开设赌场行为的罪与非罪

杨红涛

天津林易加律师事务所，天津 300384

开设赌场行为在世界各地并不鲜见，我国将其列为法定禁止行为。虽然在法律的严厉打击下，开设赌场行为有所收敛，但随着网络的普及，利用虚拟空间的新型的开设赌场行为越来越多，涉及的金额越来越大，衍生出的相关社会问题越来越严峻。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百零三条第二款关于开设赌场罪的规定，属于简单罪状，并未对开设赌场行为的内涵和特征等进行详细的描述，面对日益复杂的现状，亟待就相关问题予以明确与完善。

一、开设赌场罪的概述

（一）开设赌场罪的概念

明确开设赌场罪的定义，是研究开设赌场罪的前提，对该罪的具体适用范围及罪与非罪的界定均有着非常重要的作用。目前开设赌场罪的概念并未形成统一的看法，存在着不同的观点。我国学者李希慧认为开设赌场罪是行为人存在开设赌场行为，为参与赌博人员提供赌博场地、器具等，开设赌场行为人对赌场有绝对的控制与支配力，并从中谋取利益。我国学者张明楷认为开设赌场罪是行为人存在开设赌场行为，不考虑赌场开设的期限，赌场开设人以自身为中心，并且在其支配下为参与赌博人员提供赌博的场地等。日本学者大冢仁认为开设赌场罪是行为人存在开设赌场行为，并且以开设赌场谋取利益为目的，开设赌场人对赌场有绝对的控制力，在其控制与支配下进行赌场的建设与经营。对不同学者的观点进行梳理可以发现，对于开设赌场罪需要存在“开设赌场并提供赌博场所”的行为并无争议，不同学说的差异主要在于赌场的存续期限、是否需以营利为开设赌场的目的、开设赌场人是否需对赌场具有绝对的控制与支配能力等。笔者认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博案件司法解释》）第二条明确规定了以营利为目的建立赌博网站等行为，属于《刑法》规定的开设赌场行为，因此开设赌场罪应具有营利的目的。随着开设网络赌场行为的出现，传统开设赌场罪定义中的场所固定性等要素应予以摒弃，但这并不意味着赌场开设者对赌场的绝对控制力也不存在了，即便是在网络空间，赌场开设者仍可以通过赌场的组织架构及运营模式等途径对赌场进行支配控制。故开设赌场罪，指的是行为人以营利为目的开设赌场，为赌博人员提供赌博的场所，并对该场所具有绝对的支配控制力。［1］

（二）开设赌场罪的特征

随着在网络虚拟空间中开设赌场行为的增多，当前的开设赌场罪与从前相比，呈现出了更多的时代特征。首先，犯罪发生地更为分散。传统开设赌场行为大多集中在人员密集环境复杂的场所，例如游戏厅、棋牌室、居民区的地下室等。但随着网络技术的发展，开设赌场行为突破了传统开设赌场行为对特定环境的依赖，犯罪发生地更为分散，可能发生在任何地方，甚至存在着开设赌场者与网络服务器分散于不同地域的情形；其次，犯罪主体更为复杂。传统开设赌场犯罪就存在着同涉黑犯罪、暴力犯罪相关联的特点，犯罪主体复杂，在开设赌场行为网络化后，这种主体复杂的特性更为明显。在犯罪过程中，不同主体相互勾结，分工配合谋取不正当利益；再次，犯罪成本更加低廉。传统开设赌场罪行为人需向参与赌博者提供物理场所、赌具等设备，成本较高，随着网络赌场的出现，开设赌场罪的犯罪成本大大降低，不再需要较高的物质基础；最后，犯罪事实的认定更加困难。传统开设赌场罪的犯罪事实就存在着认定困难的问题，赌场经营者与参与赌博者通过藏匿赌资的方式，以娱乐为借口逃避应承担的刑事责任。网络上的开设赌场与赌博的犯罪事实的认定更加复杂，查处难度更大。［2］

