论非正常专利申请认定对企业布局的影响

摘 要：【目的】分析非正常专利申请认定对企业进行专利布局的影响。【方法】从企业的视角出发，结合常用的专利布局手段与方法，结合非正常专利申请认定的标准进行分析，并对照两个非正常认定案例，分析企业在具体专利布局时的应对之策。【结果】非正常专利申请认定对于企业的专利布局具有较大的影响，尤其是希望通过大量专利实现高密度布局的策略。【结论】部分专利布局策略不再适用于当前环境，并且对专利撰写与布局质量提出更高的要求。

关键词：非正常专利申请；企业；专利布局

中图分类号：D923.4                  文献标志码：A                 文章编号：1003-5168（2023）08-0131-04

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2023.08.027

On the Influence of Patent Recognition of Abnormal Patent Application on Patent Distribution

MA Xingming

（Shanghai Guangjian Ao'sen Technology Ltd.， Shanghai 200135， China）

Abstract： [Purposes] To analyze the impact of abnormal patent application identification on the patent layout of enterprises. [Methods] From the perspective of enterprises， combined with the commonly used patent layout means and methods， combined with the criteria for the identification of abnormal patent applications， and compared with two abnormal identification cases， the response measures of enterprises in specific patent layout were analyzed. [Findings] The identification of abnormal patent applications has a great impact on the patent layout of enterprises， especially the strategy of achieving high-density layout through a large number of patents. [Conclusions] Some patent layout strategies are no longer applicable to the current environment， and higher requirements are necessary for the quality of patent drafting and layout.

Keywords： abnormal patent application; enterprise; patent layout

1 打击非正常专利申请认定背景

2007年，我国专利申请量为586 498件，位列世界第七，但非正常专利申请已经开始显露，存在一些申请大量专利申请骗取资助的现象［1］。因此，国家知识产权局制定了《关于规范专利申请行为的若干规定》（国家知识产权局令第45号），对于专利申请行为进行规范。截至2017年，我国专利申请量为3 536 333件，位居世界第一。非正常专利申请形式更加多样，国家知识产权局公布《关于规范专利申请行为的若干规定》（2017）（局令第75号）进一步强化对于非正常专利申请的认定。2021年，我国专利申请量为5 060 312件，位居世界第一，打击非正常专利申请专利成为国家知识产权局的重要工作内容。国家知识产权局发布《关于规范申请专利行为的办法》的公告（第411号），对于“非正常专利申请认定”增加了认定类型，更新了部分标准。

通过对比三次文件变化，可以看出国家知识产权局对于非正常专利申请的行为始终持否定态度。由于近两年国家知识产权局将非正常专利申请的筛查作为重点工作，并采用大数据筛查手段介入，使得涉及的代理机构、申请人数量大大增加，引发了业内较为广泛的讨论［2-3］。非正常专利申请认定更深层次的原因是申请量不断增加与有限的審查资源的矛盾。

根据《世界五大知识产权局统计报告》及各地方审协体检招标情况，测算可以估计2011年、2017年和2021年的审查员人均分配量分别为197.17件、309.63件和316.27件。从这三年数据可以明显得出审查员年审结数量逐年增加的结论。这也是近几年审协持续扩招的原因之一。

根据《全国专利代理行业发展状况（2021年）》，以2011年、2017年和2021年的年度申请量除以专利代理师数量，分别得到225.76件，216.06件和188.54件。从这三年的数据可以看出，专利代理师的人均代理量呈现出较为稳定，甚至下降的趋势。将专利代理师的人均代理量与审查员的人均审查量进行对比，发现两者朝不同的方向发展，其中，年人均代理量逐渐减少，而年人均审查量逐渐增加。这说明整个社会对专利的认识程度逐步加深，对专利的需求日渐增加，而专利代理师人数的增长速度快于企业或个人对专利数量的增长速度，而这或许是近些年专利代理费难以增长的原因所在。同时也说明，审查员人数的增长速度慢于企业或个人对专利数量的增长速度，而由于行政制度的约束，专利审查员的数量难以快速增长，这个矛盾也促进了非正常专利申请认定政策的出台。

2 打击非正常专利申请效果

国家知识产权局于2018年底和2019年初分别通报了两批次非正常专利申请情况，并且92%的专利申请主动撤回，7%的专利申请被视为撤回或驳回，剩下1%经申请人陈述意见后，最终转为正常审查程序；2021年分四批通报非正常专利申请80.1万件，前三批撤回率97%。非正常专利申请占2021年总申请量的15.8%。由此可见，非正常专利申请认定工作可以在很大程度上缩减实际审查专利数量，减少审查员工作。

