《医师法》视角下医师自由裁量权与患者知情同意权的冲突规制

陈 倩 马竞遥

广州医科大学卫生管理学院 广东广州 511495

《中华人民共和医师法》(以下简称《医师法》)是一部权益保障法,而非传统意义上规范医师行业的行政管理法。[1]从《医师法》总则第一条便可以看出,其将保障医师合法权益作为宗旨以体现医师合法权益为本的立法定位。然而在以“患者利益至上”原则为导向的患者知情同意权保护过程中常常出现过分要求医师履行“告知义务”而使得医师合法权益无法得到保障的情形。《医师法》在保障医师合法权益为立法定位的前提下,在患者知情同意权保护中是如何体现对医师合法权益的保护?若按以往“患者利益至上”的思维,医师的合法权益容易被一味地履行告知义务而吞没,被普罗大众忽视。相反,若我们以一种看似对立实则统一的视角,将医师自由裁量权作为主要探究对象,则可以很清楚的看到《医师法》既未因患者具有知情同意权而偏袒患者,又为保障医师合法权益而明确了医师的权利和义务。

1 医师自由裁量权在《医师法》中的改进

1.1 《医师法》中明确医师“超说明书用药权”

医师的用药权与处方权同义,归属于医师自由裁量权的范围。《医师法》中规定了医师行使处方权一般性原则和规则,即医师依法行使处方权应在坚持安全有效、经济合理的用药原则下,遵循药品临床应用指导原则、临床诊疗指南和药品说明书等合理用药。医师在符合规范合理用药时对患者告知用药的内容具有一定的选择权,可以就重避轻告知患者用药规则。超说明书用药也称“药品说明书外用法”或“药品未注册用法”,是指临床实际对药品的用法不在其具有法律效力的说明书之内,包括给药途径、用药剂量、适应人群、适应症等与其药品说明书不同。[2]《医师法》颁布实施之前,缺乏直接关于超药品说明书用药的法律规范并且各类行政法规规定缺乏可操作性。[3]医师的“超说明书用药权”更无法从立法上得以明确。《医师法》颁布实施之后,明确赋予了医师“超说明书用药权”即医师可以采用药品说明书中未明确但具有循证医学证据的药品用法实施治疗。首先超说明书用药作为在医师行使处方权基础上的特殊情形,该特殊情形与《医师法》第二十五条所规定的特殊治疗相符。其次医师行使“超说明书使用权”需具备两个条件。第一个是需要取得患者明确知情同意,突出了以患者人格尊严利益为前提的伦理价值;第二个是需要满足尚无有效或者更好治疗手段等特殊情况,更是强调了以患者生命健康利益为基础的生命价值。

1.2 《医师法》中强化医师紧急救治权

《医师法》中医师对患者紧急救治分为院内急救与院外急救两种情形。院内急救的范围处于为医师的注册范围,《医师法》第十四条规定医师经注册后,可以在医疗卫生机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围,从事相应的医疗卫生服务执业种类和执业范围。院外急救的范围是紧迫性更高、救治条件更缺乏、医师对患者病情掌握程度更低的非注册执业地点范围,多体现为公共场合。《医师法》对这两种情形下医师紧急救治权做了分别讨论和强化规定。

首先是院内急救中,医师紧急救治权与患者知情同意权冲突,充分保障医师紧急救治权。《医师法》与《执业医师法》在患者知情同意权保护上赋予医师紧急救治权有所不同,体现在紧急救助情形下,医师未能获得患者或者近亲属同意仍有对生命垂危的患者的救助措施自主选择的权利。在《执业医师法》中对生命垂危患者的紧急救助情形只规定了医师的救助义务,而新《医师法》为体现对医师权益的保护,在此规定了对抗患者知情同意权的医师紧急救治权。从义务的角度来看,也可以证成医师紧急救治义务与告知义务发生冲突时,优先履行紧急救治义务的合理性。法理学中权利与义务的关系中权利具有能动性和可选择性,义务具有受动性。《医师法》第二十七条第一款将医师对患者紧急救治视为一种法定作为义务,医师不得拒绝诊治一位应当被紧急救治的患者,否则将要承担不作为的法律责任。义务的承担具有绝对性,即在任何情况下,义务的承担者都必须按照法律规定履行义务,不能自行放弃更不能拒不履行。义务的承担也具有相对性,对于是否履行义务,义务的承担者是无所选择的,除非有一个更紧迫的义务发生,以致义务人不得不先履性后者。[4]医师的紧急救治义务显然更紧迫于告知义务,而使得医师在遇到患者需要紧急救治情形下应以救治作为首要任务,不可因未能及时告知而放弃救治或延迟救治。