二、开设赌场罪的构成要件

（一）犯罪主体

根据《刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场罪的主体为一般主体，即16 周岁以上且具备刑事责任能力的人均可以构成本罪，本罪的主体不包含单位。但随着赌博类犯罪的复杂化，单位开设赌场谋取利益的现象在实践中出现得越来越多。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的第二条，规定了单位实施犯罪但不以单位犯罪论处的情形，具体包括“以从事违法犯罪活动为目的设立单位”与“单位设立后主要活动为实施犯罪”两种情况。实践中，当犯罪行为人以开设赌场为目的成立单位，或犯罪行为人成立单位且单位主要活动为开设赌场，固然可以按照自然人犯开设赌场罪论处。但当单位主要业务为其他业务，如经营宾馆、游戏厅等，开设赌场，为参与赌博人员提供场所等只是单位的兼营业务时，如何进行有效的规制，法律并无明文规定。在当前公司、企业等单位开设门槛越来越低的背景下，如果不对单位犯罪进行调整，将单位纳入开设赌场罪的犯罪主体范围之中，极易导致不法分子利用法律的漏洞，谋取不正当利益。

（二）犯罪主观方面

根据《刑法》的规定，开设赌场罪不存在过失犯，要求犯罪行为人明知其开设赌场的行为会为参与赌博的人员提供赌博场所，仍然故意实施该行为。《刑法》第三百零三条第二款并未明确要求构成该罪需要犯罪行为人以营利为目的，但笔者认为构成开设赌场罪需要有“以营利为目的”的主观方面构成要件。一方面，《赌博案件司法解释》第二条规定了开设赌博网站行为构成开设赌场罪需要行为人以营利为目的，按照体系解释，传统开设赌场行为与网络开设赌场行为应在立法上保持统一，故传统开设赌场行为构成开设赌场罪时也应具有营利的目的；另一方面，若行为人不以营利为目的，只是为了参与赌博，那么行为人的主观恶性也较弱，若无其他情节，根据罪责刑相适应原则，不宜认定为开设赌场罪。

（三）犯罪客体

犯罪客体为刑法保护的被犯罪行为所侵害的法益，由于开设赌场行为较为复杂，可能会对多种法益造成侵害，故理论上对该罪的客体存在着一定的争议。一些学者认为，开设赌场罪规定在《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪中，因此该罪侵犯的法益是被鼓励与提倡的采取合法手段取得收益的社会公共秩序。另一些学者认为，开设赌场行为会对社会公众的思想产生负面影响，从而会诱发与导致一些其他社会纠纷，因此开设赌场罪的客体是公民的正常的经济社会秩序。还有一些学者认为，开设赌场罪的客体为社会的善良风俗传统。笔者认为，虽然开设赌场，为参与赌博人员提供场所，也可能会对私人的财产造成侵害，但并不能以此为据，将开设赌场罪划入侵犯财产罪的范畴之中。此外，开设赌场行为虽然还可能会引起非法拘禁、涉黑犯罪等其他犯罪，但这些结果并不是开设赌场罪必然会导致的。因此笔者认为，开设赌场罪的最直接的客体为社会所倡导的通过辛勤劳动谋取财富的善良风俗。

（四）犯罪客观方面

开设赌场罪的客观方面指的是开设赌场行为具有的客观的外在表现，通常为以营利为目的，给参与赌博人员提供场地场所、赌博器具或通过制定赌博规则组织赌博活动的行为。在司法实践中，开设赌场的行为种类繁多，按照不同的条件予以划分，可以分为诸多种类。具体而言，依据赌场是否具有外观掩饰，可以分为拥有合法外观主体开设的赌场，如有合法经营执照的棋牌室通过隐藏设置赌博机等方式兼营非法的赌博活动，和不具有合法外观主体开设的赌场，如地下赌场等。依据赌场开设主体是否参与赌博行为划分，可以分为犯罪行为人不参与赌博只是通过收取中间费用谋取利益的开设赌场行为，与犯罪行为人自身通过坐庄等方式也直接参与赌博的开设赌场行为。依据赌场存在的空间不同，可以分为传统的在物理空间场所开设赌场的行为和在网络空间开设赌场的行为。2010 年两高与公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）中列明了四种属于开设赌场罪的网上开设赌场行为，分别为利用网络及移动终端等手段建立赌博网站并接收赌博人员投注的、将前述网站提供给其他人员进行组织赌博活动的、代理前述网站并接收赌博人员投注的和参与前述网站对利润进行分成的。［3］

