过滤义务域外规则走向对我国版权立法的启示

2024-01-07 01:33刘旻觜

河南科技 2023年22期

刘旻觜

（江苏师范大学，江苏徐州 221008）

1 美国与欧盟建立的网络服务提供者注意义务规则

互联网时代早期的版权侵权诉讼中，网络服务提供者总是处于非常被动的地位，这严重挫伤了互联网行业的投资积极性。为了扭转颓局，立法者建立了避风港规则，使网络服务提供者摆脱被频繁卷入侵权纠纷的困扰。但自从2019年欧盟委员会颁布《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）以来，版权过滤义务开始入法，网络服务提供者再度陷入尴尬的处境。

1.1 避风港规则的建立：《千禧年数字版权法》

当网络服务提供者最初出现在版权市场时，传统的注意义务标准并未考虑到这一主体在现实中面临的难题。由于当时技术条件的限制，网络服务提供者只能依靠人工审查发现侵权作品，而对存储在平台的海量信息一一进行人工审查显然是天方夜谭，加上审查人员的专业性程度不高，故其所做的判断并不准确。这就导致网络服务提供者往往承受败诉的风险，法律的天平出现了失衡，立法的呼声日渐高昂。

美国于1998 年通过《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），建立了以“通知-删除”规则为核心的避风港规则，使得符合法律要求的网络服务提供者得以有了从间接侵权责任中抽身的可能，平衡了网络服务提供者和版权人之间的利益。避风港规则一时之间成为各国立法的参照标准，在各大法域中迅速建立起来。根据DMCA 的规定，只要网络服务提供者缺乏明知，或者未收到符合DMCA 要求的侵权通知，或者收到符合DMCA 要求的侵权通知并及时删除了相关内容，就可以得到责任豁免。避风港规则在全球范围内的建立，意味着网络服务提供者没有主动审查可能涉及侵权内容的义务，减轻了其审查负担。这一规则打消了投资者的顾虑，促进了美国互联网产业的蓬勃发展。

1.2 欧盟的突破性尝试：《数字化单一市场版权指令》

美国的互联网产业在西方优先发展起来，也抢先一步打入国际市场。彼时的欧洲尽管也出现部分互联网企业，不过相较于传统的出版业依然处于弱势，欧洲的版权市场仍是以传统出版业为主导的。随着美国互联网企业进驻欧洲市场，欧洲的市场份额被大量抢占，本土产业在这些跨国公司面前缺乏竞争力，国家利益受损。

出于对本土企业的扶持及对美国互联网巨头的打压，同时考虑到欧洲数字市场法律规则长期以来都不统一，为了在欧洲范围内打造数字化单一市场，欧委会计划进行重大战略布局，版权领域的法律规则就自然而然地成为立法计划的重要一环。立法过程几经波折，前后共经过4 次修改，最终生效的版本最大限度地体现了各方博弈的结果。欧盟于2019年颁布《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》），突破性地提出了全新的互联网平台治理范式，确立了以预防性为导向的版权内容过滤义务。《指令》在保留“通知-删除”规则的基础上，还加入了事后监管义务，要求对未来上传的类似的侵权作品进行主动过滤［1］。除此以外，《指令》还要求在线内容分享服务提供者事先与版权所有者订立许可使用协议，将平台的后续使用行为纳入私人创制的范畴。可以说，《指令》建立起一个以预防为导向，贯穿事前、事中、事后整个时间线的主动审查义务体系，加重了在线内容分享服务提供者的审查负担。

1.3 法秩序变动的合理性

版权立法风向从被动审查义务转向主动审查义务，暗示着网络服务提供者和版权人之间的利益平衡点发生了新的变化，而变化的背后至少有两种合理性因素。成熟的技术条件是制度实施的现实依据，而制度实施所带来社会成本的降低也值得关注。

1.3.1 技术条件的成熟化。如前所述，避风港规则时代的网络服务提供者对版权侵权的审查依靠人工，赋予其主动审查义务除了单纯增加企业运营负担外，对维护版权人的利益而言毫无益处。当时的技术手段不仅无法迎合法律的价值追求，反而与其背道而驰。

然而，随着目前人工智能、大数据及云计算技术的迅速发展，网络平台开始采用多样化的技术手段对侵权内容进行过滤，人工审查已经降到了辅助性的地位。例如，YouTube 研发的Content ID 过滤系统会将用户上传的视频与数据库中的正版作品进行比对，一旦发现存在抄袭，作者就可以选择删除对应的视频。此外，关键帧过滤、视频特定时长过滤等过滤手段也都投入应用实践。有了新技术的协助，主动审查具备可行性，同时也能更好地保护版权人的利益。

