我国应增设“操纵体育比赛罪”

摘 要：目前我国刑法对于职业体育俱乐部操纵体育比赛的种种犯罪行为的处理处于罪名不对应和罪名缺失的立法状态。职业俱乐部体育犯罪最后被判处的罪名无非是对非国家工作人员行贿罪、故意伤害罪、诈骗罪、赌博罪等没有彰显出惩治体育犯罪特殊性的罪名，却漏掉了每个人都能看见的操纵体育比赛的行为。因此我国刑法有必要完善部分罪名并单独设立操纵体育比赛罪。

关键词：职业体育俱乐部；手段行为；操纵体育比赛罪；入刑

一、操纵体育赛事的手段行为

（一）我国职业体育俱乐部的上行性犯罪行为评析

1.直接向体育管理部门的工作人员行贿

张建强案件：“被告人张建强在担任国家体育运动委员会足球管理中心业余部副主任期间，利用管理裁判、女足工作等职务便利，为有关单位在裁判的选派和执裁比赛中得到关照等事项谋取利益，先后24次收受陕西国力足球俱乐部等8个足球俱乐部和2个省市足球运动管理中心人民币共计238万元。”足球协会是社团组织，收受钱财一方（体育单项协会工作人员）为非国家工作人员，应该构成非国家工作人员受贿罪，而行贿一方在满足构成要件的条件下成立对非国家工作人员行贿罪。

2.直接向裁判行贿

裁判员因为有竞技场上的“生杀大权”，所以俱乐部为了保级或夺冠很有可能贿赂裁判。2012年“四大黑哨”案件让我们清楚的知道，很多裁判都有自己的“自留地”，有时俱乐部与裁判狼狈为奸。裁判所从事的工作不具有公共事务的管理性质。于是，裁判受贿的行为完全符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，而行贿的俱乐部相关人员在符合构成要件时应构成对非国家工作人员行贿罪。

（二）我国职业体育俱乐部的平行性犯罪行为评析

平行性犯罪行为是指通过贿赂等手段指挥对方俱乐部球员打假球。由于俱乐部要提高自身的竞争力，合同期满会有可能有人员调整，放掉的球员就会去到其他俱乐部，这种和原来母体的关系的存在使得一些暗箱操作成为可能。此时俱乐部应该构成对非国家工作人员行贿罪。

（三）我国职业体育俱乐部的下行性犯罪行为评析

1.俱乐部安排队员踢假球进行赌球

赌球作为一种非常复杂的社会现象，涉及很多环节，既有利用足球比赛结果开出赌球盘口的庄家，也有利用自身在球队中的作用操纵比赛结果的球员、球队官员，还会有收受他人给予的好处后利用自己管理足球运动公共职权操纵比赛结果的足协官员。对于以上几类人员，应当按照他们在赌球行为中的地位、作用，分别适用不同的法律。对开设赌球盘口的庄家，按照开设赌场罪定罪较为稳妥，因为他们和普通开设赌场犯罪中为赌博提供赌场赌具、组织他人参与赌博的庄家并无本质上的区别。对利用自身在球队中的作用操纵比赛结果的球员、俱乐部负责人，获取非法利益的，可以以诈骗罪定罪处罚。因为他们对公众虚构事实、隐瞒真相并骗取数额较大的财物，将体育比赛沦为他们的获利工具，用诈骗罪量刑并无不妥。同时，需要注意的是，如果球员、球队官员、足协官员和赌球庄家相互勾结、相互配合，共同操纵比赛结果的，构成开设赌场罪的共同犯罪；而对球员和俱乐部负责人而言则是开设赌场罪和诈骗罪的想象竞合犯，适用较重罪名处罚。另外，对于没有聚众赌博和以赌博为业的个别球员的个人赌球行为，没有合适的罪名适用，于是有学者建议在我国刑法当中增加赌球罪来规范这种现象，笔者是认同该观点的。

2.俱乐部安排队员实施故意伤害行为

2015年11月26日，全国冰球联赛第二站比赛在哈尔滨举行，齐齐哈尔队与承德避暑山庄队打到第二局时，承德避暑山庄队队长黄鹏被齐齐哈尔队一名队员绊倒，在黄鹏倒地、身体全无防备的瞬间，齐齐哈尔队队员兼教练郎兵宇，用冰球杆末端猛击黄鹏面部，致后者当场晕厥，血流如注，致使黄鹏长时间昏厥以及面部神经、肌肉遭受严重损伤。赛后，郎冰宇被处以终身停赛停教的处罚。郎冰宇案件的恶劣性在于他不仅执意持续粗暴的打架，而且这次打架可能是背后俱乐部或赞助商的恶意预谋的协同一致的故意伤害行为，笔者认为俱乐部负责人应该和郎冰宇按照故意伤害罪的共同犯罪来定罪。对于共犯的情况，应该根据共同犯罪的不同情况处理。

