不惜一切代价救治患者到尊重患者的自主权。这是因为人们认识到，一味地延长生命有时甚至会降低患者以及家属的生命（生活）质量——如持续性地忍受病痛、背负沉重的经济负担等；最重要的是，人们认识到生命的真意除了维持生物性的事实外，也包含了精神性权利之满足[1]。如同生命权一样，人的尊严同样是人类最基本的权利。为尊重患者的医疗自主，保障患者的善终权益，使其有尊严地离开人世，当今的趋势是：充分考虑患者的自主权，从立法上逐步确立患者拒绝维生措施的权利。因此，各国立法中出现了“生命权相对化”的趋势；2019年1月6日我国台湾地区颁布了亚洲第一部“病人自主权利法”，为患者的善终权益提供了法律支持与保障。该“法”的核心内容是所谓“预立医疗决定（Advance Decision）”①，即指基于风险的考量，完全行为能力人为保障其善终的权益，承诺出现该“法”第十四条的五种状况（生命末期、不可逆转的昏迷、永久植物人、极重度失智以及依当时医疗之水平无法治愈的痛苦疾病），并经两位相关专科医师确诊以及缓和医疗团队至少两次的照会确认后，医疗机构（包括医师）可以对患者实施终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食。预立医疗决定是一种对死亡的认知与预期，其设置不仅是“生命权相对化”的具体表现，同时也是对松动后的“国家”保护义务的保障；毕竟“生命权相对化”只是“国家”保护公民生命权的例外，但对“例外”必须设立明确且严格的标准，防止由此产生溃堤效应，而预立医疗决定的内容决定了其是维护生命权保障的底限。

因此，在法价值观视域下，患者的死亡已不再是单纯的生命终结，而是一种人格的消亡。质言之，当医师决定执行预立医疗决定，就无法单纯地从事实的角度透析生命的消亡，而应该从人格与法的角度来检视患者自主权与生命保护的冲突。在此前提下，笔者拟从四个角度来解析我国台湾地区医师对预立医疗决定的执行：一是剖析“预立医疗决定”的实质内涵，包括其本质与临床意义，从内部剖析其存在的价值；二是在明晰预立医疗决定的价值基础上，找出医师执行预立医疗决定的免刑法理；三是在具体的“立法”设计上，探讨医师执行预立医疗决定是否存在入刑的风险；四是在前述分析的基础上，为未来我国大陆地区关于病人自主权利的立法提供建议。

一、台湾地区医师执行预立医疗决定的实质内涵

（一）预立医疗决定的本质

为保障患者的自主权利，以预立医疗决定为核心而建构的“病人自主权利法”从“立法”目的、适用对象以及程序保障三个方面考量，设计出围绕“善终”的法律程序与适用对象（情形）。台湾地区该“法”的第一条规定：“为尊重病人医疗自主、保障其善终权益，促进医病关系和谐，特制定‘本法’。”可见，尊重病人医疗自主与善终权益是该“法”的“立法”目的。基于此，通过确立预立医疗决定的适用情形与法定前置程序②，以实现“病人自主权利法”的“立法”目的。以“立法”的形式保障患者自主权与善终权益，其更深层次的原因在于对人性尊严的维护——因为对生命尊严的维护不仅包括对生的尊重，也应包括对死的尊重[2]，即尊重患者选择死亡方式的权利。“病人自主权利法”所规定的相关情况，如在患者处于生命末期等状况时采取何种人性化的方式让患者体面地离世，就是对“尊严死（Death with Dignity）”概念的具体践行。③“尊严死”一般是指对无恢复希望之末期患者，终止其无意义的延命医疗，使患者保有人性的尊严而体面地迎接自然死亡，亦有以“自然死（Natural Death）”或“庄严往生（Dying in Dignity）”称之。[3]而从更广义的角度看，尊严死适用之对象（情形）还包括陷于不可逆转的意识丧失的植物人之状态[4]。但是，仅依据学理概念，医疗机构或医师执行预立医疗决定并不能真正实现尊严死的价值内涵。笔者认为，尊严死必须包括五个条件：一是不涉及肉体之痛苦；二是保持生命的尊严与品质[5]；三是基于医学判断实施了包括维生装置之撤除（终止）或不施行维生治疗等措施；四是基于医学之判断患者无恢复的希望；五是必须确认患者有迎接自然死亡的真意。不论是一般性（狭义）的理解，还是广义的理解，尊严死都不能脱离上述五个条件，否则与生命权相抗衡的人性尊严就得不到应有的尊重；并且，基于“生命尊严论”“生命质量论”之立场，尊严与质量已被纳入生命权的价值结构，并对生命权之价值进行了全新的重构与形塑。因此，对尊严死五个层面的落实，有利于医师透彻地理解尊严与质量之于生命权的价值，并在其执行预立医疗决定的过程中妥善处置生命权与患者自主决定权的关系。

这里需要讨论的，是我国台湾地区的“病人自主权利法”第十四条所规定的第五种情况：其他经“中央主管机关”公告之病人，疾病状况或痛苦难以忍受、疾病无法治愈且依当时医疗水准无其他合适解决方法之情形。这里的“痛苦难以忍受”与消极的安乐死（不作为的安乐死）存在着概念与性质上的重合。“安乐死（Euthanasia）”是指迫近死期之患者，承受了强烈的肉体疼痛时，基于契约（嘱托）而实施了消除、缓和其疼痛的行为，或是提前其死期的行为。[6]消极的安乐死则是基于不延长患者之痛苦的目的而终止或不施行维生治疗。尊严死与安乐死存在着较大区别，适用尊严死的患者并非正在经历常人难以忍受之疼痛，因此也就不存在消除、缓和疼痛的问题。[7]但是，该“法”第十四条第五种情形与尊严死的“不涉及肉体之痛苦”不相符，却与“消极的安乐死”的概念相契合。那么，预立医疗决定之“立法”是否仍是对尊严死的彻底践行呢？笔者认为，预立医疗决定所维护的尊严死与消极的安乐死并不冲突。尽管形式上存在“肉体之痛苦”的差别，但是二者在实质上都是以不作为之方式使患者有尊严地离开人世。因为即使是消极的安乐死也并非是放任患者的死亡，其也会提供相应的缓和医疗或其他适当措施④，以减轻患者的痛苦，使其体面而有尊严地安详离世。因此，尽管存在形式上的差别，但“尊严死”与“消极的安乐死”在本质上属同一概念的不同表达。