1.3.2 社会成本的节约化。网络环境下，版权人要想全面地捕捉侵权作品并逐一提起诉讼，实际上是几乎不可能的。原因在于，信息检索所消耗的时间成本与信息量成正比，网络空间的庞杂性、侵权形态的多样性无疑增加了维权成本，而且对版权人来说，维权成本甚至超出了维权收益（赔偿额），因而选择放弃权利救济。这就解释了现实中侵权作品大量存在，却未见下架的原因。

相比之下，网络服务提供者运营的平台存储着用户上传的全部信息，这为侵权信息比对提供了便利的条件，甚至通过事前的主动过滤直接排除了侵权的发生。作为信息优势方，网络服务提供者具有显著的决策优势。尽管过滤技术的研发需要投入巨额资金，但是平台可以借助其他商业手段逐渐抵消成本，如YouTube 和版权人选择向侵权视频植入商业广告并共享收益，替代下架视频的做法［2］。同时，考虑到降低版权人维权成本而产生的正外部性，政府也可以通过补贴或者税收减免的方式将外部性内部化［3］。相比于版权人只能通过赔偿额的方式弥补成本（可能无法得到弥补），平台收回成本的方式更多，且降低了社会成本。

2 欧盟网络服务提供者注意义务规则变革面临的困境

欧盟针对网络服务提供者注意义务的立法框架动摇了避风港规则所建立的法秩序，使得该法域内的网络服务提供者从幕后走到了台前，开始承担主动审查义务。这一转变引发了社会的强烈不满，对《指令》第17 条的落实形成阻碍。欧盟的版权改革方案广为诟病，究其原因，一方面是制度本身存在的问题，另一方面是制度施行后的社会实效问题。

2.1 立法框架内的基础性问题

2.1.1 “价值差”问题诱发的错觉。一直以来，欧洲本土的版权产业都是以传统版权业见长的，而随着产业革命浪潮的推动，大量互联网企业进驻欧洲市场。在避风港规则的法律环境下，欧洲的传统版权产业感受到巨大的竞争压力。在复杂的竞争环境下，以音乐产业为代表的群体开展入法游说活动，批评互联网巨头滥用避风港规则，逃避法律责任，不正当地从版权人处攫取商业利润，并提出“价值差”的观点［4］。所谓“价值差”，指的是某些流媒体平台利用避风港规则的漏洞，在未取得使用许可的情况下，通过用户上传的内容赚取本属于版权所有者的利润，由此导致平台与版权所有者获益失调［5］。《指令》的出现离不开“价值差”理念发挥的作用，这一制度安排旨在提高版权所有者的议价能力，确保其得到公平的回报，以削弱“价值差”造成的负面影响。

然而，“价值差”毕竟只是一个假说，目前并没有充足的实证数据证明这是一种客观现象［6］。平台收入来源是多元化的，允许其他商业主体在平台投放广告，以及流量变现等运作模式才是其主要的收入来源。网络服务提供者与版权所有者之间的收益鸿沟，并不是网络服务提供者利用法律漏洞赚取本属于版权所有者那部分利润的结果。实际上，那些音乐产业代表所提出的只是一种带有煽动性的政治宣传口号，“价值差”观点缺乏科学依据，立法者夸大了该观点的现实影响。仅仅根据一个未经证实的观点，就贸然试图改变避风港规则所建立的法秩序，加重网络服务提供者的义务，显然没有正当性。这不禁令人质疑，其究竟是为了实现各方利益的再平衡，还是为了掩盖某种政治博弈的动机［7］。

此外，“价值差”观点之所以站不住脚，从流媒体平台的商业模式差异也可窥见一斑。以YouTube 和Spotify 为例，前者是开放式平台，信息日传输量相当庞大，内容流动性强，主要依靠商业广告盈利；后者是封闭式平台，内容相对固定，主要依靠会员制盈利。两者对各自平台内容的控制力是截然不同的，注意义务程度自然不能相提并论［6］。而“价值差”忽视了产业内部的现实差异，只是一味强调收益落差，不当地加重平台责任。