3.俱乐部提供、组织、强迫、欺骗队员服用兴奋剂

“1994年广岛亚运会，中国体育代表团虽然取得了出色成绩，但是在比赛结束后一个月，组委会通知我们有 17 名中国运动员兴奋剂检测呈阳性，他们中 11 名选手的金牌被取消，其中有 7 名是游泳运动员。以至于1996 年我们中国体育代表团在亚特兰大奥运会进场的时候，当时美国电视台的主持人就在现场说：‘……但是他们中的很多人使用了不正当的手段。现在使用兴奋剂国家的运动员入场了……”。2016年初2月马家军兴奋剂事件被全面曝光，更深深刺激了每个人的神经，滥用兴奋剂的社会危害性可见一斑。《反兴奋剂条例》第39条“体育社会团体、运动员管理单位向运动员提供兴奋剂或者组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”俱乐部其提供、组织、强迫、欺骗运动员服用兴奋剂适用的就是该条款，但此三十九条却没有能够适用的刑法罪名。根据刑法的罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，于是出现的荒唐的一幕，就是附属刑法先于刑法设定了犯罪行为。为了让法律之间顺利衔接，完善法网，笔者建议通过刑法修正案的方式增加提供、组织、强迫、欺骗运动员服用兴奋剂罪这个选择性罪名，来解决罪名的微观配置。

二、现行刑法没有彰显出惩治体育犯罪的特殊性——建议增加“操纵体育比赛罪”

（一）增加“操纵体育比赛罪”没有违反刑法的歉抑性

谦抑性原则也是指刑法的最后性，也就是当其它部门法无效的时候才需要动用刑法。如日本学者平野龙一认为：“刑法谦抑性指刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社會的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法”

目前，在我国运动员的违规问题仅仅适用体育协会的纪律准则，体育协会对一些严重违规行为，包庇倾向明显，使得一些犯罪行为被非犯罪化，对犯罪起到纵容作用。

如足协2015年发布的《中国足球协会纪律准则》当中针对足球贿赂行为最严厉的制裁措施是终身禁赛。对自然人赌球行为最严厉的制裁措施是禁赛；对单位赌球的最严厉的制裁措施是取消注册资格。

虽然足协对贿赂和赌博等行为作出了处罚规定，但因为过于轻缓，行为人犯罪成本很低，只有个别人被判刑，以致体育贿赂、赌球、注射兴奋剂等行为屡禁不止。刑事古典学派的创始人贝卡利亚曾经说过：“制止犯罪发生的一个最有效的手段，决不在于刑罚的残酷，而在于刑罚的不可避免性。刑罚的严密性足以在犯罪行为和刑罚之间建立起因果联系，向人们昭示‘法网恢恢，疏而不漏的必然性。预谋犯罪人之所以敢以身试法，在于其侥幸心理占了上风，相信犯罪得逞后可以逃避刑罚。当侥幸心理被严峻的现实所粉碎，感到刑罚不可避免时，将会对其动机斗争产生重要影响，促其放弃作恶念头，产生预防犯罪的效果。”

根据刑法的法益保护原则，“刑法必须将严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为规定为犯罪，尽可能地保护法益。如果发现侵害法益或者重大法益的行为没有被规定为犯罪，立法机关应该及时修改刑法，将这种行为规定为犯罪。”刑法罪名的补充会最大限度地预防体育犯罪的发生。

（二）操纵体育比赛罪的具体设置

1.操纵体育比赛罪在刑法分则当中的位置

操纵体育比赛不应该和其他操作类犯罪如操纵证券、期货市场罪一样放在破坏社会主义市场经济秩序罪一章里，因为相比较国家、社会和市场主体的经济利益这个法益而言，操纵体育比赛罪更多侵犯的是国家对体育的管理秩序，是除经济秩序与政治秩序之外的体育秩序，所以该罪更适合放在妨害社会管理秩序罪一章里。但是根据客体相同的原则，操纵体育比赛罪没有办法放置其他节当中。于是笔者建议在妨害社会管理秩序罪一章当中增加一节为妨害体育管理秩序罪，并把分析过的提供、组织、强迫、欺骗运动员服用兴奋剂罪与赌球罪、操纵体育比赛罪这些体育特有罪名规定进去。

2.操纵体育比赛罪的罪状及法定刑的设计

该罪的罪状笔者认为比较合适采用简单罪状，原因在于操纵手段林林种种，采用简单罪状概括性强。而为了更好的预防此类犯罪，在既遂的标准上笔者认为可以设计成行为犯，而不采用数额犯和情节犯。另外在法定刑的配置上，笔者认为应该充分考虑到刑罚的报应功能与预防功能，所以刑度设置为三年以上十年以下有期较合适，可以给法官充分的裁量权。在犯罪主体上，笔者认为此罪可以成立自然人犯罪，也可以是像俱樂部这种单位犯罪。具体内容为：“操纵体育比赛的，处三年以上十年以下有期徒刑。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

参考文献：

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10张明楷.刑法学（第五版）［M.北京：法律出版社，2016：490

作者简介：夏苗（1982—），女，汉族，黑龙江伊春人，广州商学院法学院副教授，硕士，研究方向：刑法学。