大规模的非正常专利申请认定工作从2018年开始，本研究以2019—2021年的专利申请状况评估其影响及效果。2019年、2020年、2021年的专利申请量分别为4 195 104件、5 016 030件、5 060 312件。可以看到，2020年，专利申请量大幅增加，即申请人为了获得预期数量的专利数，进行了更多的专利申请。而在2021年，专利申请量并未再迅速增加，与2020年的申请量相近，说明非正常专利认定工作的效果开始显现，不以保护创新为目的的专利申请得到有效遏制。

3 主要专利布局策略

总体上，依据专利布局的意图可以将专利布局的整体策略分为保护式布局、对抗式布局和储备式布局［4］。

3.1 保护式布局

保护式专利布局，一般是围绕企业自身的技术创新活动开展的，其专利一般都和企业自身的技术或产品方案密切相关。保护式布局是科技型中小企业最常用的布局策略，紧密围绕企业内部的研发活动展开。此类专利与产品高度相关，受非正常专利申请认定的影响相对较小。通常为了实现对技术或产品的全面保护，企业会对产品的上下游及相关领域进行专利申请，但相关专利大多存在核心内容相同的特点，容易被认定为“同时或者先后提交发明创造内容明显相同，或者实质上由不同发明创造特征或要素简单组合变化而形成的多件专利申请的”，因此保护式布局在撰写专利申请时需要突出各个专利在相应应用场景下的内容，以突出各个专利的特点。

3.2 对抗式布局

不同于保护性布局，对抗性布局是对竞争对手的关键技术或基础专利及布局实施封堵或突围的布局，针对竞争对手的技术发展方向和产品拓展方向铺设专利，意图在一定时期内减轻或消除竞争对手在特定技术领域或特定地域范围内的专利威胁，为企业赢取足够的市场自由或是技术追赶时间。对抗式布局也是企业在发展过程中难以避免的布局手段，通过对抗式布局规避或突破竞争对手的专利限制。对抗式布局通常是在现有技术基础上进行的改进或规避，而非全新的技术创新，因此容易被认定为“所提交专利申请存在编造、伪造或变造发明创造内容、实验数据或技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计等类似情況的”，因此在撰写专利申请时需要突出当前方案的改进点，对现有技术的部分，则可以少描述，甚至不描述。

3.3 储备式布局

储备式布局中专利来源可以包括：因各种原因暂时未进行产业开发的创新成果和储备式技术研发中形成的创新成果。储备式布局通常是研发活动早期的方案，尚未形成产品或样机，并且方案本身通常存在着不完备，或考虑不全面的问题。但也意味着储备式布局的专利更有机会成为基础性专利，起到更好的保护作用。储备式布局专利容易被认定为“所提交专利申请存在编造、伪造或变造发明创造内容、实验数据或技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计等类似情况的”，因此撰写专利申请时需要对方案进行充分的论证。

除了上述针对专利本身的非正常申请认定外，还需要使得专利申请与企业研发资源相匹配。比如无社保实缴、无融资的公司在短时间内提交大量的专利申请，容易被认定为“所提交专利申请的发明创造与申请人、发明人实际研发能力及资源条件明显不符的”。因此，存在多家关联公司的企业需要厘清专利申请主体与研发能力的匹配关系，不能只顾市场需求，同时也要规避“为逃避打击非正常申请专利行为监管措施而将实质上与特定单位、个人或地址关联的多件专利申请分散、先后或异地提交的”的风险。

4 专利布局手段

笔者以常见的六种方式为研究对象进行分析，这六种方式是上述三种布局策略的具体手段。

4.1 特定的阻绝与回避设计

通过少量专利实现基本目的。具体地说，特定的阻绝是指仅用一个或少数几个专利来保护特定用途的发明。回避设计是指采用不同于已知的专利保护的技术方案，设计新的方案，从而避开已有专利的保护范围。此类专利布局数量较少，只需注意各个专利间的各自特点即可。

4.2 策略型

策略型专利通常具有较大的保护范围，具有较大阻绝功效，阻碍性高、无法规避设计的特点。此类专利常见于储备式布局中，通常保护范围较大，专利的内容较为丰富，可以通过优先权、分案申请、PCT申请等制度获得更好的保护效果，同时避免被认定为非正常专利申请。

4.3 地毯式

地毯式专利布局策略通常是通过申请大量的专利，形成专利雷区，一般应用于不确定性高、各种研发方向都能产出结果，技术路线效果相近，或是处于早期，专利的重要性无法明确判断的时期。如果没有系统性、整体性的专利规划，则容易演变为专利泛滥，无法发挥预期效果。此类专利是非正常专利认定的重灾区，因此需要控制此类专利的布局数量。

4.4 围墙式

利用系列式的专利形成技术路线的完整保护。此类专利容易被认定为“所提交专利申请的发明创造系为规避可专利性审查目的而故意形成的明显不符合技术改进或设计常理，或者无实际保护价值的变劣、堆砌、非必要缩限保护范围的发明创造，或者无任何检索和审查意义的内容”，因此需要预先评估各个方案的实际效果。