其次是院外急救中,医师紧急救治权与患者人身权和财产权冲突,充分保障医师紧急救治权。由于普通民众缺乏一定的急救知识,未能熟练的掌握急救技能,医师无疑成为了提供专业化紧急医疗救助的中流砥柱,在院外条件下进行紧急救助更是充满了挑战。医院外医疗救助对象具有不确定性、救助设施缺乏、医师对患者病情掌握程度低、超越医师执业范围等客观因素,使得救助效果大打折扣,甚至会给患者造成不可避免的人身或财产损害,最为典型的是医师急救时采取心肺复苏造成患者肋骨骨折。赋予医方紧急救治权,体现了医疗工作救死扶伤的本质和最大限度保障患者生命健康的价值追求。[5]医师在行使紧急救治权时给患者带来人身损害,并非违背保障患者生命健康的价值追求,而是医师在面对患者具体人身权之间的冲突时做出的最有利于患者救治行为。比如当患者生命权和健康权发生冲突时,医师秉持着朴素自然的生命权益高于一切的生命观,医师优先保障患者的生命权而不可避免的会对患者的健康权造成损害,并不能成为承担相应民事责任的理由,这恰恰符合了《医师法》中明文规定的医师因自愿实施急救造成受助人损害的免责情形。

2 医师自由裁量权与患者知情同意权的冲突

早在《医师法》颁布之前,医师自由裁量权和患者知情同意权的冲突就经历了两个阶段。第一阶段是由父权主义主导下的医师自由裁量权对患者知情同意权的侵害而导致两权产生冲突,第二阶段则是由患者主义主导下患者知情同意权的扩张对医师自由裁量权的逾越所致冲突。对第二阶段两权的冲突,集中体现在两权独立属性不同导致患者知情同意权行权范围扩大医师自由裁量权受限。《医师法》颁布之后,主要针对第二阶段两权的冲突而做了新的医患双方权利义务之间的平衡,但实践中仍对医师自由裁量权的保护仍具有限制。

2.1 两权独立属性不同导致患者知情同意权行权范围扩大

2.1.1 理论分析 学理上医师自由裁量权与患者知情同意权的冲突归咎于各自权利属性不同上。就理论层面而言,患者知情同意权的权力属性依然在学理上是不明确的。以王利明教授为代表的学者认为其从属于人身权和财产权。具体体现在发生医疗损害时,因医师未充分履行告知义务导致患者作出错误决策下确认的医疗行为导致的具体的人身损害。若没有造成人身损害,则不构成对患者知情同意权的侵害。以杨立新教授为代表学者认为患者知情同意权具有独立性,具体体现在患者可不以人身损害为前提,主张其知情同意权的侵害,换言之更着重对患者人格权的保护,是侧重对患者自主决定权的保护。无论是从属性还是独立性,都体现了“患者利益至上”的原则,只不过对医师自由裁量权的行使上,具有不同的界限。在患者知情同意权越来越往独立的方向发展时,其与医师自由裁量权的冲突也将会来越大。

立法层面上对患者知情同意权的保护力度加大,但是却未给出明确的范围。而医师自由裁量权在履行告知义务上也未很好的融合,而导致两个权利的边界模糊。从实质权利而言,医师自由裁量的自主并不具有独立性,医师的自主性更是受到限缩。患者的知情同意权是患者一项独立的权利。但医师自由裁量权其并非是完全的自由,或者其自由的范围是非常的狭窄的,甚至乎限缩在医师从业的基础行为上。非完全的自主体现在医师在遇到《医师法》第27条规定的患者知情同意权在紧急情况下,不能通知到患者家属,对患者进行救治需要经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,而并不能仅凭其医师的从业资格进行自主救治。医师的医疗行为也无非是诊断、开处方、手术、治疗等基础行为,但整个治疗行为中,患者的知情同意是贯穿始终,着重对患者知情同意的保护给患者在整个治疗过程中都可以其知情同意权受损为由提起诉讼,而医师却无法在整个过程中完全享有自由裁量权。

