《监察法》与《刑法》的衔接疑难问题研究

王心研

华北水利水电大学，河南 郑州 450000

一、《监察法》与《刑法》的衔接现状

《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）于2018 年3 月20 日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上正式颁布并实施，《监察法》主要对公职人员的廉政和职务违法犯罪行为进行约束。监察机关对公职人员的廉政和职务违法犯罪行为进行调查，对于特定的职务犯罪也可以直接处置。要想正确贯彻落实《监察法》发挥其核心作用，就必须正确处理好其与关联性法律之间的衔接与协调问题。在中国特色社会主义法治体系下，各个法依据自身的原理形成了一个独立的法域，相互之间在内容上不应该存在冲突。也就是说，《监察法》允许实施的行为，监察机关也就不能对该行为进行监督调查，那么也就不属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）所规定的违法犯罪的行为。因为《监察法》的内容与《刑法》的内容存在共通之处，所以在《监察法》的规范应用中，一定要注意与《刑法》之间的衔接。两者的关系主要表现为《刑法》对《监察法》的依法规范实施起到约束作用，对《刑法》进行司法解释、修订时，也要符合《监察法》规范应用的需要。具体来说，监察机关及其工作人员在执行工作任务时，必须遵守《刑法》的基本原则和有关罪刑规范的规定。例如在对职务犯罪进行调查时，必须根据《刑法》来区分罪与非罪、此罪与彼罪，如果行为不符合该罪的构成要件则不能认定为职务犯罪；监察机关要根据《刑法》提出合理的从宽处罚量刑建议，不得任意改变从宽处罚的范围和级别。如果监察机关及其工作人员在执行职务违法犯罪的调查、处理过程中出现了刑讯逼供的情况，那么就应该受到《刑法》的制裁，也就是不能以监察机关或者其工作人员的身份，而使有关的法益侵害免除于《刑法》的规制。

二、《监察法》与《刑法》的衔接问题

尽管目前学术界对《监察法》和《刑法》的衔接问题及解决方法进行了探索，但仍存在着问题识别不当、疏解措施缺乏、忽略立法和解释途径等问题，难以妥善解决《监察法》和《刑法》的衔接问题。为此，我们迫切需要对《监察法》和《刑法》的衔接问题进行甄别，并在此基础上进行理性解释和立法修订。特别是要处理好有关职务犯罪的主体界定、监察对象公职单位归责衔接及合理量刑与认罪认罚的衔接等方面的问题，以维护社会主义法制的统一性。一方面，可以消除目前学术上对这些问题认识上的盲点和误解；另一方面，通过对《监察法》进行详细阐释，以提高其对法律规范的解读能力，进而提高其立法质量。

（一）监察机关及其工作人员职务犯罪的归责衔接问题

目前，我国《刑法》对监察机关及其工作人员所犯的某些职务犯罪行为不能加以规范，导致了与之相适应的刑事责任认定存在着衔接不畅的问题。《监察法》第六十五条、六十六条对监察机关及其工作人员一些具体的职务违法行为进行了列举式规定，分别对应着单位犯罪和自然人犯罪。问题在于《刑法》很难对监察机关及其工作人员的职务犯罪行为进行合理的规制。工作人员的职务犯罪对应自然人犯罪，由于监察机关工作人员属于国家工作人员，所以工作人员触犯《刑法》中以国家工作人员作为犯罪主体的有关犯罪，如滥用职权罪、玩忽职守罪时，就不会出现与《刑法》相衔接的困难。但是监察机关若犯私分罚没财物罪时就会出现难以用《刑法》规制的单位犯罪情况。

监察机关不属于司法机关，而是行使国家监察职能的专责机关。因此，虽然监察机关在实质上拥有刑事侦查的权力，但是这种权力形式上是以调查职务违法犯罪为运行模式，这就造成了对监察机关和工作人员所从事的有关行为难以用《刑法》加以规范的尴尬局面。私放在押人员罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪的犯罪主体都是司法工作人员。有的学者认为，当监察机关工作人员触犯了以司法工作人员为主体的罪名，很难用《刑法》中的相应罪名直接规范监察人员的行为。