2.1.2 事前许可偏离立法目的。《指令》第17 条第1 款后段规定，为了让公众接触到发布在平台的内容：“在线内容分享服务提供者要取得版权所有者的授权……比如签订许可协议。”［1］立法者期望建立一种预防侵权的事前协商机制，不过，该机制却未必能发挥预期作用。一方面，平台的信息日传输量是相当庞大的，若传输信息前总是要订立许可使用协议，那信息的流通效率将会严重受挫，平台也无法正常开展业务。由于个性化的许可使用协议谈判效率极低，［8］因此出于效率的考虑，该协议显然只能表现为格式合同。但这样一来，作为格式合同提供者的平台方反而处于优势地位，有滥用权利的风险。另一方面，事前协商机制的运作不仅是协议问题，而且有赖于建立作品数据库，如果版权所有者不积极配合，同时又无法就平台各类使用行为所产生的收益达成一致性的分配意见，那么该协议不过是一纸空文，后续的制度安排根本无法落实［9］。

2.2 版权改革的实效事与愿违

2.2.1 规则的消极暗示作用。《指令》前后经历过四个版本的修改，从最初明确规定在线内容分享服务提供者必须为版权所有者提供“内容识别技术”，到最终以“尽最大努力”这个表述取代了原本提案中的规定，且明确了在线内容分享服务提供者不受避风港规则的豁免［10］。最终版本的《指令》规定，如果在线内容分享服务提供者未取得授权许可，除非能证明其“按照高度符合行业标准的专业勤勉义务，尽最大努力”确保公众接触不到侵权作品，否则不能免责［1］。看似替换了措辞，但依然存在隐性的版权过滤义务。正如有的批评者所说，尽管法律没有明确要求设置过滤措施，但实际上这些在线内容分享服务提供者为了满足免责条款的要求，避免被罚款，还是会安装过滤器［11］。究其原因，在于立法语言过于抽象，这就使得法官有过于宽泛的自由裁量权，同时，在线内容分享服务提供者将面临不确定的法律风险。更有甚者，为了尽可能避免承担责任，可能会过度过滤相关内容，哪怕该内容是否合法尚存争议［12］。

值得注意的是，《指令》为“尽最大努力”加了衡量的判断标准，即“高度符合行业标准的专业勤勉义务”。该判准要求将在线内容分享服务提供者置于同一行业的竞争环境之下，然后判断其是否“尽最大努力”。这显然是在强化某种暗示，变相要求同业竞争者设置版权过滤措施，若顾虑研发成本不照做，而其他平台都设置了过滤措施，则法官极有可能会认定涉案平台未尽到最大努力，从而判决其承担赔偿责任。然而，事实上并非所有互联网企业都有能力负担高昂的研发成本，尤其是中小企业，因此，欧盟的版权改革可能不仅不能实现预想目标，反而会压缩中小企业的生存空间。

2.2.2 过重的审查义务。在避风港规则下，在线内容分享服务提供者只需承担被动审查义务，即由版权人发出通知，服务提供者接到通知后审查相关内容，并将相关内容或链接删除。《指令》第17 条第4 款尽管也能看到避风港规则的影子——“（在线内容分享服务提供者）一旦收到版权所有者发出的经充分证实（侵权）的通知，就要立即从网站移除（相关内容）”［1］，不过同时还规定了两种情形下的主动审查义务。第一种是事前的主动审查义务，“按照高度符合行业标准的专业勤勉义务，尽最大努力确保（公众）接触不到特定作品和其他素材，（这些内容）已经由版权所有者附带着相关且必要的信息提供给了服务提供者［1］”。第二种是事后的主动审查义务，要求服务提供者履行完通知-删除义务之后，“要尽最大努力阻止未来上传（类似侵权作品）的行为［1］。”这两项规定之所以被称为“主动审查义务”条款，是因为在线内容分享服务提供者对原作品的保护不以版权所有者的通知为前提，必须“时刻”尽到高度的注意义务，以免原作品遭受侵权。

对于平台方来说，欧盟的版权改革方案未免过于苛刻，或许立法者立法之初并未意识到这样一个现实问题——平台方对用户上传内容进行合法性判断，并对可能的侵权行为给予制裁，实际上扮演了类似于法官的角色，取得实质意义上的裁判权。在线内容分享服务提供者的角色定位在《指令》的影响下发生了质的转变。然而，这些服务提供者毕竟不是专业的法律人士，无法对复杂的合法性问题做出独立的判断，因而法律不能要求其承担过重的审查义务，否则，法官也就没有存在的必要了［12］。此外，《指令》要求服务提供者对用户上传的所有信息进行监控，由此可见欧盟是将过滤义务定性为一种普遍审查义务［6］，尽管法律文本对此做出了否认［1］。对于平台上海量的信息，一一进行人工审查根本就是天方夜谭，更何况平台方还需要主动审查这些信息，不借助技术手段是不可能做到“尽最大努力”履行义务的，法律做这样的安排无疑更是过分加重了在线内容分享服务提供者的审查义务，服务提供者不得不负担高昂的研发成本或从他处购买过滤技术。