三、开设赌场行为罪与非罪的理论思考

（一）正常经营与开设赌场罪的区分

《赌博案件司法解释》第九条规定，如果行为人不具有营利的目的，在娱乐活动中带有少量财物，及收取正常的服务费为娱乐活动提供一定场所的经营行为，不以赌博论处。根据该解释的规定，正常经营同开设赌场罪主要有以下几点不同：第一，提供场所的行为人需依法进行登记，领取相关必要证照；第二，场所提供者收取的费用需符合正常且少量的特点，如果费用过高则可认定为开设赌场的“抽头渔利”行为，应当认定为开设赌场罪；第三，场所提供者所提供的需为正常的娱乐工具，如麻将、扑克等，不能为赌博器械，也不能有筹码兑换等行为。［4］

（二）网络娱乐游戏与开设赌场罪的区分

当前，在网络上出现了许多游戏模式类似于传统赌博行为的网络游戏，但该类游戏并非以实际货币进行输赢结算，而是以虚拟货币进行结算，而这种虚拟货币是否能与实际货币进行转换是区分网络娱乐游戏与开设赌场罪的关键。一般来说，如果游戏中的虚拟货币只能用于游戏中使用，不能兑换实际货币或现实中的商品、服务，则不应认定在该网络游戏运营商在主观上存在着营利性，也不应将此行为认定为开设赌场罪。

（三）代理赌博网站的罪与非罪

《网络赌博意见》中规定了代理赌博网站构成开设赌场罪需要同时具有“担任代理”与“接受投注”两个要件。由于上述意见中，并未对“代理”与“接受投注”的内涵进行进一步解释，导致了实践中代理赌博网站的罪与非罪判定也存在着一定的难度。笔者认为，担任代理，要求行为人实际上掌握了网站的账户，或虽未掌握该账号，但能够通过此账号同参与此网站进行赌博的人员发生联系。接受投注，要求行为人利用网站接受其他赌博人员的投注，如果行为人只是利用网站自己投注，不应认定为开设赌场罪，如果行为符合其他赌博犯罪的构成，可以其他赌博犯罪罪名进行评价。

四、开设赌场行为罪与非罪的司法现状

《最高人民法院司法观点集成》第三版（刑事卷）中提到了当前最高法对开设赌场行为罪与非罪划分的立场，最高法认为按照《刑法》第十三条但书规定的立法精神，对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。故在实践中可以从“当事人受雇于赌博犯罪组织者，仅为其提供后勤保障或者偶尔几次为其提供帮助，对开设赌场无足轻重，情节显著轻微”入手，为当事人进行无罪辩护。例如，《网络赌博意见》规定为赌博网站提供互联网接入等服务，收取服务费存在明显异常的，属于明知是赌博网站，还为其提供服务帮助，构成开设赌场罪的共同犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部结合司法实践，联合制定的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，为网络赌博犯罪提供技术支持、广告推广及支付结算等帮助的，构成赌博犯罪的共犯。但当行为人提供的工作仅为进行设备简单维修等一般性的工作且并未获取高额工资时，应按照《最高人民法院司法观点集成》第三版（刑事卷）中最高法的意见，将其认定为无足轻重的帮助行为，不应将其认定为共犯。

五、结语

根据罪责刑相适应原则，社会危害性与危险性越大的犯罪，受到的刑事制裁应越为严苛，部分学者认为，当前开设赌场行为屡禁不止的主要原因就是法律规定的“罪与非罪”的界限不分明，“罚与不当罚”的标准不合理，因此，有关部门应在对开设赌场罪理论进行梳理的基础之上，进行进一步的完善，回应司法实践的需求。