恶意民事诉讼侵权行为与损害赔偿责任

杨立新

恶意民事诉讼并非新型侵权行为，本属于固有的侵权行为类型，应当适用过错责任原则，属于一般侵权行为而不是特殊侵权行为，因而《侵权责任法》和《民法典》都没有对其作出明确规定，这使得侵权责任法理论特别是司法实践对其一直不够重视。在最高人民法院的建议下，修订后的《民事诉讼法》增加了第112 条规制虚假诉讼的规定，①该条规定，2022 年12 月24 日修订为第115 条；2023 年9 月1 日修订后仍为第115 条，增加了第2 款。《刑法》也增加了虚假诉讼罪。随后，《商标法》和《专利法》也规定了恶意知识产权诉讼的侵权责任规范。自此，研究恶意诉讼及其侵权责任的著述增多，讨论比较深入。对这些法律规定应当如何理解，对恶意诉讼应当如何正名，对这种侵权行为应当如何适用法律，都特别值得研究。

一、恶意民事诉讼侵权行为之正名

（一）恶意民事诉讼侵权行为称谓之正名

目前理论研究对恶意民事诉讼的称谓有所不同，多数学者使用“恶意诉讼”的称谓②参见肖建华：《恶意诉讼及其法律规制》，《法学家》2012 年第4 期；刘迎霜：《恶意诉讼规制研究》，《华东师范大学学报》2020 年第1 期；廖中洪：《恶意诉讼立法规定与规制的技术与原理——兼评〈民事诉讼法〉第112 条规定的合理性》，《甘肃政法学院学报》2016 年第2 期。，有的称为“虚假诉讼”①参见苏志强：《虚假诉讼程序性规制定位重塑与规则再造》，《清华法学》2022 年第6 期。，有的称为“滥用诉讼”②参见张红：《滥用诉讼之侵权责任》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第4 期。。

1.恶意诉讼与虚假诉讼

恶意诉讼和虚假诉讼是有区别的。有学者认为，恶意诉讼限于一方当事人单独进行者，即所谓 “恶意”是针对对方当事人；而虚假诉讼是指双方当事人通谋以规避法律或损害第三方利益者。③参见李春晖：《专利恶意诉讼之认定标准及法律责任》，《知识产权》2019 年第4 期。本文大致认可这种见解，并进一步认为，恶意诉讼与虚假诉讼的主要区别在于以下四个方面。

第一，虚假诉讼是刑法使用的概念。刑事法律已经将“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的行为界定为刑事罪名，成为刑法专用概念，侵权责任法不宜再用这一概念称谓恶意诉讼侵权行为。《民事诉讼法》第115 条规定的“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”“当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的行为，其基本特征是虚假诉讼而不是恶意诉讼，况且其后果是罚款、拘留或者追究刑事责任，也不属于私法规范。

第二，恶意诉讼是私法概念，与虚假诉讼性质不同。通常认为，恶意诉讼是一方当事人通过诉讼侵害另一方当事人的合法权益，造成对方当事人的损害，行为人承担责任的侵权行为，因而是私法概念。而虚假诉讼是通过非法民事诉讼行为加害诉讼外第三人的合法权益，虽然也可以保护被害人的民事权益，但是，其主要目的是维护正常司法秩序，制裁的是破坏司法秩序的行为，属于公法概念。

第三，承担的责任性质不同。虚假诉讼侵害的是正常民事诉讼秩序，具有社会危害性，因此承担的是对国家的责任，而不是民事责任。恶意诉讼虽然也造成诉讼秩序的破坏，但其本质是侵害被诉人或者第三人的民事权益，是对被侵权人承担的损害赔偿责任。

第四，虚假诉讼发生刑事责任与民事责任竞合的，在追究民事责任时可以作为恶意诉讼的具体侵权行为类型。《刑法》规定的虚假诉讼有可能侵害他人的民事权益，构成公法责任和私法责任的竞合。例如，双方当事人恶意串通，在民事诉讼中损害第三人的合法权益，在刑法上触犯刑律，应当承担刑事责任。由于这种虚假诉讼行为也造成了第三人合法权益的损害，也构成侵权责任，形成刑事责任与民事责任的竞合。因此，虚假诉讼作为恶意民事诉讼的具体类型比较适当，但是不能作为该种侵权行为的整体称谓。