（二）监察对象单位条款缺失的归责衔接问题

《刑法》第三百八十七条规定了我国单位主体的职务犯罪。《监察法》第十五条规定的监察对象为公职人员和有关人员，兜底条款为其他依法履行公职的人员，而未将行使公权力的公职单位纳入其中。如果对职务犯罪进行调查处置的时候严格按照《监察法》的规定进行，那么公职单位所犯的职务犯罪行为，就不能按照《监察法》的要求进行调查和处置。显然，对于监察对象是否包含公职单位这一问题，尚有争议。但在监察实践中，公职单位已成为监察机关的监察对象，因为如果不把公职单位列为监察对象，那么对公职单位的公职人员的调查就会受到阻碍。因此，必须通过立法修订的方式解决监督实践与监督规定之间不一致的情况。

（三）厘清量刑与认罪认罚制度的衔接问题

《监察法》在第三十一条、第三十二条中分别对被调查人认罪认罚进行了规定，以落实宽严相济的刑事政策，同时也是对消极责任主义的回应。就目前的情况来看，学术界对认罪认罚制度的性质以及其他一些问题都有很大的争议。学者石经海认为，认罪认罚与《刑法》中规定的自首、坦白等量刑制度相类似，但其本质是一种新的量刑制度，是一种激励型的从宽制度［1］。他还认为，由于法官在审理公诉案件时通常较为慎重，控方因追求效率，而辩方未实质受益，所以在实践中不太信任该制度。学者王飞认为，《监察法》里的认罪认罚并不是对《刑法》中关于量刑情节制度的创新，而是对其进行重述［2］。各位学者的看法都有道理，但我们也必须对认罪认罚制度的现状及其所发挥的能力保持清醒的认识，同时也不能忽略其存在的时代意义和理论意义。《监察法》第三十一条虽然规定了认罪认罚，但其并未跳出自首、坦白、立功的范围限制，也没有设立独立的运作机制。所以需要对《监察法》中的认罪认罚制度进行合理解释。

三、《监察法》与《刑法》衔接的完善路径

能否妥善处理好《监察法》和《刑法》衔接问题，最基本的标准就是：监察人员对职务犯罪进行立案调查和处置时是否于法有据。监察机关处理职务犯罪时不需要考虑《监察法》与《刑法》的适用范围，可以直接运用法律而没有任何冲突和缺陷［3］。笔者认为解决《监察法》和《刑法》的衔接问题，可以先适用立法解释、司法解释解决部分问题，其他用合理解释不能解决的问题再适用立法修正。但是在修正和解释的过程中，不应当采取对被监察人、被调查人和被处理人不利的类推解释或类推适用，也不应当采取对监察机关及其工作人员不利的类推解释或类推适用。关于《监察法》和《刑法》之间的监察机关和工作人员职务犯罪衔接问题、合理量刑与认罪认罚制度衔接问题，可以通过合理解释予以解决。

（一）监察机关及其监察人员职务犯罪归责的合理解释

《刑法》第二百四十八条“监管机构的监管人员”是虐待被监管人罪的犯罪主体，通过合理解释可以发现监察机关的监察人员是符合该犯罪主体要求的。有的学者主张对该法条进行修订，因为他们认为监察机关的监察人员不属于监管机构的监管人员［4］。笔者认为该观点有待商榷，虽然监察机关是一个专责机关，但这并不意味着它就不是一个监管机构，因为监管机构的概念很宽泛，可以进行扩大解释，将监察机关解释为监管机构不会觉得不合理。监察机关具有独立性，当其行使留置权对被调查人的人身自由进行限制时，监察机关就具有监管机构的性质。显然，没有必要对《刑法》第二百四十八条中的虐待被监管人罪加以修订，只要监察人员对被调查人实施殴打、肉体虐待或其他行为并对被调查人造成严重损害，就构成虐待被监管人罪。

对“司法工作人员”的含义进行合理的解释，使监察人员因违反《刑法》中关于“司法工作人员”为主体的职务犯罪的刑事责任追究问题不需要立法上的修订而得以衔接［5］。《刑法》第九十四条规定：司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。《监察法》第四十一条规定：调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、查封、勘验检查等调查措施。从本质上说，侦查和监管是监察机关和监察人员的基本职责。由此可以看出，当监察人员触犯了以司法工作人员为主体的《刑法》中的有关罪名时，通过合理解释就可以直接适用《刑法》规定的罪名予以处罚。综上所述，只要对《刑法》中“司法工作人员”这一规定进行合理的解释，就能解决监察人员职务犯罪归责的问题。