（二）预立医疗决定的临床意义

临床意义就是预立医疗决定本身对临床伦理准则的形成起到了何种作用，因此预立医疗决定的临床意义，实质上就是患者自主决定权的临床意义；而患者自主决定权在医学伦理的范围内，就是自主原则（Principle of Autonomy）的延伸。具体而言，患者对于医疗干预具有自决权（Self-determined）与自主权（Self-governed）。“自主”之本意起源于希腊，早期是指自治、自决之意，偏向于政治与法律层面；后来演变、扩张至哲学层面与心理层面，指包含自治权、自由权、隐私权、个人选择权和自由意志等内容。[8]时至今日，自主之真意可以概括为：具有道德情操的理性之人应具备天生的绝对价值，可以自由地选择其行为及目标。[9]由此可以看出，自主具有三层含义：一是意志自主，二是行为自主，三是思想自主。而医疗领域之患者自主则包含两方面含义：一是建立患者的自主能力（通过医师告知与说明相关病情），二是尊重患者的自主权利（通过保护患者作决定的自由）。

本文主要论述患者自主决定权之消极面（尊重患者的自主权利），即患者可以通过预立医疗决定制度，确保当其自身处于“病人自主权利法”第十四条所规定的五种情形时，有拒绝医疗干预的权利，强调患者自主决定权（人的尊严）优于生命权。但不可否认的是，患者自主决定权也存在积极面（医师告知与说明相关病情），即医师为实现帮助患者作出医疗选择之目的，于伦理上有义务以患者得以了解之语言（Use of Understandable Terminology and Language）主动告知其相关切实而充分的资讯。综上可知，患者自主决定权之“两面性”所折射出的定律是：医师履行伦理上的行善原则（益于患者的医疗干预）需获患者之授权（告知相关病情后所获得的承诺或嘱托）。而“授权”与传统“医主原则（Medical Paternalism）”⑤的冲突则正是医患关系经历长期演变所必然面对的矛盾。进而言之，患者自主决定权之精神对临床伦理准则的形成起到了至关重要的作用，常见之准则有对患者的病情保密、尊重患者隐私和告知患者真相等；但最重要的是“告知后同意原则（Informed Consent）”⑥于医学规范上的定型，其在法律与医师职业伦理上也有相关之体现。例如，“病人自主权利法”第四条规定了病人对医疗选项有选择与决定权；第五条规定了医疗机构或医师应告知病人本人之病情；第六条规定了病人接受手术或治疗前应签署同意书。我国台湾地区“医疗法”第六百零三、六百零四条规定，对病人实施手术、侵入性检查或治疗时，医疗机构除须善尽告知义务外，尚须得到病人同意，即赋予病人同意医疗或拒绝医疗的选择权。⑦

二、台湾地区医师执行预立医疗决定的免刑依据

“病人自主权利法”在法律层面肯定了患者的自主决定权，为患者拒绝医疗行为干预提供了法律保障，其临床意义巨大。但是，医师执行预立医疗决定还涉及一些关键问题，即患者自主决定权的“射程”范围（支配范围）有多大——只有确定了该问题，医师执行预立医疗决定的刑事免责依据才会清晰。而安乐死（死亡协助Sterbehilfe）就是厘定该“射程”范围所必须面对的障碍。安乐死虽然在理论上有多种分类⑧，但一般认为，其可能涉及刑事犯罪的只有积极的安乐死（直接的死亡协助）⑨，如我国台湾地区“刑法”第二百七十五条所禁止的帮助自杀、受嘱托杀人以及得承诺杀人都可以对积极安乐死行为进行规制。

（一）患者自主决定权与直接的死亡协助

患者的自主权在多大程度上限制不法的延伸？该问题的关键在于如何确定患者自主权的“射程”范围。显然，直接的死亡协助并不在患者自主权的延伸范围内，亦即直接的死亡协助属于我国台湾地区“刑法”第二百七十五条所规定的禁止规范的“射程”之内。其原因在于，直接的死亡协助与积极的安乐死具有内涵上的一致性，“协助行为”是“刑法”上的实行行为，并且这种作为型的“协助行为”直接性地缩短、甚至是终结了患者的生命周期，即使这种“协助行为”得到了患者的肯定（嘱托或承诺），其仍属于“刑法”第二百七十五条所非难的对象，嘱托或承诺无法作为“协助行为”的正当化根据。但是，仅从不法层面解释直接的死亡协助属于该“刑法”第二百七十五条所规定的禁止规范的“射程”之内，是不充分的，还需从以下四点进行阐释：一是生命法益是个人实现自我的全然基础，一旦发生死亡之结果，就无实现自我之可能性；我们无法依据不同的价值选择或是社会性的效益衡量观点而任意将生命理解成一种带有阶层性的质量结构。[10]二是患者的自主权仅具有防御性，患者并不能要求医师对其实施直接的死亡协助行为。也就是说，患者能够拒绝医疗手段对其进行干预，甚至得不到患者承诺或嘱托的医疗干预也可以被视为侵害行为，即使这种“侵害行为”在医学效果上是成熟且有效的（免于痛苦、延长生命周期、甚至是治愈）⑩。三是基于对人类的怜悯而对直接的死亡协助予以合法化，这就与纳粹德国所推崇的毁灭无价值生命（Vernichtung Lebensunwerten Lebens）具有相同的伦理基础。[11]四是在我国台湾地区的“立法”体系中，将直接的死亡协助予以合法化易产生“陡坡效应”。因为我国台湾地区的“医师法”“医疗法”“安宁缓和医疗条例”等法律关于告知义务（内容包括病情、治疗方针、用药等）的规定存在漏洞[11]，即告知对象可以是患者本人，也可以是法定代理人、配偶、亲属和关系人等，所以患者完全可能在不知病情的状况下即往生，进而产生不可预知的危险。[12]

（二）患者自主决定权与消极的死亡协助

“病人自主权利法”第十四条所规定的五种医学状态属于医师维护患者人性尊严与善终权益的情形，即只要患者于事前立下书面的意思表示，指明其处于某种特定的临床状态（五种情形之一）时拒绝相关医疗干预，则医师可以对其实施终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食。申言之，医师所实施之行为属于合法行为，亦即其归属于患者自主决定权的“射程”范围内。因此，在符合该“法”第十四条所规定的临床医学状态的情形下，消极的死亡协助（终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食）并不属于刑法非难的对象，医师也不具备承担刑事责任的可能。但问题在于，其医师执行预立医疗决定其免责的依据是什么？笔者认为该依据有二：一是在法理上存在两种解释的可能，即超法规的被害人承诺与保证人地位的消解。超法规的被害人承诺符合免责之情形，但是，保证人地位的消解在医师执行预立医疗决定之特殊场合则难以成为免责事由。二是从纯粹的构成要件的角度看，医师执行预立医疗决定的行为构成阻却违法事由。