在2008年肖志军事件后,患者知情同意权便成了热点研究课题,为推动患者知情同意权的立法保障作出贡献的学者,大多无不强调患者知情同意权的独立属性。无救济即无权利,患者知情同意权的独立属性明确主要目的是为了保障患者为充分行使知情同意权,当该权利受损时,可以单独提起诉讼。[6]随着立法的逐渐完善,患者知情同意权在《医师法》中得到了进一步的保护。现如今,医患关系由过去的父权主义[7]到现在患者主义的转变过程中,法律规制的天平以超乎合理的公平范围偏向了患者,患者的维权意识的提高,使得患者知情同意权损害成为医疗纠纷中仅次于人身损害的第二大损害。因其权利本身具有人身性,故易在实践中在伴随着医疗损害情形下,患者知情同意权受损成了一条附随诉请。患者知情同意权救济途径的扩宽也增加了患者维权的信心,即使没有医疗损害,患者也可以通过知情同意权受损向院方提起损害赔偿诉讼请求[8]。此现象与立法位阶的提升和患者知情同意权维权门槛较低息息相关。

2.1.2 实践分析 表现此失衡的典型案例为医师的超说明书使用权和患者知情同意权的冲突,在《医师法》未颁布实施之前,超说明书用药让许多临床医师都如履薄冰。在2016年陈某罗诉南京妇幼保健院案中,医师因为少了一句告知患者甲氨蝶呤治疗异位妊娠是超说明书使用而承担轻微责任,法院判决南京妇幼保健院承担患方所有费用的15%。正是在这种医师自由裁量权的非独立属性和患者知情同意权的独立属性,使得患者知情同意在逐渐越过其与医师裁量权的边界,干涉到医师执业过程中的自主性。

在《医师法》出台后,医师的超说明书用药权仍未能在实践中得以保障。法官在对医师超说明书用药认定上仍然具有一定的保守性。在2021年周某春、周某秀诉安徽省肿瘤医院案中,医师因给患者使用“甲磺酸阿帕替尼”来治疗宫颈恶性肿瘤、混合性结缔组织病而被卷入诉讼,在庭审中医师早已牢牢把握住法律的武器维护自身的超说明书用药权,但法院仍然认为院方适用该药物是具有过错的。由此可知,尽管《医师法》明确了医师的超说明用药权,但实践中医师该权的保护仍受到限制。

3 医师自由裁量权与患者知情同意权的平衡方法

《医师法》出台之际,医患关系矛盾的转换,使我们的目光将患者再次转移到医师,就患者知情同意权保护上,不仅仅就看医方是否履行告知义务,还应看看法律到底给了医师多少权限,即医师的自由裁量权。医师的自由裁量权在告知义务中,是否有衔接?两者关系如何?医师的告知义务与医师自由裁量权处于对立的关系,越是强调说明义务和患者的知情同意权,医师的自由裁量权就变得越紧缩,但过度的承认医师自由裁量权则会损害医师的说明义务。一般认为,医师的告知义务源自于患者的自我选择和决定权,因此在没有侵犯患者自我决定权的限度内,说明对象、说明的内容和程度应该在医师自由裁量范围内,但承认医师的自由裁量权不意味着说明义务的解除[9]。为此应在坚持患者利益优先原则的基础上,从法律规制和告知义务的标准两方面来解决以上冲突。

3.1 坚持患者利益优先原则

医师自由裁量权和患者知同意权的冲突因医患双方主体所处的社会环境不同而具有客观性,但并不能因冲突的产生而消极对待。两权在利益冲突上,依然可以看成是一种历史的进步。医患双方因具有利益冲突而具有了肯定性的主体身份。在传统医患关系中,医师更具备主体身份,仅因其掌握高度专业化的知识技能;患者却因自身携有的疾病,被动地接受诊治而被视为客体,此乃遮蔽了患者本身的主体性。而在这种父权主义为导向的医患关系中,医师坚持患者利益优先的原则显得尤为重要,因为这正是在医师职业伦理所需,凭借医师的道德和执业水平来缓解医患冲突。但在患者知情同意权发展的近二十年里,患者的主体性因此也显现出来。哲学家马丁·布伯在他的关系学研究中指出:人只有通过“你”而成为“我”,从而成为本真的存在[10]。