（二）合理量刑与认罪认罚制度的合理解释

《监察法》确立认罪认罚制度具有时代意义和理论意义，因为其规定的内容与《刑法》中的自首、立功、坦白相似，所以监察人员在适用的时候不能与《刑法》规定相违背，但是也需要有一套属于自己的运行制度，不能照搬《刑法》的适用方式。认罪认罚制度的正当性与合理性已经得到确立，在监察机关进行职务犯罪调查时，可适用这一制度。实际上在《监察法》的实施过程中对认罪认罚制度的衔接问题并不一定需要通过修改法律来解决。认罪认罚贯穿于整个刑事诉讼活动，且《监察法》明确规定了监察机关有权提出从宽处罚的建议。对于监察机关所提出的量刑建议，应该依据《刑法》有关罪名的量刑幅度和量刑情节予以规定，不能因为被调查人不配合调查等行为就从重或加重处罚，也不能无视被调查人积极配合调查或认罪认罚的行为不给予合法的优待。具体而言，量刑建议的减刑、免刑必须有合法依据；对没有理由减轻、免予处罚的，要在法定刑的范围内，给予适当的量刑建议；对情节较轻，不宜判处刑罚的，可以不起诉，也可以不追究。

（三）监察对象单位条款缺失的立法完善

如果仅靠合理解释还不能很好地解决衔接问题，则应从立法的视角来寻求解决之道。通过完善法律，实现监察机构对腐败犯罪的依法、规范监督，从而建立起一种长效的、可持续的治理腐败的法制模式。关于《监察法》与《刑法》监察对象单位条款的缺失问题、监察机关及监察人员职务犯罪中监察机关的职务犯罪问题需要进行立法完善。

《监察法》第十五条明文规定，监察机关的监察对象是“公职人员和有关人员”，也就是说，监察的对象是行使公权力的自然人而不包括公职单位。那么会出现一个问题，监察机关既然不能监督公职机关，那么又如何去监督公职人员呢？因此需要通过修订的方式将《监察法》和《刑法》予以衔接，《监察法》才能得到切实有效的执行。具体来说，就是要将《监察法》中监察对象从“公职人员和有关人员”扩展到“公职人员及有关人员、公职单位及有关单位”。

（四）监察机关及其监察人员职务犯罪归责的立法完善

《刑法》第三百九十六条第二款中的私分罚没财物罪，其犯罪主体为司法机关和行政执法机关，而由于监察机关是一个专责机关，与司法机关、行政执法机关处于同等地位，这就产生了一个问题，那就是虽然监察机关拥有对职务犯罪进行调查和监督的权力，但是不能把监察机关当成司法机关和行政执法机关来处理。如果监察机关违反国家有关规定，将本应上交国有的没收财产，以单位的名义进行集体分配，并不能直接适用私分罚没财物罪对其进行处罚；在这种情况下，必然会出现法律漏洞。虽然监察机关可以在内部审查中根据上述犯罪对其进行调查和处理，但刑事归责上的形式合法性问题依然存在。因此，迫切需要对有关条款进行修改，使监察机关成为一个可以承担责任的专责机关，从而适应对腐败的全面监督治理的需要。

四、结论

《监察法》的颁布使全面监察变成了打击腐败的根本措施，监察机关和工作人员有权对职务犯罪进行调查和处理，但同时也带来了《刑法》和《监察法》之间的衔接问题。针对衔接问题需要通过对两法进行修改或对其进行解释的方法以实现两法的有效衔接，以保证我国《监察法》的合法、合理运行以及两法之间的协调。对《监察法》和《刑法》之间的衔接问题，应尽可能采用解释方法来处理。因为，通过立法完善解决现存的衔接问题，但随着社会的发展和监察权力的扩张，仍有可能出现新的衔接问题。因此仅凭立法是不可能及时解决法律之间的问题的，这会导致法律之间的不协调。应充分发挥立法解释和司法解释的积极功能。