论合同承担之一元论构造

刘 骏

一、导 言

《民法典》 第555 条〔1〕脱胎于原《合同法》 第88 条、原《民法通则》 第91 条和原《涉外经济合同法》 第26 条。规定了合同承担 (assignment of contract,cession de contrat,die Vertragsübernahme),指经相对人同意,一方当事人将其在合同中享有的权利义务或其享有的合同地位一并转移给第三人,由后者成为合同当事人。〔2〕参见崔建远: 《合同法总论(中卷)》 (第2 版),中国人民出版社2016 年版,第551-552 页;韩世远: 《合同法总论》 (第4 版),法律出版社2018 年版,第636 页。合同承担将合同既看作是一种法律关系也看作是一种财产,可在维持原有合同关系的前提下,使受让人能够享有合同地位所产生的权利和负担相应的义务,避免重新磋商或解除合同之不便,还有促进交易之效,特别是在长期合同履行困难时。主流观点将《民法典》 第555 条称为“合同权利义务的概括移转” 或“债权债务概括移转”,即认为合同承担移转的是债权、债务,〔3〕参见胡康生主编: 《中华人民共和国合同法释义》 (第3 版),法律出版社2013 年版,第159 页;王利明: 《合同法研究》 (第3 版第2 卷),中国人民大学出版社2015 年版,第240 页;Pascal G.Favre,Le transfert conventionnel de contrat,Schulthess,2005,n°310,p.100。“债权债务概括转移合同纠纷” 属于最高人民法院规定的第72 个民事案由,参见景汉朝主编: 《民事案件新释新解与适用指南(上)》,中国法制出版社2018 年版,第211 页。我们可称之为“二元论”。在合同承担法效果方面,我国法亦受二元论影响,依据《民法典》 第556 条(原《合同法》 第89 条) 之规定,合同权利义务概括移转中涉及合同权利转让的部分,适用债权让与的规定,涉及合同义务移转的,适用债务承担的规定。随后出现的“一元论” 批驳这种观点,认为合同承担移转的是合同关系,而非狭义的债权债务。〔4〕参见王洪亮: 《债法总论》,北京大学出版社2016 年版,第472 页;朱广新: 《合同法总则研究》(下),中国人民大学出版社2018 年版,第504 页;陈自强: 《契约之内容与消灭》,(台湾地区) 元照出版公司2018 年版,第283-284 页;同上注,Pascal G.Favre 书,n°328,p.108。对此,有必要明确合同承担移转的是合同关系抑或合同所产生的债权债务。这一前提性问题的分歧超越语词之争,还关系到合同承担的构成要件和法律效果之规范构造。典型如,若依二元论,附随于合同关系的抗辩权、解除权等如何被移转?又如,依据二元论,即参照债权让与和债务承担的相关规定,可能导致合同承担的目的无法实现。总体而言,《民法典》 第555 条、第556 条简洁的规定以及目前研究与该制度的重要性明显不相称,对于合同承担的实现条件、移转之债的范围和抗辩之援引等问题,皆需要结合学理和判例予以深入阐释。为此,本文先结合合同承担与其他相似制度之辨别,探究合同承担的理论基础这一前提性问题,随后依次讨论一元论构造下合同承担的构成要件和法律效果。

二、一元论之证成

在探讨合同承担移转的是债权债务抑或合同关系前,宜先结合《民法典》 相关变动,厘清意定、法定合同承担之区别。考虑到当前对此区别存在误解以及这也关系到对合同承担所移转标的之理解。

(一) 意定、法定合同承担之厘清

主流学说将合同承担分为意定和法定,认为《民法典》 第555 条、第556 条属于前者,《民法典》 第67 条(原《合同法》 第90 条) 属于后者。〔5〕参见同前注〔2〕,韩世远书,第636 页;同前注〔2〕,崔建远书,第551 页;同上注,王洪亮书,第472-473 页。此理解并不准确,《民法典》 第67 条规范的是因法定或意定而引起的法人合并或分立,实乃包括承受〔6〕“包括承受” “概括的承受” 或“总体继受” 术语取自史尚宽、芮沐先生,与之相对的则是“特定承受” 或“个别继受”,如特定的债权让与和债务承担。参见史尚宽: 《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第703 页;芮沐: 《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003 年版,第55-56 页。或责任财产的承受。在这一操作中,具体的合同承担只是包括承受的间接结果。合同承担与包括承受有如下之别。

第一,概念上,合同承担是特定的承受,而包括承受是责任财产的概括承受,主要因继承(因死亡、宣告失踪) 和法人的合并或分立而引起。第二,责任财产的包括承受并不需要相对人的同意。〔7〕参见北京市第三中级人民法院(2017) 京03 民再字第70 号民事判决书。本案中,一方当事人在合同履行过程中被另一公司吸收合并,相对方抗辩合同权利义务概括转让未经其同意不对其发生效力,法院认为基于法律规定产生的债权债务概括移转不需要相对方的同意。例如,债权人的异议原则上不阻止公司合并的进行;公司分立也不需要债权人同意,依《公司法》 第175 条第2 款之规定,公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。盖第三人利益并不因此而受损,公司合并或分立前的债务由合并或分立后的公司承担连带责任(《公司法》 第174 条、第176 条)。第三,在对相对人生效的方法上,特定的债权让与、债务承担、合同承担与包括承受不同。债权让与需通知债务人才可对抗之,债务承担、合同承担分别需要债权人和相对人的同意。而包括承受的公示措施是通知和公告。第四,责任财产的包括承受可引起特定的合同承担,合同关系作为责任财产的组成部分当然随着责任财产而移转,二者可有原因和结果之关系。例如,因企业合并或分立引起劳动合同的移转时,后者当然由承继的用人单位继续履行(《劳动合同法》 第34 条)。最后,在权利变动上,合同承担实乃当事人处分其合同地位。类似债务或债权,合同地位作为一种无形权利,其变动无需实际交付,自当事人达成移转合意时即生效。而责任财产的处分无统一规则,须适用其内部组成部分(如动产、不动产等) 各自的权利变动规则。

《民法典》 合同编中不再提及“法人的分立和合并”,因为责任财产的包括承受已移置总则编“法人” 章“一般规定” 部分,该安排是更合适的。学说认为《民法典》 第555 条是意定合同承担,《民法典》 第67 条属法定合同承担,很可能是受原《合同法》 条文安排的影响。既然责任财产的包括承受并非法定合同承担,则如何区分意定合同承担和法定合同承担呢?