4.5 包围式

以多个专利包绕着竞争对手的重要专利或基础专利。通过专利组合使得竞争对手的重要专利或基础专利难以商业应用或应用成本过高。此类专利更多的是结合应用场景的实现，容易被认定为“所提交专利申请存在编造、伪造或变造发明创造内容、实验数据或技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计等类似情况的”，因此需要对方案进行仔细评估。

4.6 组合式

组合式专利布局，顾名思义，就是综合运用上述几种模式进行专利布局。

5 对申请人的影响

由于专利侵权判定时的全覆盖原则，企业在进行专利申请时，往往需要针对产业链上不同环节设置不同的专利或权利要求进行保护，比如某一技术应用于不同的细分领域，分别申请多个不同专利。但这些专利之间往往呈现出高度相关的特征。最具代表性的人物属邱则有，通过对同一种技术申请大量的专利，克服单一专利在实际诉讼过程中存在的专利权不稳定、易被无效等问题，被称为“群狼战术”，取得了非常好的专利保护效果［5］。

但是，在《关于规范专利申请行为的若干规定》（2017）（局令第75号）所列举的非正常专利申请行为第三条中规定：所提交专利申请的发明创造与申请人实际研发能力及资源条件明显不符的。由此可见，企业自身的研发能力成为判断专利申请是否为“非正常专利申请”的一个重要指标。企业在申请专利时，需要结合本企业的规模、人员数量等指标合理规划申请数量。

6 两组非正常专利申请认定案例分析

笔者结合被认定存在非正常专利申请的两组布局案例，尝试分析非正常专利申请的认定特点。案例一与案例二是不同的申请人在近两年分别提交的专利申请，并且两组案例的申请人不存在任何关联关系，因此可以较好地用于分析对比非正常专利申请认定标准。

6.1 案例一

第一组非正常专利申请案例见表1。

在上述10件专利中，IPC分类号均为G06Q30/02。相同主题、相同目标对象中的5、6、10三个专利被认定为非正常专利申请，并以发送审查业务专用函的方式进行通知。在该组专利布局中，同样发明主题、同样目标对象的专利为5～10，共6篇，且说明书内容高度相似，其中3篇被认定为非正常，比例为50%。

6.2 案例二

第一组非正常专利申请案例见表2。

在上述10件专利中，IPC分类号均为A47L11/24。虽然专利主题不完全相同，但是主题的构成元素相同，属于高度相关。同时，上述10件专利的目标对象相同，说明书内容高度相似，其中5篇被认定为非正常，比例为50%。值得注意的是，5篇发明全被认定为非正常，而5篇实用新型则被授权，对本组专利布局的保护范围并未产生较大的影响。

通过上述两个案例可以发现，非正常专利申请认定对于专利布局的影响主要集中于相同或相近主题的多件专利申请，而对于不同目标对象的专利布局、不同主应用范围的专利布局是被允许的。同时，非正常专利申请认定是考虑了申请人的保护需求，只对重复度较高的专利进行认定，从而使得申请人在获得一定的专利布局范围的同时，专利审查量有一定的下降。

7 对申请人启示

专利布局不宜过多，“群狼战术”失效。对于同样的技术點的专利申请数量不宜过多，否则会被认定为“非正常专利申请”。基于此，试图采用“群狼战术”的专利申请最终可能变成“孤狼”，无法实现专利申请的预期目标。

发明专利与实用新型专利选择。根据案例二可以看出，这种申请方法将增加相关专利申请被认定为非正常专利申请的概率。因此，建议发明专利与实用新型专利采用双申的方式，以规避该问题。

采用分案申请、国际申请等途径。采用分案申请可以对同一技术点布局多件专利，一方面可以增加专利侵权诉讼中的主动性，又可使专利在初次申请中的数量较低，另一方面，通过专利审查过程，可以更加明确专利的新颖性和创造性，使得专利的布局更有针对性，甚至可以在市场中检验专利技术的应用效果，提升专利分案申请的市场效果。采用国际申请可以在后续使用多次优先权进行专利申请，更加从容地进行专利布局，尤其使用PCT申请时，具有更长的期限，同样可以在市场中检验应用效果，更好地评估专利申请。

参考文献：

［1］谢伟峰，文家春，袁晓东.非正常申请专利行为实证研究［J］.科技管理研究，2022，42（5）：179-185.

［2］邓恒.论恶意申请专利行为的认定及其法律规制［J］.西南民族大学学报（人文社会科学版），2022（2）：87-94.

［3］ 宋文雯.非正常专利申请的法律规制研究［D］.北京：中国政法大学，2021：1-59.

［4］马天旗.专利布局［M］.北京：知识产权出版社，2016：8-17.

［5］李立.邱则有.专利宝贝“很好玩”［N］.法治日报，2010-11-04（011）.

收稿日期：2022-12-04

作者简介：马兴鸣（1988—），男，硕士，知识产权师，研究方向：知识产权 。