2.2.3 言论自由权受到冲击。过滤措施的适用使得基本权利冒着被侵犯的风险，其中属言论自由权的讨论最为激烈。总结现有的讨论，可以发现过度过滤是言论自由权受到威胁的直接原因，而这一事实的发生是不可避免的，具体而言，正是目前过滤技术的固有缺陷导致了过滤器过度过滤合法内容。《指令》第17 条第7 款规定了两类过滤例外情形，一是用于“引用、批评和评论”，二是用于“漫画、讽刺性模仿（parody）或模仿作品（pastiche）［1］”。这一规定看似对过滤措施进行了限制，将合理使用作为例外，保护用户的权利，但实则不具备任何可操作性。“系统或许不能适当区分不合法的内容与合法的内容［13］”，尤其是合理使用以及属于公有领域内的作品。合法与不合法的界限不仅是事实判断问题，而且是价值判断问题。通过量化过滤标准，技术措施可以根据事先设定的参数处理事实认定层面的问题，但难以对相应作品是否构成侵权做出定性分析。例如，某些讽刺性模仿作品只是替换了原作品的个别语词，其他内容与原作基本相同，但由于达到了“转换性使用”的程度，可以构成合理使用［14］，但如果换成是通过技术措施加以判断，由于文字重合度高，就直接会被系统过滤，过滤算法中大量的误判都是因此产生的。过滤算法设计之初，更倾向于把过滤门槛放低，错误过滤引发的矛盾可以通过申诉机制得到一定程度的缓和，但是为了降低错误率而提高过滤门槛，在线内容服务提供者所面对的将是诉讼，以及大量的赔偿额。出于尽可能避免承担间接侵权责任的考虑，过度过滤似乎难以避免，而这也恰恰成了用户自由传播信息的阻碍，言论自由权也就受到了侵害。

言论自由权受到的威胁来自技术层面，而非法律层面。不过，欧盟版权改革的社会实效却引出了另一个问题。版权固然是排他权，但言论自由权却是宪法意义上的公民基本权利，不可受到侵犯，因此就法益权重而言，作为基本权利的言论自由权没有理由让位于版权，更何况版权“并非不可侵犯，且必须得到绝对保护的权利［13］”。有学者指出，“在保留了基本权利主体实现自由权的足够可能性的时候，不构成对言论自由本质内容的侵犯［15］”。这个辩护是无力的，如果认为用户换个平台依然可以上传作品，或者除了上传至网络平台，还可以采取其他方式表达同样的思想，是自由权有足够行权空间的表现，因而未侵犯其本质内容，那么就相当于将表达方式的自由剔除出了言论自由的内涵。总之，在保护版权的同时也要兼顾个人基本权利，若是为了保护版权而减损个人基本权利，那将缺乏正当性［13］。

3 新旧规则碰撞对我国未来版权立法的启示

3.1 转变立法理念

立法理念指引立法活动，因而首要之事就是要转变旧的立法理念，认识到技术措施对推行互联网法治的重要性，正确把握过滤义务的法律性质，实现新环境下各方利益的再平衡。

3.1.1 立法与技术相衔接。现代法治，尤其是互联网领域的法治，离不开技术手段的协助，技术与立法融合发展是大势所趋，而过滤措施入法就是标志性的节点。技术发展是一个循序渐进的过程，发展阶段必然会充斥着技术不成熟或者技术固有问题，技术问题与法律无关，而通过适当的立法规避技术缺陷或降低技术缺陷的负面影响，才是版权改革的重点。例如，既然意识到目前的技术尚不足以准确识别合理使用行为、演绎作品等合法内容，那么涉及此类的内容不应该成为眼下过滤措施的审查对象［16］。适当有效地设置技术措施有助于将侵权风险化解在起点，降低网络服务提供者的诉讼成本，同时纾解互联网平台的监管压力。总而言之，随着大数据云计算、区块链技术及人工智能领域的迅猛发展，立法与技术的相互衔接、协同配合必然会成为未来互联网侵权治理的利器。