依据合同承担是基于约定还是法律规定,可分为意定合同承担和法定合同承担。规则适用上,意定合同承担需相对人的同意;而法定合同承担并不需要相对人的同意,典型为《民法典》第725 条规范的“买卖不破租赁”。此外,旅游者在合理期间内转让包价旅游合同(《旅游法》第64 条) 的,也不需要旅行社同意。与这一分类紧密联系的是从属的合同承担和独立的合同承担,前者如保险合同随着保险标的的移转而移转(《保险法》 第49 条第1 款),又如土地使用权出让合同随着房地产的移转而移转(《城市房地产管理法》 第42 条)。法定的合同承担一般亦属从属的承担,即从属于特定的财产,不需要相对人同意,盖法律推定法定的、从属的合同承担符合相对人利益。但法定的、从属的合同承担需通知相对人,以免引起非债清偿。法定的、从属的合同承担属于例外,而独立的承担属于一般制度,即我们所讨论的《民法典》 第555 条。其实,以上法定合同承担的示例也侧面印证了,合同承担所移转的是合同关系而非狭义之债,此外一元论还可从以下方面得到验证。

(二) 一元论抑或二元论?

如前所述,就合同承担的理论基础有一元论和二元论之争。依据二元论,合同承担是债权让与、债务承担的结合体,其潜在逻辑是合同以债权和债务为主要内容。而一元论认为合同承担移转的是合同关系,作为债之关系的合同关系区别于债权或债务,具有独立性。经比较,从以下几方面看,一元论更具解释力。

第一,从广义之债和狭义之债区分的角度,具体适用上一元论更具说服力。二元论将属于债之关系的合同关系误等同于债之关系的法效果: 债权和债务。债之关系不仅包括狭义的债权、债务,还可包括与具体债权债务的执行有关的权利(比如选择权及替代权)、抗辩权以及关系合同整体命运的解除权、撤销权等。〔8〕参见王泽鉴: 《民法学说与判例研究(第四册)》,北京大学出版社2009 年版,第89-90 页;姚明斌:《基于合意解除合同的规范构造》,载《法学研究》 2021 年第1 期,第73 页。具体而言,一元论在以下三方面更合理。其一,债之关系成立后并非立即产生狭义上的债权和债务,例如,附条件或附期限的合同在条件成就或期限到来之前可被移转,尽管其尚未产生债权和债务。〔9〕参见同前注〔4〕,Pascal G.Favre 书,n°437,p.145。此时二元论无法解释。其二,二元论亦解释不了附随于合同关系之上的形成权,诸如解除权、撤销权等也移转至受让人,而一元论可以,盖形成权并非从属于特定的债权或债务,而是从属于合同关系。其三,二元论还解释不了将来债权和将来债务的让与,若基础合同关系并未移转,未来基于基础合同所产生的债权将先经过让与人的责任财产,再移转至受让人的责任财产,将来债务的移转亦是如此,而免责合同承担中的让与人脱离了合同关系,导致将来债权或债务的移转无法实现。

第二,从抗辩援引角度看,二元论通过分别准用债权让与和债务承担的规则,反而会导致合同承担所追求的目的很难实现。一方面,相对人(或债务人) 可向合同关系的受让人(或债权人) 提出他针对让与人所享有的债权抵销之抗辩,然而合同承担目的并非使合同关系的受让人承受相对人对让与人享有之抗辩,而是让受让人进入合同关系并继续享有该合同带来的履行利益,因而相对人在对合同承担作出同意时就意味着其放弃了这些抗辩,〔10〕参见同上注,n°438,p.146。参见下文“抗辩之提出” 部分。除非另有保留。试举一例说明之,甲、乙订立了买卖合同,乙在另一法律关系中也对甲享有届期债权,后甲移转其合同地位于丙,乙表示准许;随后,若任由乙(或债务人) 依据《民法典》 第549条第1 项向丙提出抵销之抗辩,将会剥夺丙享有该合同地位所附的可能的履行利益,该合同承担失去意义。另一方面,在同样的例子中,经乙同意,甲将合同地位移转于丙的同时也将其负担的合同债务移转给丙,若适用债务承担的规则,则依主流学说所承认的债务承担之无因性原则,〔11〕参见内蒙古自治区赤峰市中级人民法院(2016) 内04 民终字第2438 号民事判决书;山东省潍坊市中级人民法院(2016) 鲁07 民申字第178 号民事裁定书;同前注〔4〕,王洪亮书,第469 页;同前注〔4〕,朱广新书,第502 页;肖俊: 《〈合同法〉 第84 条(债务承担规则) 评注》,载《法学家》 2018 年第2 期,第185页,作者似仅承认债权人与受让人订立承担协议以及三方订立承担协议时的无因性。类似观点,参见同前注〔2〕,韩世远书,第632 页。相反,承认债务承担有因性的,参见同前注〔2〕,崔建远书,第527-528 页。受让人(或新债务人) 丙不能向相对人(或债权人) 乙提出其与让与人甲(或原债务人) 之间的抗辩。即参照适用债权让与和债务承担的规则,会导致合同承担对相对人过于有利。

第三,依二元论,“债权债务的概括转移” 描述的只是一种结果,而若干个制度均能导致合同权利义务的概括转移,例如继承、企业的分立合并等。实际上,《民法典》 第555 条引起的合同权利义务移转是由于合同地位转移的结果。体系地分析,区别于合同编第六章“合同的变更和转让” 中属特别承受的债务承担和债权让与,合同承担的特性在于其允许让与人通过移转其在基础合同中的当事人地位,使受让人将来能获得源自该合同的权利和义务,同时合同关系不失其同一性。若只是移转让与之前已产生的债权和债务,只需借助债权让与和债务承担,而单独规定《民法典》 第555 条的必要性较小。

第四,从我国法上若干合同承担的具体制度角度观察,一元论也是更有说服力。例如,主流学说认为应以合同地位承受模式解释《民法典》 第725 条规范的“买卖不破租赁”,〔12〕参见黄薇主编: 《中华人民共和国民法典合同编解读》 (下册),中国法制出版社2020 年版,第836页;周江洪: 《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》,载《法学研究》 2014 年第5期,第114 页;最高人民法院(2016) 最高法民申字第1323 号民事裁定书。即移转的是租赁合同中的出租人地位。而且,因租赁物之权利变动,出租人移转其合同地位的,一般认为让与前届期的租金债权并不当然移转至受让人,其已成为独立的债务,并不当然随着合同地位的移转而移转。而依据权利义务概括移转的二元论,答案则是肯定的,但这通常并不符合当事人的意思(参见下文)。另外,在旅游合同,旅游者或经营者可将当事人地位移转给他人,〔13〕参见《旅游法》 第64 条;申海恩: 《旅行社转团中的责任承担——德国法视角的考察》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》 2017 年第1 期,第83 页。作者认为未经旅游者同意的旅游合同转让可认定为并存的合同承担。以让与人为旅游者为例,其典型意图是脱离合同关系,而非仅移转合同的权利和义务,且若无合同关系之移转,将来产生的权利义务亦无法移转于受让人。