1.法理之解释的路径。

（1）非出罪事由：保证人地位的消解。早期的实务界因遵守严格的“法律义务”，将保证人地位仅停留在形式的层面，并将保证人地位的范围大致划定为：契约、法令与危险前行为。后来随着保证人理论的进一步发展，保证人地位逐步向实质性的层面靠拢，更加着眼于社会伦理上的理由。[13]以契约关系为例，保证人地位的确立并非基于法律上有效的契约缔结，而是事实上的保证责任的承担。在一般的医患关系中，患者与医师之间存在医疗契约，只要医师已经着手对患者实施医疗救治行为，即使先前所订立的医疗契约无效，医师仍须负责患者的身体健康权益；反之，如果医师尚未着手对患者实施医疗救治行为，即使事先所订立的医疗契约有效，但由于没有依契约开始进行治疗，故医师对于患者的身体健康权益没有保证责任。基于此，似乎可以直接推出一个结论：在医师执行预立医疗决定的特殊医患关系的场合下，医师与患者虽然已经建立了医疗契约（以预立医疗决定为纽带），但是医师并未对患者进行医疗救治行为——终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食只是辅助行为，而非医疗救治行为，因此医师并不具备保证人地位，亦无作为之义务（治疗与救治的义务）；进而，医师遵照患者生前真正的意思表示而实施消极的死亡协助，其造成患者死亡，不受“刑法”第二百七十五条的规制。

确实，这种实质性的保证人地位理论更加符合现代社会的需求，避免了形式层面规制范围过小的缺陷；并且在一般的场合（包括一般的医患关系的场合），实质性的保证人地位的确是消解责任（出罪）的通道。但是，在医师执行预立医疗决定的特殊的医患关系场合中，直接运用事实上的保证人责任承担推导出医师出罪，具有重大缺陷。详言之，虽然终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食只是辅助行为，但其在面对临终患者时，并不意味着医务人员的基础照顾（Basisversorgung）义务被免去了——基础照顾义务中必然会有减轻或免除痛苦之手段（如施打镇痛、镇静类药物），而该手段也难言是辅助行为，其在某种程度上也是一种治疗行为，只是这种治疗行为并未干涉预立医疗决定的性质，也并未延长临终患者的生命。所以，当医师决定执行预立医疗决定之时，事实上已经开始了救治行为，医师的保证人地位也就此确立，进而使其具备了治疗与救治的作为义务。若患者最终因医师执行预立医疗决定而导致死亡，那么医师也难逃因作为义务而带来的刑事责任。

可能有人会质疑，即便医师有治疗与救治的作为义务，但这完全背离“法律不能强人所难”的原则，毕竟“病人自主权利法”第十四条的五种情形是穷尽现代医学之手段而无力回天的情形，此时已无涉法律或规范上之作为义务，而更倾向一种道德义务。因此，医师执行预立医疗决定所产生的后果（患者死亡）并不能被纳入刑法规制的范畴。事实上，医师具有“治疗与救治的作为义务”并不背离“法律不能强人所难”，一是这种作为义务只是基础照顾义务所带来的附加效果，其作用是缓解患者痛苦，而非治愈穷尽现代医学手段而无法治愈的病症；二是医师在面对这些立有生前医疗决定的患者，同样有拒绝执行决定的权利，如告知义务与转正义务（下文将详细阐述）。

（2）出罪事由：超法规的被害人承诺。拉丁法谚有谓：Volenti not fit iniuria（自愿不发生不法）。基于被害人自愿而排除犯罪成立的想法，可以追溯至罗马法。[14]现今，某些国家仍然对被害人承诺予以了立法肯定，如《意大利刑法典》第五十条规定：“经有权处分人的同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚。”[15]而预立医疗决定就是意愿人于事前订立的真实的书面承诺或意思表示，其于刑法上的效果就是阻却违法，排除了消极的死亡协助的违法性。这种书面承诺或意思表示的法理基础，来自于法律尊重法益持有人（意愿人）的自主决定权之行使。亦即其所“确立的是一种以有利于被告为价值取向的实质评价标准”[16]，符合违法阻却事由的实质基准。

但是，意愿人可以对自身处于特殊临床状态的生命法益进行处分的观点，依然面临着释义学上的质疑。其中关于生命权能否被处分，一直是学界争论的焦点。一般认为，对于生命的侵害，即便是在得到本人同意的场合下所施行的，仍旧是违法的，并成为处罚的对象。[17]这种生命法益不得承诺的理论构型基于三点：一是生命法益并非独立于国家法益、社会（集体）法益，而应是整个法益秩序中必不可少的一环[18]；二是若个人对生命法益的处分权利被肯定、确认，被害人的承诺、嘱托有被滥用的风险；三是生命法益应受绝对保护。笔者认为，上述三点对生命法益不得承诺的理论支撑是站不住脚的。首先，将生命法益归入国家、社会法益存在一定的合理性，毕竟个体的生命法益存在于整体的法益秩序之中。但是，这种包含关系存在一个无法回避的问题，即若所有对生命法益的伤害行为都是对国家与社会的犯罪[19]；那么，除了生命法益主体灭失的情况以外，其他的侵害生命法益的行为都应被视为犯罪——包括自杀未遂等，这显然是不合理的；此外，生命法益本身仍有不可忽略的独立价值，即生命法益的实际享有者是个人，尤其是在注重人权价值的当代——这已得到大多数国家宪法上的肯定、确认，而非国家与社会（集体），确立个人拥有塑造生命发展的权利才是个人之于宪法的重要价值。其次，以被害人的承诺、嘱托有被滥用之风险为由，否定个人对生命法益的处分权过于主观。[12]不能只把避免滥用的假设当作限制处分生命的充足理由，即使在经验上得以证实确实具有高度滥用的可能性，也不可把他人滥用的可能性来限制本质上并未侵犯他人的法益处分自由。[20]最后，一般认为，生命法益的保护得到了宪法价值的肯定（最高权利位阶），并且其在宪法价值的位阶上高于个人的自决权。但是，所谓“法益（权利）之位阶”并未于宪法中获得明确回应。对于法益冲突的解决，不能通过凭空捏造法益位阶而得以处置，而应结合实际之情形进行妥善应对。例如，在战士为保护国家利益的自我牺牲、警察为保护公共安全而击毙歹徒等情形下，生命法益的保护并不是绝对的，而所谓的“位阶之说”更是无从谈起。因此，并不能说患者的生命权一定是高于其自决权，而应结合具体之情形进行综合判断。换言之，对于患者的自主决定权与生命权，法律并没有给出一个孰轻孰重的标准答案。

综上，“生命法益不得承诺”并非绝对，其应该存在例外。当然，对例外必须设立明确且严格的标准，而“预立医疗决定”的内容正符合这样的条件，并且立法者对“故意杀人”方面的承诺或嘱托的效力持有限支持的态度（后文在第四部分将详述）。因此，当患者无法“像人一样活着”、无法实现自我价值之时，为保护患者死的尊严，医师执行预立医疗决定的行为（消极的死亡协助）应不受“刑法”第二百七十五条的规制。