通过上述比较可以看出，虚假诉讼与恶意诉讼不同，不能混用。从私法的角度研究恶意诉讼这一基本类型的侵权行为，不宜使用虚假诉讼的概念。

2.恶意诉讼与滥用诉讼

也有学者将恶意诉讼称为滥用诉讼，认为虚假诉讼概念之定义在民事诉讼实践中难以统一。涵盖虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠讼等行为，为顾概念之周延，故而统采“滥用诉讼”之概念。就文义而言，“滥用”一词含“无节制、不加选择”之意，既含主观状态之倾贬，又达客观形态之抽象，两者兼顾，且于学理和比较法皆有迹可循，较为妥适。①参见张红：《滥用诉讼之侵权责任》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第4 期。

本文对此有不同见解。恶意诉讼和虚假诉讼都是法律和法理通常使用的概念，具有相当的稳定性，虽然有不同看法，但并不妨碍其正常使用。滥用诉讼以往未见使用，属于新造概念，侵权责任法理论并不认可，且与滥用诉权的概念过于相似，而滥用诉权是恶意诉讼的具体行为类型，太容易混淆，故不宜用“滥用诉讼”的概念指代恶意诉讼。

（二）实体法和程序法的恶意诉讼概念之正名

不可否认，有些国家和地区的法律是在诉讼法中规定恶意诉讼，如《葡萄牙民事诉讼法》和我国澳门特别行政区民事诉讼法等都有恶意诉讼的规定。但是，恶意诉讼的本质是侵害对方当事人民事实体权益的违法行为，只不过是发生在民事诉讼领域，是行为人通过民事诉讼程序，对被诉人恶意提起民事诉讼，通过法院和法官“之手”使被诉人或者第三人的合法权益受到损害。可见，恶意诉讼是发生在民事诉讼领域中的侵权行为，是侵权法的范畴，因而规范恶意诉讼的法律规范不论规定在哪一部法律中，其性质都属于侵权特别法，属于《民法典》第11 条规定的民法特别法范畴，是实体法的概念，不能因恶意诉讼发生在民事诉讼领域或者规定在民事诉讼法中而成为程序法概念。

（三）恶意民事诉讼侵权行为概念之定义

对恶意民事诉讼的概念界定，我国不论司法实务抑或学界贤达之探讨，都存在对虚假诉讼与恶意诉讼概念之争。②同注①。具体而言：一是认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实和法律上无根据之诉，使受害人陷于不利司法境地、受到不利益甚至不公正判决，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为③参见于海生、贾一峰：《论恶意诉讼侵权责任中的损害》，《学术交流》2010 年第9 期。；二是认为，恶意诉讼是指一方或双方当事人恶意欺骗法院，通过诉讼程序打击对手或通过法院裁判中关于事实或权利方面的认定，从而获得对方或第三人财物或其他不正当利益的行为④肖建华：《论恶意诉讼及其法律规制》，《中国人民大学学报》2012 年第4 期。；三是认为，恶意诉讼是指恶意滥用诉讼程序，不以保护自己的合法权益为目的，而以使诉讼相对方或第三人在物质上、精神上蒙受损失为目的进行的诉讼。⑤参见刘迎霜：《恶意诉讼规制研究》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。

官方对恶意诉讼的定义是2004 年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》规定的。该报告认为，恶意诉讼一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。⑥参见最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告，道客巴巴 (doc88.com)，2023 年8 月24 日访问。这个概念定义的显然不是《民事诉讼法》第115 条规定的虚假诉讼，而是典型的恶意民事诉讼概念。

对恶意民事诉讼概念的定义，《美国侵权行为法重述（第二次）》的表述是：“在下列情形下，积极参与引发、继续或设法促成针对他人的民事程序的私人，应对该他人承担不当民事程序之责任：（a）其行为没有合理根据，而且主要是为了获得对该程序所基于的主张的适当裁决以外的其他目的，并且（b）除只有一方当事人的情形外，该程序以有利于提起该程序所针对一方的结果而终止。”①美国法学会：《美国法律整编·侵权行为法》，刘兴善译，台北司法周刊杂志社1986 年印行，第569 页。美国的恶意诉讼也称为恶意利用诉讼程序，概括为一类侵权行为，即刑事诉讼程序中的非法控诉、民事诉讼程序中的非法利用民事诉讼程序，以及滥用诉讼程序侵害他人合法权益的侵权行为。②参见杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2021 年版，第165 页。本文认为，恶意民事诉讼是指当事人没有诉权或者超出合法诉权范围，故意提起民事诉讼，意图实现侵害对方当事人或者第三人民事权益非法目的的一般侵权行为。

有学者概括恶意诉讼的特点为：一是形式上的合法性；二是极强的隐蔽性；三是成本低，损害大。③参见王静、张苏柳：《知识产权恶意诉讼疑难问题探析——以腾讯诉谭发文案为例》，《法律适用》2021 年第4 期。这样认识恶意民事诉讼的特点，只是对这一概念的表面认识。在界定恶意民事诉讼时，应当重点解决以下几个问题。