综上,考虑到二元论的缺陷,应以一元论作为合同承担的理论基础。合同承担移转的是合同关系,而非债权债务。在一元论视角下,应将《民法典》 第555 条称为“合同地位的移转”或“合同承担”,定义为: 在相对人的同意下,在保持合同关系同一性的前提下,一方当事人(让与人) 将其基础合同的当事人地位移转给第三人(受让人),由第三人承继其合同地位。让与人、相对人所缔结的合同称为“基础合同”,让与人、受让人之间的合同称为“承担协议”。

三、一元论下合同承担之要件

就合同承担的要件,当前学说一般只强调合同承担应经相对人的同意,而对该同意的内容、形态和效力等均未详细展开。有必要在一元论视角下检讨合同承担的要件,包括合同的可让与性、相对人同意的形态、效力以及合同承担的标的。

(一) 可让与性要件

合同承担的首要要件是基础合同可被让与,由此排除性质上不可被让与的合同,例如,基于相对人特定性质而缔结的合同不宜由他人来承担。此外,当事人约定或法律规定不可被让与的合同也不得被让与。合同承担的基础合同还应合法有效,法秩序不允许移转非法的合同关系。例如,有判例指出当事人订立的土地使用权出让合同无效的,其中一方当事人当然也不能有效地将其合同地位让与给第三人。〔14〕参见山东省青岛市中级人民法院(2017) 鲁02 民终字第9104 号民事判决书;广东省广州市中级人民法院(2016) 粤01 民终字第15463 号民事裁定书。

(二) 相对人的同意

合同承担属变更合同的当事人,对相对人影响重大,除让与人、受让人达成约定之外,还需相对人的同意。当然,同债务承担一样,相对人可对合同地位之移转提前作出同意,但为保护相对人,让与人和受让人缔结的承担协议只有在通知相对人后或经其承认后才可对抗之。〔15〕参见《国际商事合同通则(2016 年版)》 第9.3.4 条;《法国民法典》 第1216 条第2 款。实践中,相对人的同意可以有多种形式,除亲自参与缔约和明确表示同意外,还可以是配合让与人和受让人履行合同,〔16〕参见北京市第一中级人民法院(2016) 京01 民终字第7106 号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2017) 沪01 民终字第1618 号民事判决书。或对让与人、受让人已订立并开始履行的合同表示认可,〔17〕参见广东省江门市中级人民法院(2017) 粤07 民终字第3049 号民事判决书。甚至可以表现为明知当事人变更而长时间不予以反对。〔18〕参见上海市第二中级人民法院(2017) 沪02 民终字第4551 号民事判决书。关于相对人对合同承担作出同意的证明,在发生争议时,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 (法释〔2022〕 11 号) 第91 条第2 项之规定,应由让与人举证证明其移转合同地位取得了相对人同意,否则,其不脱离基础合同关系。〔19〕参见北京市第二中级人民法院(2017) 京02 民终字第3011 号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2016) 京01 民终字第166 号民事判决书。另外,如何认识相对人对让与人和受让人缔结的承担协议作出同意之性质呢?

首先,无疑问的是,相对人可亲自参与承担协议之缔结,成为该合同当事人,这相当于三方共同处分相对人的合同当事人地位。但完全认为承担协议属三方合同,让与人、受让人和原合同相对人皆应意思表示一致,则未免绝对,亦与实践不符。还可出现,相对人对让与人、受让人达成的承担协议作出同意,关于这一同意之性质,有将其解为对该合同的缔约意思表示,即“意思表示说”: 也有将其解为对该承担协议之准许(accord;Zustimmung),〔20〕我国台湾地区“学说”,参见同前注〔4〕,陈自强书,第287 页;法国法,参见Laurent Aynès,Philippe Malaurie et Philippe Stoffel-Munck,Droit des obligations,9e éd.,LGDJ,2017,n°862,p.483;日本法,参见[日]我妻荣: 《我妻荣民法讲义IV 新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008 年版,第512 页;瑞士法,参见同前注〔4〕,Pascal G.Favre 书,n°556 et s.,p.192。属于需受领的单方法律行为,可向让与人或受让人作出,即“准许说”。

若采意思表示说,相对人可任意决定是否作出意思表示,而当其作出缔约意思表示时,其与三方合同的模式并无明显区别。此外,既然认定为意思表示,相对人的不同意将导致该承担协议不成立。如此理解,不利于合同承担中当事人意思之尊重。相反,持准许说有以下优越性:第一,该协议即使未经相对人准许,也只是不对后者生效,而非无效,其仍可在让与人和受让人之间发生效力。〔21〕参见最高人民法院(2012) 民提字第122 号民事判决书;最高人民法院(2016) 最高法民申字第966号民事裁定书;广东省高级人民法院(2013) 粤高法民一终字第55 号民事判决书;相反,有判例认为未经相对人同意的转让行为无效,参见武汉市武昌区人民法院(2016) 鄂0106 民初字第2355 号民事判决书。具体而言,让与人、受让人达成承担协议后提交相对人准许的模式中,一方面,该承担协议明确双方各自所负担的义务;另一方面,该协议同时蕴含二者无权处分相对人保有让与人作为当事人的权利。未经准许,负担行为依然有效,基于此原因行为,让与人可对受让人负履行承担之责,后者给付不能时负损害赔偿之债。〔22〕参见吉林省吉林市中级人民法院(2017) 吉02 民终字第1603 号民事判决书。若认为相对人不作出意思表示的,该协议不生效,受让人亦无法追究让与人的违约责任,会违背当事人意思、危害交易安全。

第二,在相对人提前同意合同承担时,例如,在订立基础合同时其即允许让与人将来可移转合同地位于第三人,采意思表示说会出现逻辑上的缺陷: 相对人如何在尚不知情承担协议内容的情况下作出缔约的意思表示?〔23〕Laurent Aynès,La cession de contrat,Droit et patrimoine,n°260,1erjuillet 2016,p.3.而采准许说,相对人的准许只是承担协议的实现条件,而非实体性要件,当事人可提前放弃之或提前作出准许。