2.构成要件之解释的路径。

从理论溯源的角度看，存在论与规范论的二元对立对刑法体系产生了深远的影响，其中就包括对构成要件层面中“行为”的影响。具言之，对“行为”的理解，经历了从“纯肉体的外部动作，排斥规范要素，无涉价值判断”到“重视行为社会意义，行为涉及价值判断，构成要件涵盖主观因素”的过程。现代意义上的行为不仅是纯客观的事实过程，而且是建立在行为人意志关系之上的目的结构。[21]据此，医师执行预立医疗决定本身要被评价为“构成要件行为”，就无法脱离行为人的意志，不能武断地将形式上看似“侵犯”公民生命权的执行行为评价为“构成要件行为”；否则，无论是基于构成要件的“违法类型说”，还是“违法有责类型说”，医师执行预立医疗决定本身会被当然推定为违法。在现实的临终关怀中，医师严格按照程序对患者实施终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食，其主观并不存在刑法意义上的故意或过失。因此，执行预立医疗决定行为本身归属于患者事前立下书面意思表示的“射程”范围内，其不属于刑法非难的对象。但是，这种解释肯定会面临这样的质疑：医师所处分的毕竟是患者的生命权，主观上究竟存在何种“意志”能阻却构成要件的认定？如果仅以医师主观上存在尊重病人医疗自主与善终权益为由，恐无法充分说明医师无责之原由，因为最根本的无责因素是医师主观上帮助患者实现自我初衷。故笔者将依据如下逻辑进行论证：

如前所述，“生命权相对化”的趋势日趋明显，生命法益并非绝对不得承诺。因此，不论学者如何质疑，不可否认的是，这种对处分生命权的全新理解至少为医师执行预立医疗决定的合法性留下了一道缝隙，只是这道缝隙需要极为严格的程序把控，在此基础之上，医师执行预立医疗决定的主观意志才有讨论的空间。这里可以从自杀的角度分析：在我国，自杀是否属于违法尽管在理论上有所争议，但是在实践中，自杀不会受到处罚，更不会被追究刑事责任（除逼迫、诱骗、教唆自杀等可能受到处罚的情形外）。那么，既然自杀不违法（即便在道德上可以谴责），其合法性来源究竟是什么呢?笔者认为，这便要回归“人的自我实现”。越来越多的人意识到生命的真意也包含精神性权利之满足，换言之，个人能在自身信仰、理念与价值观的指引下实现自我，并自主地活跃人格与安排生活。[22]当然，这里的所谓“信仰”“理念”“价值观”并不一定是人们一般观念里的“正确”，而这种“不正确”也会自主地活跃人格和安排生活，只是这种“活跃”“安排”的结果可能包括自我结束生命。尽管超越自我是人自我实现的最高层次[23]，但自我实现有层次之别，我们不能期待每个个体都能达到超越自我的层次。个体在不同阶段会经历不同的问题，某些难以解决或已解决的客观事实可能会形成一般人观念中“不正确”的“信仰”“理念”“价值观”，从而引导个体以自杀的方式实现他们所认为的“自我实现”。这就是自杀的合法性来源——人是否达成“自我实现”之目的，应以个体为标准，而非一般人的标准。

可见，对于患者而言，医师执行预立医疗决定的本质就是帮助患者达成“自我实现”，而这种“自我实现”就是保障其善终权益，换言之，帮助患者摆脱（除直接的死亡协助）所预设的五种临终状态之痛苦亦是一种“自我实现”。

三、台湾地区医师执行预立医疗决定的潜在风险的原由与化解

这里的“潜在风险”指的是“医师入罪扩大化的风险”。[13]“病人自主权利法”规定医师执行预立医疗决定只能通过终止、撤除或者不施行维生治疗或灌食等方式实施，即医师只有实施消极的死亡协助才能避免刑事责任的承担。[14]但是，如果医师执行预立医疗决定并非通过上述消极的死亡协助方式，而是通过间接的死亡协助，则医师就必须承担相应的刑事责任。在医师执行预立医疗决定的情形下，间接的死亡协助表现为医师为患者注射镇痛剂或镇静剂，其种类或剂量隐藏着缩短生命周期的副作用，降低痛苦的过程伴随着加速生命终结的危险。[15]另外，笔者认为，“病人自主权利法”将医师执行预立医疗决定的方式仅限定为消极的死亡协助方式而封锁间接的死亡协助的方式是不合理的，执行方式应有限制地扩大至后者，否则可能会产生医师入罪扩大化的风险。基于此，在本部分，笔者首先阐释医师入罪扩大化的事由；其次，解释何谓“有限制地扩大”；最后，论证特定情形下的间接的死亡协助具有不可罚性。

（一）医师入罪扩大化的原由

依据“病人自主权利法”之规定，医师入罪之所以有扩大化的风险，原因在于：一是医师完全有可能基于恻隐之心（不忍患者承受难以想象之痛苦）而对患者实施间接的死亡协助。二是如前所述，依据患者预立医疗决定放弃治疗，也并不意味着免去了医师的基础照顾义务，即医师仍必须对患者实施减免痛苦等措施。然而这种免去痛苦的措施离不开注射镇静（痛）剂等药物，且通常这类药物依据种类或剂量的不同，对患者的生命（身体）都有不同程度的副作用——人们常说“是药三分毒”，其实所折射出的医疗本质便是如此，故作为立法者不能仅关注“药物”的积极面，也必须清晰地认识到，我们赖以治疗病症、缓解病痛的“药物”也存在着有损生命的消极面。对于处在临终状态的患者，医师为其注射镇（痛）静药物的关怀行为，不仅在医疗实践中属于基于人道的常见的医疗手段，在比较法上也具有法律上的参考。[16]因此，立法者在考虑相关临终法案时，需意识到缓解临终患者病痛的镇静（痛）类的药物具有操纵患者生命体征的潜在作用（副作用），而这种潜在作用的存在不仅对患者是一种潜在的伤害风险，也对执行预立医疗决定的医师是否入罪具有重大影响。如前所述，间接的死亡协助存在于医师为患者施打不同种类、剂量的镇痛剂或镇静剂，而“病人自主权利法”显然忽视了这点，其将这种特殊情形下的不可罚性的间接的死亡协助于“立法”上进行封锁，进而导致凡在该情形下实施间接的死亡协助的医师无一例外会被判有罪。鉴此，为了限制医师入罪扩大化的风险，间接的死亡协助应于“立法”上得到有限制的承认。