正是患者知情同意权受到法律保护,让医患关系逐渐趋于平等。患者知情同意权在过往实践中,也有着矫枉过正之嫌,医闹的频发、主张患者知情同意权诉讼增加,使得医师在医患关系中已处于弱势地位,医师权益急需得以保障,其中就需要合理的扩大医师的自由裁量权,使其合法化。赋予医师的超说明书使用权就是一个很好的例子。即使扩大了医师的自由裁量权,医师仍需要坚持患者利益优先原则,这不仅是基于医师执业伦理的需要,更是保护自身合法权益的需要。《医师法》第二十三条在规定医师义务中,已将原《执业医师法》中的“尽职尽责为患者服务”改为了“尽职尽责救治患者”,此乃医疗价值的转变,同样是以患者利益为导向,但有效的区分了患者利益为中心原则和患者利益优先原则。以患者利益为中心容易导致一种不平等的医患关系,将患者作为一个服务对象而无条件的顺从,实则是对医师自由裁量权的剥夺,很难不引起冲突。而以患者利益优先原则,是一种与医师利益或其他利益的比对,在比对下必然会将医师自由裁量权纳入我们的视野,进而选择患者利益优先,能产生医患平衡的效果。

3.2 法律规制为两权平衡提供有力保障

为解决患者知情同意权与医师自由裁量权的平衡问题,有的学者提倡对患者自主权的立法[11];有的提倡应制定《医患权利义务法》来解决调整医疗私法领域问题[12];有主张应当制定一部系统规定医疗行为、医患关系的医事法[13]。无论主张制定何种法律,其背后都有共同的愿景,就是让患者知情同意权与医师自由裁量权归于平衡,明晰医师与患者权利义务边界。《医师法》作为一部迄今为止对患者知情同权规定最为详细和系统的单行法,其立法本意也非完全偏向患者利益,是否可以有效地调整医师自由裁量权与患者知情同意权,还应由实践进行检验。从早期《执业医师法》和《医疗事故处理条例》对医师行使裁量权侵犯患者知情同意权所引发的争议如何处理只字未提的立法现状,到如今《医师法》就医师未履行告知义务明确规定相应法律责任。虽看似有偏袒患者之嫌,但也在逐渐划清医师自由裁量权的范围,给医师合法行使权利的安全空间,若逾越了权利边界则必然需要承担责任。

《医师法》第二十九条则在医师自由裁量权与患者知情同意权边界的立法保障中开了一个好头,首先弥补了医师处方权规制的立法空白,其次将《医师法》第二十二条与第二十五条进行联动。对医师享有自由裁量选择处方权与特殊情形下患者知情同意权进行结合,可为其他具体医师医疗行为中医师自由裁量权行使涉及需要充分向患者告知的情形开辟新的立法思路和模式。

面对患者的知情同意权和医师自由裁量权的冲突时,仍然缺少了相应的冲突规范。《医师法》在对医患权利边界的说明上仍有待完善之处。(2022)湘0105民初15670号案件中,法官在讨论医患权利边界的说理时,选用的是《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》),而并非《医师法》。为保护医师合法权益,明确患者知情同意权和医师自由裁量权的边界,法官援引《基本医疗卫生与健康促进法》第三十三条第二款规定,公民接受医疗卫生服务,应当遵守诊疗制度和医疗卫生服务秩序,尊重医疗卫生人员。可见,法律在保障公民(含原告)接受医疗卫生服务并享有知情同意权利的同时,对公民(含原告)的权利边界也作出了相应约束,原告应当遵守诊疗制度和医疗卫生服务秩序以及尊重医务人员。