最后,从法政策角度考虑,意思表示说下相对人可自由决定是否作出同意,除非属强制缔约范畴,这一严格的标准不利于合同承担机制的利用。当事人之所以求助于合同承担,多是长期合同出现履行障碍,此时相比解除合同,由他人承继合同的履行有利于促进交易。区别于意思表示之作出,准许只是合同承担时相对人维护其利益的措施,准许之作出并非任意的,在相对人的不准许无正当理由或为此准许提出的条件过于苛刻时,可构成权利滥用,进而可由法院矫正之。〔24〕参见同前注〔20〕,Laurent Aynès,Philippe Malaurie et Philippe Stoffel-Munck 书,n°862,p.483。例如,有判例认为,相对人为同意健身服务合同转让而提出的条件过于苛刻、要求的费用过高时,法院可予以酌减。〔25〕参见上海市第一中级人民法院(2016) 沪01 民终字第3692 号民事判决书。而且,采准许说并不必然损害相对人利益,其可要求让与人提供担保或要求成立并存的合同承担。

相对人的同意并不因合同承担的具体形态而有别,即免责的合同承担和并存的合同承担皆要求相对人之同意。有学说认为我国法只规范免责的合同承担,〔26〕参见同前注〔2〕,崔建远书,第552 页;同前注〔3〕,王利明书,第240 页;杨明刚: 《合同转让论》,中国人民大学出版社2006 年版,第313 页。即让与人完全脱离合同关系,承继的受让人进入合同关系。在债务承担领域,前《民法典》 时代实证法只规定了免责的债务承担,但不妨碍学说解释出并存的债务承担。〔27〕参见同前注〔11〕,肖俊文,第180 页。三方当事人也可约定并存的合同承担,即受让人取得合同当事人地位的同时并不解除让与人的负担,他们连带地对合同履行负责,当然受让人也可要求相对人履行。受让人、让与人也可达成并存的合同承担协议,再经相对人批准之。若受让人、让与人约定前者承继后者进入合同关系,相对人同意面向将来地解除让与人的合同负担则构成免责的合同承担。值得注意的是,相对人同意受让人取代让与人的合同地位,但让与人担保受让人债务之履行的,〔28〕参见北京市西城区人民法院(2014) 西民初字第05724 号民事判决书。仍属免责的合同承担,盖合同关系已移转,让与人由当事人变为担保人。决定构成何种合同承担的关键在于当事人意思表示之解释。有观点认为,并存的合同承担不需要相对人的同意,因为新当事人的加入对相对人有利。〔29〕参见同前注〔26〕,杨明刚书,第313-314 页。这是受并存债务承担的影响,其潜在逻辑是新旧债务人之间达成的并存债务承担无需债权人同意,因为对债权人并无不利。〔30〕参见同上注,第282 页;同前注〔4〕,王洪亮书,第470 页;杜景林: 《德国债法总则新论》,法律出版社2011 年版,第342 页。略有不同地,有观点认为,相对人拒绝同意让与人和受让人订立的承担协议时,该合同并非对相对人无效,就让与人将合同权利让与承受人部分,不须经相对人同意,另就受让人承担让与人依合同负担之债务部分,构成并存债务承担且不需相对人同意,因此,让与人、受让人之间约定债权让与和债务并存承担部分仍可发生效力。〔31〕参见孙森焱: 《民法债编总论》 (下),(台湾地区) 2010 年作者自版,第988 页。

以上看法有待商榷,并存的合同承担也需相对人的同意。〔32〕类似观点,参见同前注〔4〕,陈自强书,第288 页;同前注〔4〕,朱广新书,第506 页。第一,合同自由表现为选择合同当事人的自由,认为无需相对人同意即可为其强加另一当事人,后者随即可向相对人主张相应的合同权利,违背意思自治。换言之,未经相对人同意即处分其合同地位,违反意思自治。将并存债务承担之制度逻辑适用于合同承担,并不合适,盖二者所呈现的利益状态并不相同。合同承担涉及到合同之履行以及合同所创造的法规范之遵守,对相对人利益影响较大,不可未经其同意即成立并存的合同承担。而债务承担的标的多为金钱债务,具体由谁来履行债务通常并不损害债权人的利益。退一步而言,根据《民法典》 第552 条之表述,亦不妨解释出债务加入须债权人默示的同意。第二,比较法的趋势是,无论合同承担的类型如何都要求相对人的同意。〔33〕参见《国际商事合同通则(2016 年版)》 第9.3.3 条和《法国民法典》 第1216 条第1 款。第三,前述观点效力上将合同承担拆分为债权让与和债务承担并不合适,未经相对人同意之合同承担并不等于使受让人成为合同当事人,合同承担并非债权让与、债务承担简单的相加,而且合同承担并不必然移转让与前已产生的债。

(三) 承担标的

依一元论,合同承担的标的是当事人的合同地位,其与特定的债务承担、债权让与有两点区别: 一方面,当事人意图移转的是创设当事人权利义务规范以及法效果的合同关系,而非只移转个体的债。另一方面,债务承担和债权让与移转的标的主要为金钱之债,若移转合同关系以及进而引起核心给付之债的移转,则可能构成合同承担。〔34〕Laurent Aynès,La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes,Economica,1984,n°329,p.228.例如,出租人可以移转其租金债权,但不可能仅移转其将租赁物交付承租人使用的义务和相应的收益权,移转这一核心给付义务很可能构成合同承担。有观点举例道,甲、乙订立了租赁合同,随后经乙同意,丙加入契约、与甲共同承租,这构成债务加入。〔35〕参见同前注〔4〕,王洪亮书,第470 页。类似地,有判决认定房屋的名义承租人和实际使用人构成债务加入,〔36〕参见上海市第一中级人民法院(2009) 沪一中民二(民) 终字第523 号民事判决书。这忽略了债务承担和合同承担的区别,上述当事人新加入租赁关系的实乃并存的合同承担,他们加入的是合同关系,而非仅仅是加入因合同关系所生之债务。在第一例中,基于合同关系,丙难道无权向乙请求作必要的维修或在合同目的不能实现时解除合同吗? 债务转移和合同承担易混淆的原因可能是二者实现要件皆是债权人或相对人的同意。而债权让与和合同承担的生效要件明显不同,债权让与不需债务人同意,明确区分二者关系到合同承担可否实现,有判例认为,出租人不能仅通知承租人即可使其与他人订立的租赁转让合同生效,〔37〕参见湖北省汉江中级人民法院(2017) 鄂96 民终字第297 号民事判决书;江苏省高级人民法院(2016) 苏民终字第220 号民事裁定书。明确区分合同承担和债权让与。又如,在一起产品代理合同转让纠纷中,让与人和受让人签订“债权并合同权利义务概括转让协议书”,并通知给相对人,法院认为让与前基础合同所产生的届期债权可有效让与,但让与前让与人对相对人所负债务之移转以及让与之后的合同承担,因未取得相对人同意而不对其生效。〔38〕参见北京市第二中级人民法院(2017) 京02 民终字第1524 号民事判决书。