有人可能会质疑，被赋予法律效力的间接的死亡协助会产生医师权利滥用之风险，并进一步导致其与成立杀人罪的直接死亡协助难以区分的问题。笔者认为，解决该问题的逻辑路径是：一是在立法上限定患者的临床状态（而非限制作为手段的间接的死亡协助），即间接的死亡协助只能适用于同时满足“无效医疗”与“疾病状况或痛苦难以忍受”之情形（如“病人自主权利法”第十四条第一款第五项），从而减少间接的死亡协助介入医疗的次数，降低医师权利滥用之风险。二是在实务上确立区分直接的死亡协助与间接的死亡协助的标准，即“附随结果”与“主要目的”相区分之标准。当医师的主观故意内容仅是减轻患者痛苦，加速生命终结之危险仅是由死亡协助导致的附随结果时，则不论医师是出于不确定的故意[17]或是明知的直接故意，都应将其评价为不可罚的间接的死亡协助；但当终结患者之生命是医师的主要目的或者说医师出于直接故意之心态蓄意终结患者之生命时，则医师所实施之行为应被评价为可罚的直接的死亡协助。

（二）执行方式有限制地扩大才能免除入罪的扩大化

“有限制地扩大”是指间接的死亡协助只能适用于“病人自主权利法”第十四条第一款第五项所界定的状况——疾病状况或痛苦难以忍受、疾病无法治愈且依当时之医疗水平无其他合适之解决方法；其原因在于，间接的死亡协助只能适用于同时满足所谓“无效医疗（Medical Futility）”与“病人最佳利益（Patient Best Interests）”之情形。“无效医疗”是指西方医学伦理所普遍承认的医疗准则，即穷尽各种医疗手段后，对患者之病情已无法产生任何效果；“病人最佳利益”是指医疗手段给患者所带来的利益大于该项医疗措施给患者带来的负担。详言之，“疾病无法治愈且依当时之医疗水平无其他合适之解决方法”对应“无效医疗”，而“疾病状况或痛苦难以忍受”则借鉴了欧美医事法的“病人最佳利益”概念[24]，只有当医师所实施的医疗手段对患者构成无效医疗且与病人最佳利益相违背时，间接的死亡协助才可介入。因为，如果医师的医疗手段对于患者构成有效医疗，此时再实施间接的死亡协助行为，即无异于非法剥夺他人生命；即使满足无效医疗之要求，但是如果患者并不处于能够感知痛苦的临床状态，医师对患者实施间接的死亡协助也不能起到缓和医疗之效果（减轻痛苦），对人的尊严与善终权益的维护也不能起到积极之作用（与“自然死”之真谛相悖），其最终的法律效果也无异于非法剥夺他人生命。因此，对于“病人自主权利法”第十四条第一款前四项所规定的生命末期、不可逆转的昏迷、永久植物人和极重度失智等不具备感知痛苦的临床状态，虽符合“无效医疗”之情形，但医师只能通过消极的死亡协助使患者保有尊严地离开人世；相反，在第五项之情形下，医师则可以通过间接的死亡协助让患者往生。

2023年1月1日起，深圳表决通过了《深圳经济特区医疗条例》，首次将患者的“临终决定权”生前预嘱写入其中。该条例第七十八条第一款规定：“收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示。”虽然该规定在我国有显著的进步意义，但其与预立医疗决定的相关规定相比较，仍过于简单和粗糙——不仅在临床状态上未作具体分类，同样也未对医师执行预嘱的方式作出详细规定。因此，上述规定仍然存在与“病人自主权利法”相同的问题，即封锁医师实施间接的死亡协助的空间，扩大了医师的入罪风险。

（三）特定情形的间接的死亡协助须具有合法性才具有不可罚性

对于间接的死亡协助的不可罚性的论证，历来存在“紧急避难（避险）说”与“承诺说”两种学说。“紧急避难说”认为，虽然间接的死亡协助行为加速了患者的死亡进程，侵犯了患者的生命权益，但是，勉强延长患者的生命，让其承受不必要的难以想象的痛苦，不如使其有尊严地离世。该说存在的最大问题在于其对紧急避难的正当化依据存在错误的理解，实际上“团结原则（或连带原则）”（Solidaritätsprinyip）才是阻却违法的根据，而非功利主义的利益衡量。[25]详言之，当每个社会成员陷入危险时，社会成员都享有牺牲其他个体利益（保全利益大于牺牲利益）的权利，遭受利益损害的个体具有容忍的义务，这种双向的连带关系（团结关系）只能实现于不同的人格主体间，而无法适用于同一人格主体因自身不同利益而相互冲突的场合。[26]因此，患者自身不同利益——尊严与生命——相互冲突时，无法适用阻却违法的紧急避难。“承诺说”认为，保全利益与牺牲利益归属同一人格主体时，应以承诺作为阻却违法的标准；申言之，阻却违法之判断标准不是对紧急避难所涉利益的客观权衡，而是患者的自主决定权。笔者赞同此观点。因为患者的保全利益（尊严）与牺牲利益（生命）相冲突时，必须尊重患者的意愿——特别是在患者已事先自主形成医疗期望或承诺，同意医师于特定的临床状态放弃或终止相应的医疗手段的情形下；即便患者的期望（预立医疗决定）会带来加速其死亡进程的的副作用，但只要没有因患者的期望而创造出一个新的死亡风险或是附随的风险（如药物的副作用），也没有超过疾病本身所既有的死亡风险，那么间接的死亡协助就可被视为业务上的正当行为，患者的期望也理应受到尊重。

四、台湾地区医师执行预立医疗决定的立法启示

我国大陆地区尚未有成文的类似于我国台湾地区的“病人自主权利法”，但就现实而言，是存在建立以“预立医疗决定”为核心的拒绝维生法律的现实需要并具有可行性的。我国大陆地区现今已是老龄化社会，2020 年其中60 岁及以上的老年人口总量为2.64 亿，已占到总人口的18.7%[18]，其中增长最快的是80岁以上的高龄老人；并且，因为当前“4个老人+1 对夫妇+1 个孩子”（“421 型”）家庭大量存在，近半数的家庭要赡养2 位以上的老人，三成的家庭要赡养4位老人。[27]从患重症角度讲，依据世界卫生组织国际癌症研究机构（IARC）所发布的《全球癌症报告》，我国大陆地区2021 年癌症发病数为393 万，死亡人数约为290万；另有调查显示，癌症患者中有近半数伴有重度疼痛，近三成伴有难以忍受的疼痛[28]；并且，生命末期的医疗费用占据了人一生中医疗费用的大半（尤其是在我国香港地区，仅在抢救这一项上的花费就占据了人一生中医疗费用的90%）[29]。可见，不论是子女与父母同时迈入不同层次的老龄化（不可避免地衰老），还是癌症等重症患者在生命末期所面对的严重的躯体与社会心理负担，抑或是人在生命末期所面临的严重的物质成本负担，都可以进行有效地预测；对能有效预测的未来，再加之法律予以保障（类似于“病人自主权利法”中的“预立医疗决定”），就能很好地保障患者的真实自决权，从而实现“庄严往生”。目前，我国大陆地区关于保护患者权利的法律主要是《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国职业医师法》以及一些卫生行政法规，但是其几乎都是对患者“生的权利”的保护，对患者“庄严往生”的权利则尚未提及具体内容。鉴此，笔者将基于本文前述三个方面的相关内容，从医师执行预立医疗决定的角度，阐述其对我国大陆地区未来对病人自主权利之相关立法的启示。