除此之外,法律规制可有专项条款列举医师在不取得患者知情同意下的自由裁量权。这种权利有积极和消极之分。积极性体现在医师在未经患者知情同意仍可实施医疗行为,消极性则体现在患者未知情同意后可拒绝实施医疗行为。前者早在侵权责任法时代,就已有明确的法律文件规定医师在实施医疗行为时,并非任何情况下都需要履行知情同意。我们可认为医师对于不积极配合的患者,有权拒绝治疗[14]。根据史记记载的扁鹊“六不治”思想,我们也可赋予医师拒绝治疗权来对抗患者的知情同意。

3.3 医师告知义务的标准为两权平衡的关键

现实中出现的患者知情同意纠纷,其争点往往不在于是否进行了告知从而使患者知情,而在于医师对患者进行的告知要达到怎样的程度[15]。医师的告知程度将衍生出不同的标准。学者焦志亮在学理上将医师告知义务标准分为了四类,分别为理性医师标准(the standard of reasonable doctor)、理性患者标准(the standard of reasonable patient)、具体患者标准(the standard of specific patient)和折中标准[16]。确认医师告知义务的标准,是为了明晰患者知情同意权与医师自由裁量权边界,从而寻求促使两权平衡的平衡点。从《医师法》对医师权利的相关表述中“选择合理的医疗、预防、保健方案”可见,这既是医师自由裁量权行使的范围,也是履行告知义务的范围。其中医师在选择合理的医疗行为上更容易与患者知情同意权相牵连,进而产生另一个问题,如何界定医疗行为的“合理”?笔者认为可结合告知义务标准进行判断,在上文提及的四类标准中将“合理医师标准”与“合理患者标准”作为比较更为贴切。

“合理医师标准”又称“合理职业标准”,其源于著名的堪萨斯州最高法院所确立的Natason v. kline一案,含义为以一个理性医师在相同或相似情形下按照医疗习惯或医学标准来判断医师对患者的告知内容。换言之,只要医疗习惯或医学标准不要求一个理性医师告知患者某些信息,则医师可以不告知,也不承担未履行告知义务的责任[17]。而这绝大程度上给予医师的自由裁量权更多的施展空间。

“合理患者标准”又称“谨慎患者标准”或“客观患者标准”,是继Natason案结12年后,在Canterbury v. Spence案中得以充分支持。含义为医师对患者的告知内容应以一位理性普通患者角度所需要的医疗信息为标准。换言之医疗机构采取何种医疗措施,最终应由患者决定。这绝大程度上偏袒着患者知情同意权。

笔者认为该“合理”,仍应站在合理患者的立场。首先,合理医师标准是合理患者标准的前提和基础。医师在起初便已然站在一个合理医师的标准上对患者做医疗决策,即医师根据已有的医学知识水平和医疗技术为患者提供合理的医疗服务,该标准背后依旧坚持以患者的生命健康为目的,也是医师的职业追求。只坚持采用“合理医师标准”,实则是在医师与患者的沟通中增设了合法的壁垒,选择“合理患者标准”已然是建立在医师合理的基础上,即无论患者将选择何种医疗措施,医师所提供的信息都应是符合医疗习惯和医疗标准,且有利于患者生命健康利益。其次合理患者是对合理医师的补充。医师需要在遵循一般医学规律和行业习惯之外,面对不同患者个体差异性所提出的医疗需求,作出最有利于患者的医疗决策。医师看病,对症下药的“症”针对的不仅仅是疾病,还应充分的考虑不同患者个体身体和心理差异。医师职业追求是保障患者的健康,健康不仅指身体没有疾病,而且包括心理健康和社会适应良好[18]。

4 结论

患者知情同意权在我国土壤中逐渐发展完善,其出现具有时代意义,并作为保障患者权益的一把利器使医患关系也在不断转化。但其看似美好的背后,依然充斥着诸多矛盾,而并非注重患者知情同意权就可改善长期以往难以调停的医患关系。《医师法》的颁布也无不完善我国患者知情同意权体系,其背后还关乎对医师权益的保护。立法导向也会使患者的目光不仅仅盯着已可享有的知情同意权,权利意识的提高只是初步觉醒,而接下来则需要往权利义务相统一的阶段并进,为追求和谐医患关系再度出发。