合同承担的主要用途是使受让人能够面向将来地享有合同当事人地位,以及因此而产生的债务、债权以及其他权利义务。也就是说,它多存在于履行还可继续的双务合同,〔39〕Olivier Deshayes,Yves-Marie Laithier et Thomas Genicon,Réforme du droit des contrats,du régime général et de la preuve des obligations,2eéd.,LexisNexis,2018,p.523.对于履行完毕的合同多无适用余地,盖履行完毕的合同中履行利益已被消费,受让人多无利益可承受。换言之,其主要适用于履行被推迟的一时性合同和未履行完毕的继续性合同。对此,有不同观点明确道,合同承担既转让权利也转让合同义务,因此被移转的合同只能是双务合同;单务合同只能发生特定承受,即债权让与或债务承担,不能产生概括承受。〔40〕参见王家福主编: 《民法债权》,中国社会科学出版社2015 年版,第96 页;同前注〔2〕,崔建远书,第552 页;同前注〔3〕,王利明书,第240 页。该观点受二元论影响,有将单务合同中的当事人地位限缩为债务人或债权人之嫌疑,然而合同承担并非仅适用于双务合同。例如,甲、乙订立无偿的意向书,甲承诺一定期限内以某价格卖给乙某财产,乙在一定期间内可选择缔约,而乙可经甲同意将该选择权移转给丙,让丙成为该合同的当事人。上述观点受二元论影响,只关注到了合同承担中狭义之债的移转,而未考虑到合同转让也引起其他权利如选择权等形成权的移转。因此,不能否认双务合同是合同承担的主要适用领域,但并非唯一领域。此外,我们还可从法效果层面深入一元论视角下的合同承担。

四、一元论下合同承担之效果

同债权让与、债务承担一样,合同承担属于转移性债之操作,也就说受让人受让的合同关系同让与人之前所缔结的合同关系具有同一性。这也可从《民法典》 合同编第六章“合同的变更和转让” 的体系安排得出,该章先规范可创设新债关系的合同的变更,〔41〕有观点主张《合同法》 仅规定了维持合同关系同一性的“合同的变更” 而非创设新法律关系的“合同的更改” (novation),参见同前注〔2〕,韩世远书,第590 页;同前注〔4〕,朱广新书,第462 页。相反,另一种观点主张合同的变更既包括非要素的变更,也包括要素的变更,即合同的变更包括合同的更改。参见崔建远主编: 《新合同法原理与案例评释》 (上册),吉林大学出版社1999 年版,第372-374 页(申卫星执笔)。再依次规范属于移转性质的债权让与、债务承担和合同承担。对此,有判例错误地适用《民法典》 第555 条,认为权利义务概括转让后,原合同关系消灭,受让人取代了转让方的地位,与合同相对人形成新的合同关系,〔42〕参见重庆市高级人民法院(2017) 渝民申字第424 号民事裁定书;浙江省衢州市中级人民法院(2017) 浙08 民终字第1161 号民事判决书。盖立法者没有必要单独规定属创设新债关系的“合同承担”,这交给当事人意思自治即可。在坚持合同承担转移性质以及一元论的前提下,就合同承担之法效果,不宜依二元论,简单参照适用债权让与、债务承担相关规定予以解决,下文拟从所移转债之范围、抗辩之援引以及合同承担与债权让与之冲突三方面进行展开。

(一) 移转之债的范围

由于我国学说多讨论的是较典型的免责的合同承担,以及并存的合同承担中因受让人、让与人连带地对合同履行负责,合同承担所移转债之范围的重要性较低,因此我们在此集中讨论前者。当然,此处讨论的是合同所生狭义之债的移转范围。

合同承担中,逻辑上债的移转是由于受让人取得合同地位的结果,且合同地位是债的来源,受让人在让与后取得合同当事人的地位。问题是,合同地位之继受允许受让人享有或负担让与之前的债权或债务吗? 有观点未意识到合同承担所移转之债的范围,只是笼统宣称“承受人取得原合同当事人享有的一切权利和一切义务,原合同当事人脱离合同关系”。〔43〕同前注〔40〕,王家福主编书,第96 页;同前注〔2〕,韩世远书,第637-638 页。这似不精确,让与之前已届期的债务属于独立债务,一概使其移转可能并不符合当事人意思。既然承认合同承担将合同地位作为移转标的,而非债权让与、债务承担的简单叠加,则有必要厘清合同承担所移转之债的范围,这关系到当事人权利义务的分配、抗辩的援引等。该难题的回答首先取决于当事人的约定,没有特约时,我们尝试依据继续性合同、一时性合同这一区分提供当事人意思表示解释之补充规则。

1.继续性合同

将《民法典》 第555 条称为“债权债务的概括移转” 具有迷惑性,让人误以为移转合同关系下所有已产生的债以及合同关系将要产生的债。坚持合同承担移转已确定的债以及基于合同关系将要产生的债,明显不符合继续性合同的特点。继续性合同中的给付随着时间推移而实现,总给付取决于给付时间的长度,继续性合同所产生的债随着时间的推移而依次届期。此时,合同承担的功能在于使受让人能够享受承担协议订立后基础合同产生的履行利益,而在此之前合同的履行利益一般已由让与人消费,再让受让人承担让与之前届期的债务,而使其不能享有对应的履行利益,会违背对价原则以及当事人的典型意图。换而言之,在继续性合同及与其类似的分期给付合同中,〔44〕严格而言,给付自始确定的分期给付合同并非继续性合同,但其和继续性合同在法效果等方面有类似之处。每次(或期) 给付带给相对方的履行利益一般并不取决于整个合同的履行,具有相对独立性,受让人倾向于让与后在履行相应的给付义务限度内享有与此相应的利益。〔45〕参见同前注〔39〕,Olivier Deshayes,Yves-Marie Laithier et Thomas Genicon 书,第527 页。效果上,继续性合同之承担使受让人受益于或负担继续性合同让与后将届期的债权或债务以及因基础合同而产生的撤销权、解除权等权利。原则上,继续性合同承担的法效果面向将来发生。盖当事人若仅欲取得让与前已届期的债,完全可求助债权让与或债务承担,而非合同承担。以典型的租赁合同为例,若承租人甲将其与乙订立的租赁合同移转于丙,承担后发生的租金应由丙负责,承担前所欠付的届期租金,在无约定时,因该债务已现实发生并成为独立债务,应认为甲仍应支付之。〔46〕参见同前注〔4〕,陈自强书,第296 页。但法效果面向将来地发生只是任意性规则,当事人可借助债权让与或债务承担让合同承担亦具备溯及力,同时移转让与之前已确定的债务和债权。因此,无明确约定时,让与前届期的债原则由让与人负责,受让人负责让与时已产生但尚未届期的债以及将要产生的债。