（一）尊严死与“重生轻死”

《论语·先进》中载“季路问事鬼神。子曰：‘未能事人，焉能事鬼？’曰：‘敢问死。’曰：‘未知生，焉知死？’”这是我国传统社会对人鬼、生死“重人”的基本观点，即儒家在教育学生之初就要求其确立“重生”的基本态度。这种理性的人鬼观、生死观要求存活于世的人接受死亡的必然性，从而将人生的重点转移到现实的关怀上（可谓之“尊严活”）。在历史的发展过程中，生命神圣的观念得到了医者与民众的认可，例如，“天地之性人为贵”“天覆地载，万物悉备，莫贵于人”“医者生人之术也”[19]；基于此种观念，在患者临终时，医师与大众（家属）竭力抢救患者就成为了道德情感的必然选择，即便患者处于极端痛苦、毫无生命质量的阶段[20]。在此文化背景下，人们选择以“预立医疗决定”等类似的方式往生，必然与我国传统的“重人”“重生”观相抵牾——毕竟大众对生命神圣性的认可远远超过了对生命质量的关怀。因此，我国未来要对患者自主权利进行立法，最重要的便是扭转大众“重生轻死”的观念，让更多的人意识到临终的生命质量与“尊严往生”也是生命神圣性的一部分。

笔者认为，解决上述问题的方法之一是大力推进“生死”教育，即打破社会中的死亡禁忌，将死亡的价值上升到人身观、价值观的高度，科学地研究与探讨死亡，并运用所得之成果帮助大众了解、正视死亡，从而树立起科学的死亡观。尽管我国上世纪80年代末就出现了涉及临终关怀的机构与医院，但是，就目前的状况看，临终关怀的理论与实践都与制度设计之初的预想相差甚远，其中表现最明显的就是医护人员面对临终患者的回避、甚至是恐惧的态度：一方面医护人员会依职责全力抢救患者，而另一方面又不愿意过多地接触临终患者。[30]其根本原因仍在于医护人员未树立全面科学的生死观，以致于在情感上无法坦然地面对临终患者可预期的死亡，在此情况下让其执行类似于“预立医疗决定”的让患者往生的措施，难度可想而知。所以，大力推进“生死”教育势在必行。同时，“生死”教育必须避免两个问题：一是避免将“生死”教育限定在特定人群，二是避免将“生死”教育限定在特定时间段。前者意味着“生死”教育不能仅限定在与医疗相关的人员中，而应扩大到整个社会的所有群体，毕竟赋予临终患者选择死亡的权利需要全社会在观念上达成共识，否则缺乏民众基础的又关乎民众重大利益的法律是难以确立与实施的。后者意味着“生死”教育不能仅限定在高等教育阶段，因为即便受过专业医学教育的医疗人士面对临终患者、执行类似于“预立医疗决定”的措施都存在情感障碍，更何况是未受过专业医学教育的普通大众——这也说明“重生轻死”的生死观念并不能在短时间内通过强化学习而减弱、甚至是消除。鉴此，应当将“生死”教育扩张至义务教育阶段，使人生观、价值观尚在形成过程中的未成年人也能接触到生命伦理课题，有助于其在不断地深入学习中建立起科学的生死观。[21]

（二）医师入罪的风险管控

为防止司法实践中对医师的随意入罪，进而保障医师的职业安全，应从以下两方面对医师入罪的风险进行管控：

第一，从法理、刑事立法层面出发，为医师的职业安全保驾护航。依据前述，医师执行预立医疗决定的免刑依据在于超法规的被害人承诺，进而排除医师执行预立医疗决定的行为适用我国台湾地区“刑法”第二百七十五条。但是，笔者认为，这种排除性适用并非能由超法规的事由单方面决定，其中还必然包括立法者于成文法中的态度，即超法规的违法性阻却事由——四要件体系下的“排除犯罪性事由”——应在成文法中至少得到部分肯定、确认。我国台湾地区“刑法”第二百七十五条第一款规定：“受他人嘱托或得其承诺而杀之者，处一年以上七年以下有期徒刑。”第二百七十一条规定：“杀人者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”相较于杀人罪，得承诺或嘱托的效力射程确实大幅度影响了杀人罪的量刑，说明立法者对“故意杀人”方面的承诺或嘱托的效力“射程”持有限支持的态度——虽然并不能完全阻却违法性。而针对临终患者，“病人自主权利法”赋予医师执行预立医疗决定的权利才具有完全阻却医师行为的违法性的基础；质言之，单独的“病人自主权利法”如不辅之“刑法”上对承诺或嘱托的有限肯定、确认，那么医师执行预立医疗决定导致患者死亡的行为就不能实现出罪之目的。事实上，域外肯定、确认安乐死的国家及地区除了宗教观念外[31]，最重要的原因是几乎都在刑法上对被害人承诺持有限肯定、确认的态度。[22]可能会有人质疑，被害人承诺属于超法规的违法阻却事由，若以明文表明立法者的态度，是否有违其本身之性质？事实上，杀人罪中的超法规的被害人承诺具有分级性的特征，其超法规性的上限一般是轻伤，而重伤与死亡[23]的法律后果则需要立法者予以明确。可见，在涉及人身权利方面，被害人承诺的超法规性受到了严格限制。

然而，我国大陆《中华人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）并没有“得嘱托、承诺杀人”的法律规定，也未在《刑法》总则中明确侵害生命法益的被害人承诺的效力“射程”（从轻、减轻或是免除处罚）。因此，依据刑法理论与司法实践，目前我国大陆地区立法者对侵害生命法益的被害人承诺持否定态度——不具有阻却违法的效力，获得嘱托或承诺杀人仍会被认定为故意杀人。[32]可见，若我国大陆地区未来制定类似于我国台湾地区的“病人自主权法”，规定医师执行患者的预立医疗决定或指示，让其尊严往生，依然会面临医师入罪的窘境。毕竟在惩罚犯罪的刑事成文法之中未有立法者对侵害生命法益的被害人承诺的态度，仅凭刑事法之外的法律给予医师出罪的事由，在司法上恐将难以自洽。需注意的是，前述“医师出罪”在司法上必须是无任何疑虑的确定的出罪，否则医师执行患者的预立医疗决定或指示的根基就荡然无存，因为没有医师会执行一个哪怕只有极小入罪概率的预立医疗决定或指示。另外，我国大陆地区四要件犯罪构成本身缺乏“不法”与“罪责”的明确划分，导致了四要件犯罪构成难以容纳实质违法性，进而衍生出超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪论体系下的尴尬地位。[33]所以，如不在成文法中明确被害人承诺的效力射程，在我国大陆地区的犯罪论体系下，也极易导致医师满足犯罪构成四要件，从而加大了医师入罪的风险。基于此，笔者认为，我国大陆地区未来的患者自主权利法案必将是双线“叙事”，即“医师免责条款+被害人承诺的成文法（有限）肯定、确认”，否则将无法避免医师入罪的风险。