第一，恶意民事诉讼发生在民事诉讼领域。美国侵权法的恶意诉讼也包括刑事诉讼领域的恶意控告。界定我国的恶意诉讼，应当限制在民事诉讼领域，因为现行法律规定和官方定义都认为恶意诉讼发生在民事诉讼领域，故称为恶意民事诉讼更为准确，且大多数学者都主张恶意诉讼主要解决的是民事诉讼中的问题，一般不包括刑事上的恶意控告。④这样处理的后果是，恶意控告不在恶意诉讼之中，发生恶意控告须另行规范。笔者的看法是，对恶意控告，在没有具体规范之前，参照恶意诉讼的规则处理。

第二，恶意民事诉讼的行为人须没有诉权或者超出正当诉权范围而起诉。认定行为人的起诉为恶意诉讼的根据包括：一是没有诉权，无中生有地起诉被诉人；二是有诉权，但其起诉的诉讼请求超出正当诉权范围。这两种情形都是起诉没有诉权依据，或者完全没有诉权依据，或者虽然有诉权根据但行为人意图实现的却是正当诉权之外的非法目的。

第三，行为人提起民事诉讼的目的是侵害被诉人或者第三人的民事权益。恶意民事诉讼的行为人由于没有诉权或者超出正当诉权，其诉讼追求的并非诉权的合法目的，而是侵害被诉人或者第三人的民事权益。有的是一方行为人实施恶意民事诉讼意图侵害被诉人的民事权益；有的是双方当事人恶意串通，意图通过诉讼行为共同侵害案外第三人的民事权益。后一种情形是虚假诉讼，从责任竞合的角度，救济第三人私权损害的方法就是侵权损害赔偿，刑事责任和违反诉讼秩序的制裁都无法救济该损害，且其特点也是诉讼当事人以行使诉权为名，行损害案外第三人民事权益之实，也构成恶意民事诉讼。

第四，恶意民事诉讼的属性是一般侵权行为。定义恶意民事诉讼概念，应当特别强调其不是特殊侵权行为，不能因为《民法典》侵权责任编第三章至第十章没有对恶意诉讼作明文规定，就认为我国法律对恶意诉讼没有法律规制。必须明确，恶意民事诉讼是一般侵权行为，其适用法律的依据是《民法典》第1165 条第1 款，是该侵权行为一般条款所概括的侵权行为。对此，《商标法》《专利法》专门规定了商标恶意诉讼和专利恶意诉讼，是知识产权法对两种知识产权恶意诉讼的规定，但是究其实质，知识产权恶意诉讼也仍然在《民法典》第1165 条第1 款规范的范围之内。

二、恶意民事诉讼侵权行为的法律适用规则

研究恶意民事诉讼侵权行为的法律适用，应当着重解决以下问题。

（一）《民事诉讼法》第115 条没有规定恶意民事诉讼侵权责任

学者大多认为，《民事诉讼法》第115 条是我国法律对恶意诉讼的规范，经过2023 年修订的条文内容是：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，适用前款规定。”这是对民事诉讼当事人恶意串通，企图通过民事诉讼侵害他人合法权益，或者当事人单方捏造基本事实起诉，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的破坏诉讼秩序，损害他人合法权益的行为予以制裁的明确规定。这是基于近年来我国诉讼实践中虚假诉讼日益严重的形势，在民事诉讼程序立法上采取的遏制“恶意诉讼”的对策。但是，如果从诉讼实践中法官对“恶意诉讼”的识别以及规制机制立法设置的角度上看，目前《民事诉讼法》有关“恶意诉讼”立法规定以及规制机制设置的科学性与合理性，还是值得研究的。①参见廖中洪：《“恶意诉讼”立法规定与规制的基数及其原理——兼评〈民事诉讼法〉第112 条规定的合理性》，《甘肃政法学院学报》2016 年第2 期。

这一见解的前段是认为《民事诉讼法》第115 条规定了恶意诉讼的代表性见解，后段是认为该条规范存在缺陷，但表达含蓄，也没有直接说明缺陷之所在。

2023 年9 月修订的《民事诉讼法》第115 条增加规定第2 款的目的是：虚假诉讼扰乱司法秩序，损害司法公信力和司法权威，需要从立法上进行严格规制。这是在系统总结司法实践经验的基础上，对于单方捏造民事案件基本事实形成的虚假诉讼，明确其应当与当事人恶意串通形成的虚假诉讼适用同样的法律规则，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。②参见王俏：《我国民事诉讼法完成修订，将更好保障当事人的诉讼权利和合法权益——解读新修改的民诉法》，《人民法院报》2023年9 月2 日。新增加的第2 款也没有规定恶意诉讼侵权责任，而是针对一方当事人虚假诉讼的司法制裁和刑事责任，与恶意串通虚假诉讼及其后果相对应。