不过,当事人可自由推迟或提前债之届期日,合同债务并不必然随着履行时间的推移而依次届期。例如,A 出租给B 一套设备,为期一年,约定B 在合同订立时交付六个月的租金,在合同履行三个月时,经A 同意,B 移转合同地位于C。若采届期性标准,C 将享有九个月的用益,只需要支付六个月的租金;或者,甲与乙订立为期一年的服务合同,约定合同订立时甲支付六个月的服务费,如乙在第三个月末时移转合同地位于丙,若采届期性标准,丙负责九个月的服务,只能向甲要求六个月的报酬。〔47〕Antoine Hontebeyrie,Quelques observations sur la délimitation temporelle de la cession de contrat,RDC 02/2017,p.378,n°3.这些情形下,让与人、受让人常会约定一方支付给另一方补偿或“转让费”。在第一个例子中,一般B 会要求C 向其支付约三个月租金的“转让费”。实际上B 将其对A 的合同债权(4、5、6 三个月债权) 以及产生这一债权的合同关系移转给C,此时可参照适用债权让与的规则。第二个例子中,乙一般会向受让人支付约三个月的服务费作为补偿。乙将其应履行4、5、6 三个月的合同债务移转给丙承担,一般会向丙支付相应服务费作为对价。即解决有关这类“转让费” 纠纷时,应考虑对价原则,受让人所能享受的合同履行利益应与其负担的对待给付义务以及其在让与合同中支付的对价成比例。合同承担的特性在于,基于双务合同给付与对待给付的关联性,它只是将受让人置于可要求相对人继续履行合同之地位,同时受让人负担这一履行的对价,即履行他的对待给付义务。〔48〕参见同上注,n°4。总之,确定继续性合同所移转之债的范围时,应结合对价原则适用届期性标准。而在一时性合同中,解释规则呈现另一面貌。

2.一时性合同

相反,区别于继续性合同,在尊重当事人约定和合同类型的前提下,在履行被推迟的一时性合同中,由于合同订立后主要权利义务都已产生于出让人头上,很难像前者那样在时间上清晰界定移转之债的范围。〔49〕Maxime Julienne,Régime général des obligations,3e éd.,LGDJ,2018,n°359,p.252.而且,一时性合同当事人各自的给付只有在整个合同完全履行后才有意义,受让人享有合同利益以其承受让与前和让与后的债务为前提。同理,相对人享有履行利益也以其承认受让人在让与前后都享有合同权利(相对人的债务) 为前提。即合同承担自然移转让与前已经产生之债,受让人享有或负担让与之前所产生的权利和义务以及让与后的权利义务。以典型的商品房预售合同地位之移转为例,经开发商同意,买受人将其合同地位移转给受让人,后者承受该合同已产生且并未被履行的所有权利和义务,开发商不得再要求其交付(买受人已经交付的) 定金或预付款,反之,受让人也可要求开发商履行交付和办理产权证等义务。〔50〕参见广东省广州市中级人民法院(2008) 穗中法民五终字第4468 号民事判决书。否则,有违受让人承继合同的本旨。又如,包价旅游合同行程开始前,认购旅游服务的旅游者可移转合同地位于受让人,后者享受自旅游合同订立时起产生的所有权利,而后者不得要求其再支付旅游费用。

概言之,在债务承担、债权让与中,移转的是确定的债,而合同承担移转的是作为“交换工具” 的合同关系,在继续性合同领域,合同承担面向将来发生法效果,该“交换工具” 已经产生并届期的债权债务并不当然一同移转,但届期性标准应结合对价原则而适用;而一时性合同中无必要在时间上强调移转之债的范围。

①所有3组患者在治疗前和治疗后采用TCSS(包括患者神经症状、感觉功能及神经反射，总分共计为19分）进行评分。

(二) 抗辩之提出

合同承担引起的抗辩可分为相对人可对受让人提出的抗辩和受让人可对相对人提出的抗辩。

1.相对人可对受让人提出的抗辩

无争议的是,基于合同承担的移转性特征,相对人可向受让人提出他基于基础合同或其他关系对后者所享有的抗辩。例如,若在其他法律关系中相对人对受让人享有届期债权,相对人可以其在基础合同中对受让人所负的债务予以抵销。有疑问的是,作为双务合同中的债务人,相对人能否对受让人(或债权人) 提起其与让与人基于其他法律关系所产生的抗辩? 对此有两种规范思路,第一种基于合同承担的移转性特征和相对人之保护,相对人可向受让人提出任何他本可针对让与人提起的抗辩。例如,若承担协议对相对人生效时,相对人对让与人享有届期债权的,参照适用债权让与的规则,相对人可依《民法典》 第549 条第1 项对受让人提出抵销抗辩。盖原合同关系仍保持其同一性,而且相对人一般并非承担协议的当事人,其地位似不可因合同当事人的变更而受影响。采取这一思路的有《法国民法典》 第1216-2 条第2 款和《国际商事合同通则》 第9.3.6 条及其以下。相反,第二种思路批评该观点会导致合同承担目的不能实现,除相对人在准许时有明确的保留之外,禁止其在准许合同承担后再向受让人提出其本人与让与人基于其他法律关系所产生的抗辩,如《意大利民法典》 第1409 条和《葡萄牙民法典》第427 条之规定。〔51〕《意大利民法典》 第1409 条: “合同的相对人可就合同产生的所有抗辩对抗受让人,但不涉及因其与让与人基于其他法律关系所生之抗辩,除非在同意承担时明确作出了保留。” 《意大利民法典》,费安玲、丁玫、张宓译,中国政法大学出版社2004 年版,第338 页;《葡萄牙民法典》 第427 条: “合同中他方当事人有权以由合同所生之防御方法对抗受让人,但不得以由其与让与人之其他关系所生之防御方法对抗受让人,除非他方当事人在同意让与时已保留该等防御方法。” 《葡萄牙民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社2009 年版,第77 页。