第二，从建构具体法律规定出发，保证医师在有效执行预立医疗决定或指示的情况下，能确定地出罪。如前述，我国台湾地区的“病人自主权利法”赋予了医师执行预立医疗决定的权利，但是，在具体法条的设计上存在漏洞，即将在特殊情形下的具有不可罚性的间接死亡协助于“立法”上进行了封锁。因此，我国大陆地区未来建构医师执行预立医疗决定或指示时，需要慎重设计在特殊情形下具有不可罚性的间接死亡协助；质言之，立法者需肯定一种情形，即同时满足“无效医疗”与“病人最佳利益”之情形的间接死亡协助具有正当性——具体而言，除了将“生命末期、不可逆转的昏迷、永久植物人、极重度失智、依当时医疗之水平无法治愈的痛苦疾病”等不具备感知痛苦的临床状态赋予医师获得执行预立医疗决定的权利外，还必须额外地将“依当时医疗之水平无法治愈的痛苦疾病”这种临床状态赋予医师获得执行间接死亡协助的权利。至于其可能存在的医师滥用间接死亡协助而产生之风险，解决路径如前所述，一是在立法上限定患者的临床状态，二是在实务上确立区分直接的死亡协助与间接的死亡协助的标准。

此外，还需提及的是，“病人自主权利法”第十四条第三款设立了医师不愿执行预立医疗决定的免责事由（“良知抗辩”），即“医疗机构或医师依其专业或意愿，无法执行病人预立医疗决定时，得不施行之[24]”。笔者认为，此类可以有效避免医师因拒绝执行预立医疗决定而带来的法律风险的“良知抗辩”，在我国大陆地区未来的患者权利法案中是必不可少的，毕竟医师有依个人伦理道德、专业良知等事由作出不执行预立医疗决定或指示的自由。但是，在此情况下，患者尊严往生的权利可能无法得以实现。因此，为平衡两者权利义务关系，尊重医师医疗专业自主，可设立告知义务与转诊义务，前者如“病人自主权利法”第十四条第四款的规定，即“前项情形（医师不愿执行预立医疗决定的情形），医疗机构或医师应告知病人或关系人”；后者如美国加利福尼亚州制定法CAPROBATE§4736，一般指将临终患者转移给愿意执行预立医疗指示的医师。但是，可能存在找不到愿意执行预立医疗指示或决定的医师的情况，那么临终患者的尊严往生权利在其本就时日无多的时间内就无法实现。对此，可以考虑公权力手段之介入，如政府设立临终执行医疗局，将立有预立医疗决定或指示的临终患者转移至官方的临终执行医疗局，由官方预先聘请的愿意执行预立医疗决定或指示的医师实现患者的尊严往生的权利。

注释

①“预立医疗决定”的称谓是我国台湾地区所独有的，其实质上就是欧美所谓的“预立医疗指示（Advance Medical Directive）”。之所以用“决定”替换“指示”，是为了避免与我国台湾地区“医师法”中的“指示”相混淆。

②该适用情形包括：生命末期、不可逆转的昏迷、永久植物人、极重度失智以及依当时医疗之水平无法治愈的痛苦疾病。

法定前置程序包括：意愿人必须进行预立医疗照护咨商、指定医疗委任代理人以及公证与注记。其中，预立医疗照护咨商（Advance Care Planning）是指，病人与医疗服务提供者、亲属或其他相关人士进行沟通，商讨当病人处于特定临床条件、意识昏迷或无法清楚表达意愿时，对病人提供适当照护方式，以及病人得接受或拒绝维持生命治疗与人工营养及流体喂养（第三条第六项）。本规定主要是为确认意愿人的真实意思，并且在有充足事实（意愿人心智不全或非出于自愿）表明该意愿非真实的意思表示时，医疗机构不得为其核章证明（第九条第三项）。

医疗委任代理人（Durable Power of Attorney）是指，意愿人以书面的形式指定20岁以上具备完全行为能力之人（与意愿人有特定利益关系者除外）作为其真实意思的维护者，在意愿人处于生命末期等5种情况下，代为行使重大医疗决定（第十条第一项）。医疗委任代理人基于程序规定可分为纯粹的执行者与意愿担保人。前者必须按照预立医疗决定的内容行使权力（第十条第三项）；后者必须保证预立医疗决定的内容的真实性（第九条第二项、第四项），具体而言包括参与预立医疗决定的咨商、禁止担任预立医疗决定的公证人（毕竟代理人与公证人同时兼任可能会损害意愿人的利益）。

公正与注记是确保意愿人所立预立医疗决定具有真实之信度。具体而言，意愿人订立预立医疗决定需要完全行为能力人或公证人两人以上在现场见证，随后将该决定注记于全民健康保险凭证，如后有变更或撤回，可以随时向主管机关申请更新注记（第十二条、第十三条第一款）。

③对“尊严死”概念的践行与积极的安乐死、医助自杀（病人请求医师开具致命药物自杀）存在本质的区别。后者直接或间接地触犯了“不得杀人”的戒条（积极安乐死是医师直接杀死病人，医助自杀是医师帮助病人自杀），而前者属于患者的权利，在尊重患者意愿前提下的终止治疗而导致的病患死亡，与现代医学伦理并不相悖。

④如“病人自主权利法”第十六条的规定，“医疗机构或医师终止、撤除或不施行维持生命治疗或人工营养及流体喂养时，应提供病人缓和医疗及其他适当处置。医疗机构依其人员、设备及专长能力无法提供时，应建议病人转诊，并提供协助。”

⑤医主原则是指患者于医疗上没有防御权，医师（包括医疗机构）处于医患关系的主导地位，医师对于患者之病情可以全权主导，患者只能被动地接受处置。

⑥告知后同意原则建构在两个条件上：一是医疗干预必须得患者同意，否则会侵害患者的身体权；二是医疗干预虽然取得同意，但非真正意义上的告知后同意，则会侵害患者的自主权。“非真正意义上的告知后同意”是指，患者在信息不对称的情况下作出的一种假象同意，即医师并未真正地履行告知义务，如未以患者得以了解之语言解释相关医疗常识、未告知为何要采取某种医疗行为、相关医疗行为有何风险或副作用等等。更详细的论述可参见杨秀义著：《论病人的自主权：“我国法”上“告知后同意”之请求权基础探讨》，载《台大法学论丛》2006年第36期，第251-258页。