3.1.2 过滤义务定位纠偏。欧盟立法对过滤义务的定位是前后矛盾的，一方面排斥普遍审查义务，另一方面又要求在线内容分享服务提供者必须审查用户上传的所有信息。但从目前的实际执行情况来看，欧盟似乎更倾向于将其定位成一种普遍审查义务。而要求平台不加区分地审查所有用户上传的信息，其中必然包括用户配置信息、IP地址等个人信息，这种过度监管的举措有侵犯个人信息权之嫌［17］。同时，普遍审查义务又绕回了过滤技术无法准确识别合法与不合法内容的难题。因此，将过滤义务定性为普遍审查义务显然不合适。出于多方面的考量，将过滤义务定性为特殊审查义务才是符合现实的选择。这意味着在线内容分享服务提供者无须对所有信息一一审查，换句话说，审查对象将被特定化。特殊审查义务只限于“明显侵权”的内容［15］，游走在合法边缘的内容，不能交由过滤算法去判断其合法性。

3.1.3 各方利益相互平衡。避风港规则侧重调整网络服务提供者的利益需求，《指令》也遵循传统的调整思路，但改革过程中暴露出的一系列问题使社会意识到，平台用户的利益缺口也不容忽视，对个人基本权利的捍卫不能让位于版权保护，否则，立法将不具备正当性。版权改革要兼顾网络服务提供者、版权人及用户三方的利益，过分加重任何一方的责任，或不当削减任何一方的权利，都会导致利益失衡，引发大量的纠纷。首先，要平衡言论自由权与版权保护。采用版权过滤措施预防版权侵权是有限度的，不能对公众表达思想的自由造成实质性影响。其次，要平衡经营自由权与版权保护。研发过滤系统要付出高昂的费用，中小企业难以负担，如果不加区分地要求所有互联网平台都安装过滤系统，会侵害企业经营自由权，遏制产业发展。故过滤义务要“以必要性为原则”，“能力不足且危害不大”的中小微服务提供者可以归入例外情形［18］。

3.2 细化关键环节的制度安排

事中实施和事后救济是网络服务提供者履行过滤义务的两个关键环节，要坚持以上述立法理念为导向，设计具有可操作性的制度。

3.2.1 设置过滤标准差别性应对机制。合理的过滤标准“应该在追求低漏报率和低保错率之间维持一种平衡［19］”。考虑到过滤算法的固有缺陷，只有给出量化的标准才能交付算法执行，同时，为了尽可能降低误判的概率，且保留发挥过滤措施效用的空间，有必要确定最低限度，并以此为参照，设置过滤标准及相应的反馈机制。有学者提出从“绝对数量”和“相对比例”两个维度确定具体参数的方案，值得借鉴［19］。确定了具体参数以后，就需要细化过滤标准，对不同的作品采取针对性的处置措施，实现过滤效率最大化的同时平衡各方利益，具体标准如下：①禁区。对于超过绝对标准的作品，上传到平台的前提是取得原作品权利人同意，这意味着这类作品的上传行为是受原作品权利人直接控制的，因而，将可能的纠纷转移到平台以外的版权人与用户之间。②警戒区。对于未超过绝对标准，但游走在标准边缘一定范围内的作品，可以推定合法，允许自由上传到相关平台，但过滤系统需要向原作品权利人发出通知，由原作品权利人自行判断，选择应对策略。③安全区。对于远低于绝对标准的作品，可以完全不受任何干扰地上传到相关平台，若出现误判，可以适用避风港规则保障网络服务提供者的利益。

3.2.2 完善事后救济措施。误判是难以避免的，随后的权利救济就显得至关重要。要保证所有的申诉都进行人工审查，并且要同等地对待用户提交的申诉及版权人发出的侵权通知［12］。此外，考虑到滥用申诉渠道会增加不必要的人工审查负担，以致抵消过滤措施带来的积极影响，设置配套的恶意申诉处罚机制确有必要。上文提到，处于“警戒区”的作品推定合法，其上传不受阻碍，不过推定合法毕竟不等于确定合法，因此，还要配置一套权利人救济措施，确保“通知-删除”规则的正常运作。总之，要建立起用户申诉和权利人发出侵权通知的双轨制救济措施，不能忽视任何一方的利益。

4 结语

互联网时代，法治建设与信息技术相互碰撞，迸发出新的火花，推动了改革的进程。网络服务提供者、版权人及用户三者的利益关系始终处于动态平衡的状态，而由技术措施所带来的新的法律问题不断动摇着三者之间的平衡。将版权过滤义务入法之前，我国应总结欧美国家的经验，反思实践困境，在借鉴的基础上探索出自己的路。