本文赞同第二种思路,这也是前述一元论的逻辑表达,试举一例说明之。甲、乙之间存在租赁合同,同时甲因另一法律关系欠乙10 万元且届期,随后经乙同意,甲将其合同地位移转给丙,当丙要求乙清偿基础合同产生的债权时,若允许乙对丙主张他对甲享有的10 万元债权抵销之抗辩,会导致该合同承担的目的很难实现,丙无法享受因承受合同关系而带来的履行利益,而且该抗辩与乙之前对合同承担的准许相矛盾。简言之,既然相对人已允许受让人承受合同关系,就不能剥夺后者享有该合同关系蕴含的可能的履行利益。此外,采取这一方案对相对人并无不利,相对人可通过保留其本可提出的抗辩作为准许合同承担的条件。这与债权让与明显不同,为贯彻债务人状况不恶化的原则,债务人可向债权受让人主张,其对让与人享有的非因基础关系而产生的抗辩、抵销权,只要后者发生于债务人接到转让通知前。合同承担与债权让与之所以有上述差异,是由于债权让与无需债务人参与,亦不能禁止债务人主张其对让与人本可主张的抗辩,而在合同承担中,相对人须对合同地位之移转作出同意,其在作出同意时有保留抗辩方法的可能,〔52〕参见[葡] 若昂·德·马图斯·安图内斯·瓦雷拉: 《债法总论》 (第二卷),唐晓晴等译,社会科学文献出版社2020 年版,第286 页。没必要给予合同承担之相对人同债权让与中债务人一样的保护。

因此,考虑到“禁反言” 以及不应剥夺让与人享有合同关系产生的可能的履行利益,相对人在准许合同承担之后,不可再向受让人提出其与让与人基于其他法律关系所产生的抗辩。

2.受让人可对相对人提出的抗辩

但受让人不可向相对人提起属于让与人个人的抗辩,例如,让与人、相对人互负债务的抵销或让与人拥有的某些特定资格,诸如消费者身份、强制执行豁免资格等。值得注意的是,让与人缔约时的意思表示瑕疵虽然可引起基础合同的撤销,属于基础合同所产生的抗辩,但原则上仍属让与人个人的抗辩,〔56〕Gaёl Chantepie et Mathias Latina,Le nouveau droit des obligations,2eéd.,Dalloz,2018,n°608,p.556.因为应由其本人决定是否主张这些瑕疵。更重要的是,受让人能否向相对人提起其与让与人因之前关系所产生的抗辩,比如承担协议的无效或不履行。对此,有观点认为合同承担属无因行为,受让人得对抗让与人的理由不得对抗相对人。〔57〕参见同前注〔40〕,王家福主编书,第96 页。然而,同债务承担类似,〔58〕参见同前注〔11〕,肖俊文,第185 页。合同承担是否无因需依据其所形成的结构分别辨别之,不可一概而论。

在三方合同导致的合同承担时,缔结的承担协议属无因,盖这一三方关系独立于合同承担的原因,即独立于让与人、受让人之间的关系,不受后者的影响。由让与人、受让人先缔结承担协议,随后提交相对人准许而实现合同承担的情况下,有因说、无因说的实际差别可能并不明显。让与人、受让人缔结的承担协议会反映其移转合同地位的原因,诸如买卖、赠与等。同时,承担协议也相当于二者无权处分相对人保有让与人作为合同当事人的权利,且此种处分属权利的抽象处分,不需有形的交付或登记,负担行为和处分行为经常同时发生。〔59〕在债权让与领域,债权之移转和其原因行为常同时发生,重要的只是解释规则而非抽象讨论有因、无因,参见庄加园: 《〈合同法〉 第79 条(债权让与) 评注》,载《法学家》 2017 年第3 期,第160 页。在承认债务承担无因性的德国法,学说上也以债务承担与基础行为的瑕疵同一性、相对人的恶意等缓和无因性,关键是解释当事人是否有将债务承担融于基础行为的意图,参见[德] 迪尔克·罗歇尔德斯: 《德国债法总论》 (第7 版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014 年版,第412 页。若承担协议无效,通常其中的处分行为亦无效,相对人的准许失去了标的,合同地位无法有效移转。而依有因说,承担协议无效,直接导致合同当事人地位不能发生有效移转。不过,无论如何,承担协议之不履行、解除等不属于原因关系的瑕疵,无特别约定时,受让人不能以让与人未妥善履行承担协议所确定的义务,拒不向相对人履行基础合同。〔60〕Lionel Andreu,Art.1216 à 1216-3 -fasc.unique: Contrat.Effets du contrat.-Cession de contrat,JClass.Civ.,avril 2018,n°48.这一方案符合交易安全、债之关系的相对性和合同关系移转之本旨,盖此时相对人并非承担协议的当事人,不必关注其中的对价关系和产生这一协议的缘由。〔61〕参见同前注〔4〕,Pascal G.Favre 书,n°1428,p.517。遵循这一原则,在一起商品房预售合同转让纠纷中,法院认为受让人经相对人同意,取代让与人成为《住房订购协议》 当事人,其可以直接向相对人主张权利,他与相对人之间的基础合同与其与让与人之间的承担协议无关。〔62〕参见同前注〔42〕,重庆市高级人民法院民事裁定书。类似地,在租赁合同承担领域,有判例认为,无约定时受让人嗣后也不能因相对人不履行基础合同,拒绝履行承担协议中所负的义务,〔63〕参见甘肃省兰州市中级人民法院(2023) 甘01 民终字第850 号民事判决书。或要求解除其与让与人订立的承担协议,〔64〕参见江苏省苏州市中级人民法院(2017) 苏05 民终字第10457 号民事判决书。这分属两个独立的法律关系。在讨论完合同承担中的抗辩机制后,由于合同承担移转的是基础合同关系,其还可能与债权让与发生冲突,盖债权也是因该合同关系而生。

(三) 合同承担与债权让与之冲突

当前实践中非常有争议的问题是,从基础合同当事人处受让债权的受让人能否对抗随后受让该合同当事人地位的第三人? 此时产生了合同地位受让人和债权受让人之冲突。在一起典型案例中,〔65〕参见浙江省金华市中级人民法院(2011) 浙金商终字第1275 号民事判决书;类似案件,参见安徽省马鞍山市中级人民法院(2018) 皖05 民终字第330 号民事判决书。2007 年2 月案涉房产的原所有人姜某与袁某订立租赁合同,将房屋长期出租给后者,2008 年9 月姜某将租金债权移转于冯某,为期20 年。2009 年姜某又以该房屋设置了抵押权,在房屋进入抵押权执行程序前冯某也已收取了两年租金,2010 年10 月该房屋经拍卖成交后产生了租赁合同地位之移转。一审法院认为,姜某转让给冯某的20 年收租权是附条件的债权,自房屋拍卖成交后,姜某丧失所有权和收租权,加上抵押权相对于债权的优先性,租金债权的受让人不得对抗房屋的买受人。二审法院认为,姜某不再是所有权人,作为其权利继受人冯某也无法取得租金债权,即他们已无法依债权转让协议履行合同,支持了一审裁判结果。