⑦我国大陆对于该原则的体现有《中国医师宣言》第二条，规定了医师需尊重病人与家属在充分知情的条件下对于诊疗决策之决定权；《医疗机构管理条例》第三十三条确立了患者的知情同意权等。

⑧一是纯粹的安乐死，指不会带来生命的缩短，而单纯以减少、去除死亡痛苦为目的而实施的行为；其属于合法的治疗行为，不会产生刑法上关于杀人罪之争议。二是间接的安乐死（治疗性安乐死），指以去除、减缓死亡痛苦为目的而采取的措施，其副作用是缩短生命的周期；这种安乐死一般也被认为属于合法行为，只不过对阻却违法存在不同的说理罢了（社会相当性说与承认间接安乐死是治疗行为）。三是消极的安乐死，其也是合法行为，属于尊严死的另一种表达。四是积极的安乐死，指为减轻患者无法忍受且无法治愈的病痛，而实施的提前结束其生命的行为。透过积极的作为方式而提前结束患者生命之举措，除立法肯定积极安乐死的国家外——如澳大利亚的北领地、荷兰等，对其的刑事违法性具有较大争议。

⑨积极的安乐死与德国刑法释义学上的直接的死亡协助（Direkte Sterbehilfe）相对应，间接的安乐死（治疗性安乐死）与间接的死亡协助（Indirekte Sterbehilfe）相对应，尊严死（消极的安乐死）与消极的死亡协助（Passive Sterbehilfe）或任由死亡的死亡协助（Sterbehilfe Durch Sterbenlassen）相对应。

⑩换言之，比起医疗之必要性，患者的真实意愿、身体的完整性以及人性尊严更为重要。由此可知，患者的承诺或嘱托才是医师实施医疗干预行为的前提与基础，否则患者的拒绝治疗的权利是不可撼动的。当然，患者拒绝医疗干预并不是医师逃避照顾义务（德国学界称之为“基础照顾”）的借口，医师仍必须尽到基础性的医疗保障，如果医师所施行的医疗保障已然具备了干预性质，患者亦可拒绝。

[11]虽然“病人自主权利法”第五条的两款规定对告知义务作出了调整，即“病人未明确反对时，亦得告知其关系人”“医疗机构或医师应以适当方式告知本人及其关系人”；但是，“医师法”“医疗法”“安宁缓和医疗条例”也是现行有效的，所以在具体的实践中仍可能发生适用混乱，进而产生不可预知的危险。

[12]笔者认为，避免被害人的承诺或嘱托被滥用，关键在于如何确保生命法益主体的真实意愿的制度设计，而非透过杀人罪来处罚受其承诺或嘱托的行为。相关阐述见许泽天著《消极死亡协助与病人自主决定权:德国学说、立法与实务的相互影响》，载《台北大学：法学论丛》2016 年第100 期，第217-218页。

[13]事实上，为避免医师入罪扩大化之风险，该法第十四条第三款还在病人自主与医师专业之间作出了衡量，即“医疗机构或医师依其专业或意愿，无法执行病人预立医疗决定时，得不施行之。”医师因个人伦理道德、信仰等原因而不愿执行预立医疗决定的，不会被苛责其责任。

[14]“病人自主权利法”第十四条第五款规定：“医疗机构或医师依本条规定终止、撤除或不施行维持生命治疗或人工营养及流体喂养之全部或一部，不负刑事与行政责任；因此所生之损害，除有故意或重大过失，且违反病人预立医疗决定者外，不负赔偿责任。”

[15]与直接的死亡协助相比，患者的死亡只是间接的死亡协助的附随效果而非主要目的。

[16]内容详见《法国公共卫生法典》第L1110-5-2条，即对于临终患者可以实施“深度而持久的镇静直至其死亡，同时配以镇痛和停止所有维生医疗”。

[17]这里的“故意”是指未必的故意，即认识到结果发生本身不是确实的而是有可能发生，且并不存在有认识的过失。有认识的过失是单纯地以为结果有可能发生；而未必的故意是认识到了结果发生的盖然性但还是实施了行为。

[18]数据来自国家统计局《第七次全国人口普查公报解读》。

[19]依次出自于《孝经》《黄帝内经》以及《回春录序》。

[20]患者死亡后的尸检率也能从侧面反映出我国的“重生轻生”观念。欧美发达国家的尸检率多数时候保持在50%以上，而我国实行“医院分级管理标准”，三甲医院、二级医院的尸检率分别应达到15%与10%；但是，即便是患者流动最多的大型医院（如北京的三甲医院）这一比例低于5%也属正常，甚至在2 级医院出现过“零尸检”的状况。见郝军燕著：《试论我国传统生死观的现代生命伦理效应》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2010年第8期，第20页。

[21]我国未来的患者自主权利法案还应确认患者自主决定权之精神对临床伦理准则的影响，即将“告知后同意原则”于患者自主权利法案中予以确认，而非仅仅将此原则规定在《中国医师宣言》《医疗机构管理条例》中。这种立法能让医师在执行类似于“预先医疗决定”措施之时，能更好地实现患者自主决定权和知情同意权。

[22]医师执行预立医疗决定是实现患者尊严死的方式，同样也是消极安乐死的方式。在承认消极安乐死的国家中，几乎都会先在成文的刑法中直接或间接表达对被害人承诺的支持态度（在量刑上显著轻于杀人罪）。直接表达的立法例，如瑞士《刑法》第一百一十四条（受嘱托杀人）、奥地利《刑法》第七十七条（受嘱托杀人）、韩国《刑法》第二百五十二条（受托、承诺杀人等）、日本《刑法》第二百五十六条（受人嘱托或得其承诺而杀人）、德国《刑法》第二百一十六条（基于要求杀人）、丹麦《刑法》239条（根据被害人之明确请求将其杀害）、挪威《刑法》第二百三十五条（经被害人同意将其杀死或重伤等）。间接表达的立法例，如西班牙《刑法》第一百四十三条第二项（对自杀者提供必要协助）等。在最早承认积极安乐死的荷兰，也同样间接地表达了对被害人承诺的支持态度，如其《刑法》第二百九十四条（协助他人自杀）。美国的《模范刑法典》作为各州刑事法律的模范参考，其第二百一十条第六款（属于减轻情节的同意被告的杀人行为）也为俄勒冈、华盛顿等州的积极安乐死表达了自身对被害人承诺持有限肯认的态度。

[23]如我国台湾地区“刑法”第二百八十二条规定：“受他人嘱托或得其承诺而伤害之，因而致死者，处六月以上五年以下有期徒刑；致重伤者，处3年以下有期徒刑。”

[24]例如美国加利福尼亚州的立法，CA PROBATE§4740、§4734。