这一裁判值得怀疑,姜某先前对债权的处分属有权处分,而随后房屋拍卖时其已不再拥有租金收取权,承受原租赁关系的新所有权人亦不能取得大于让与人姜某的权利。类似观点也认为,〔66〕参见同前注〔2〕,韩世远书,第622 页;同前注〔12〕,周江洪文,第122 页。将来租金的受让人与租赁物受让人之间构成债权二重让与的冲突关系,在时间上劣后的租赁物受让人,不能对抗在先的将来租金受让人;若将来租金债权的让与未通知债务人或劣后于租赁物所有权变动的通知,则承租人(或债务人) 对租赁物受让人应支付租金,至于将来租金债权让与人、受让人之间的关系应依原因行为解决。该观点区分二重受让人之间的优先顺序和权利变动对债务人的效力,值得赞同。不过,可商榷的是,该案所涉及的租金债权让与并非将来债权的让与,而是现存债权的让与,因为该债权已产生,只是将依次届期。将来债权的定义应以“产生” 作为标准,即让与时尚未产生的债权。在已产生的债权被让与以及其所依附的合同关系也被让与的,债权的受让人与合同地位的受让人之间的冲突,应依据它们各自产生对抗性的时点进行认定。又考虑到此时,尽管合同当事人地位与债权人地位不完全等同,但二者非常接近,合同承担的受让人也意图在让与后成为债权人,享受合同当事人地位产生的债权,〔67〕参见同前注〔49〕,Maxime Julienne 书,n°361,p.254。由此产生了其与债权受让人的冲突,对此可类推适用债权多重让与规则予以解决。由于前《民法典》 时代就债权二重让与采时间先后主义,〔68〕参见同前注〔2〕,韩世远书,第624 页;同前注〔4〕,王洪亮书,第456 页;徐涤宇: 《〈合同法〉第80 条(债权让与通知) 评注》,载《法学家》 2019 年第1 期,第175 页。宜认为时间在先的受让人优先。更宽泛而言,合同地位之移转和合同关系所生债权之移转的冲突取决于其对抗第三人的时点之先后。至于相对人(或债务人) 之保护,在法定承担时,合同承担对相对人的效力取决于对相对人的通知,在意定承担时,则取决于后者的同意或对其通知。最先通知债务人的债权让与或合同地位之移转,其权利人可对债务人主张权利。〔69〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(2022 年11 月4 日) 第51 条。

目前就债权让与和合同承担之冲突,应考虑《民法典》 第768 条所确定的债权让与优先顺序。债权让与若经登记,则其优先于后发生的合同承担;未经登记,但先通知债务人的,也是如此;既未登记的也未通知的,本文倾向于依让与时间之先后来解决。〔70〕有观点认为,从债务人保护的角度,在债务给付可分时,数个受让人成立按份债权关系,债务人按份额履行债务;在给付不可分时,数个债权人对外成立连带债权关系,债务人可向任一债权人清偿,参见朱晓喆、冯洁语: 《保理合同中应收账款多重转让的优先顺序——以〈民法典〉 第768 条为中心》,载《法学评论》2022 年第1 期,第172 页。这似会增加债务人负担,债务人应去核实每个受让人所出的融资款是多少,然后计算出应清偿的比例;而且这会与“通知针对债务人的效力规则” 发生冲突,当未通知债务人时,其可清偿让与人,而让债务人按份额清偿各受让人,似与通知针对债务人的效力不符。不过,此方案对租赁物的受让人仍有风险,承认经登记或通知的租金债权让与可对抗之,会造成其所有权所附的收益、处分等权能事实上被“虚化”。当前为减少风险,买受人交易前最好通过查询应收账款登记或询问房屋的承租人等了解让与人有无出让其债权。这只是权宜之计,应然法上,考虑到长期租金让与对不动产构成严重的负担,我国法可进一步完善房屋租赁登记以及与长期租金让与配套的公示措施,长期租金之让与应反映在不动产登记簿上,以减少买受人与租金债权受让人之间的潜在冲突;〔71〕法国法上,依据1955 年1 月4 日第55-22 号的法令(Décret n°55-22 du 4 janvier 1955) 第28 条之规定,当不动产处分引发合同承担时,租金的预先让与或收取只在三年的范围内可对抗受让人,因为超过三年的租金预先让与或收取都应该在不动产登记簿上予以登记。或者,如《德国民法典》 那样明确规定租赁物受让人和租金受让人各自所取得权利的范围。〔72〕参见《德国民法典》 第566 条之二及其以下。

至于严格意义上的将来债权让与能否对抗基础合同关系的受让人,需考察将来债权产生后的归属。一般而言,将来债权先在让与人的责任财产中产生,而后移转于受让人,为此需要让与人本人在将来债权产生时仍具有使该债权产生的条件,即具有产生该债权的合同当事人资格。否则,将会承认让与人可任意处置并不存在的且与其责任财产无关联的债权。基础合同的当事人提前处分将来债权,而后移转其合同地位的,由于其失去了当事人的地位,应认为将来债权的提前处分不可对抗合同地位的受让人,将来债权在后者的责任财产中产生。〔73〕参见同前注〔4〕,Pascal G.Favre 书,n°1504 et s.,p.542。例如,甲订立了保险合同,随后把将来的保险金债权移转给乙,后因保险标的变动,丙成为保险合同的当事人,在约定的事故发生时,显然乙不能对抗丙,否则等于承认未经权利人同意,甲可有效处分丙的权利。

因此,就合同地位之移转和合同关系所生债权之移转的冲突,应考虑它们对抗第三人的时点之先后。而就严格意义上的将来债权让与和合同承担之冲突,债权的受让人不能对抗基础合同的受让人。

五、结论

综上所述,应坚持一元论而非二元论,合同承担移转的是合同关系而非债权和债务。合同承担既可由三方合同达成,也可由相对人准许让与人、受让人达成的承担协议而达成,未经准许的不对相对人生效,而非当然无效。视当事人意思,也可成立并存的合同承担。在法效果层面,不宜依二元论,简单参照债权让与和债务承担的规则解决,关于免责合同承担中债之移转范围,继续性合同中让与前已届期的债并不当然一同移转,届期性标准应同时结合对价原则而适用,而一时性合同中则无必要在时间上界定债之移转范围。除另有约定,受让人和相对人皆可主张基于基础合同关系产生的抗辩,但相对人不得向受让人主张其与让与人因其他法律关系所产生的抗辩,受让人也不得向相对人主张属于让与人的抗辩以及承担协议中的不履行等抗辩。基础合同中已产生的债权被让与以及基础合同也被让与的,债权受让人与合同地位受让人之间的冲突应依据它们各自产生对抗性的时点进行认定,取决于哪一让与先对第三人发生效力。而就让与时根本未产生的债权,其受让人不能够对抗基础合同的受让人,盖让与人不再具有使该债权得以产生的条件。