《民事诉讼法》规定恶意诉讼的立法建议，是最高人民法院在2011 年8 月《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改立法建议稿》中提出来的,建议增加规定的内容是：“当事人恶意起诉、故意拖延诉讼或者具有其他滥用诉讼权利情形的,人民法院可以对行为人进行罚款,对方当事人有权要求行为人赔偿因此造成的损失。”③全国人大常委会法制工作委员会民法室: 《2012 民事诉讼法修改决定条文解释》,中国法制出版社2012 年版,第238-239 页。修正《民事诉讼法》对该立法建议，一是采纳了对虚假诉讼司法制裁的办法，二是未采纳规范恶意诉讼损害赔偿责任的建议，三是增加规定了对虚假诉讼的刑事责任制裁。如果《民事诉讼法》该条规定采纳了“对方当事人有权要求行为人赔偿因此造成的损失”的建议，对此作出规定，就构建了恶意民事诉讼侵权责任的规范。这看起来是一个遗憾，原因是立法机关在修法时的认识局限和态度过于谨慎,导致《民事诉讼法》第115 条规制范围的局限。①参见苏志强：《虚假诉讼程序性规制定位重塑与规则再造——以〈民事诉讼法〉第115 条为中心》，《清华法学》2022 年第6 期。

值得注意的是，2015 年8 月29 日通过的《刑法修正案（九）》将虚假诉讼入罪，目的在于克制对司法资源的滥用，维护我国法制权威。据此，《刑法》第307 条之一 规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在该款规定之下，还规定了单位犯该罪、司法人员犯该罪等刑法规范。这是《刑法》对虚假诉讼罪的规定，认定以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为构成虚假诉讼罪，与《民事诉讼法》第115 条规定相呼应，规定的也不是恶意诉讼侵权责任。

2016 年6 月20 日印发的《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》②最高人民法院法发〔2016〕13 号。，针对的是《民事诉讼法》第115 条规定的司法制裁、刑事制裁的适用方法。由于该条文没有规定，因而对恶意民事诉讼没有提出法律适用指导意见。

可见，《民事诉讼法》第115 条的规定不能作为恶意民事诉讼的法律适用依据，起码对恶意民事诉讼的基本行为方式即行为人恶意诉讼侵害被诉人合法权益的侵权行为不能适用；即使对虚假诉讼损害第三人民事权益的责任竞合，该条文对适用侵权责任法的规定也是回避的。

（二）《专利法》和《商标法》规定的恶意民事诉讼规则

在我国现行立法中，只有《商标法》和《专利法》规定了恶意诉讼侵权责任的法律规范。

首先规定恶意诉讼侵权责任的，是2019 年4 月23 日第四次修正的《商标法》第68 条第4 款规定：“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”该条文后半段明确规定了“恶意提起商标诉讼”，虽然规定的后果是“处罚”，而严格的处罚不包括损害赔偿，但是作广义解释，认为民事处罚也是可以包括损害赔偿责任的。

对恶意诉讼侵权责任作出准确规定的，是2020 年10 月17 日第四次修订的《专利法》第47 条第2 款，即：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”该条文的最后一句，明确规定了专利恶意诉讼的侵权责任规范。

这两部知识产权法规定的是恶意商标或者专利诉讼侵权行为及其损害赔偿责任。最高人民法院对此作出呼应，修订后的《民事案件案由规定》第171 条规定了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由，确认其为侵害知识产权的恶意诉讼侵权行为。

《商标法》和《专利法》这两个条款对恶意民事诉讼的规范都有不足。例如：《商标法》第68条规定的确实是恶意民事诉讼，但是法律后果却规定为“处罚”而不是赔偿；《专利法》第47 条规定的是恶意诉讼的赔偿责任，但其前提是“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力”。该规定过于复杂，虽然宽于恶意诉讼的适用条件，但是专利恶意诉讼确实包含在其中。

可见，《商标法》和《专利法》的上述两条规定，对知识产权恶意诉讼侵权责任存在规范不足，但都可以解释。这也是《民事案件案由规定》确认知识产权恶意诉讼纠纷案由的依据，只是其中缺少著作权等知识产权的立法依据。不过，既然商标权、专利权、著作权等知识产权具有共性，将《商标法》和《专利法》的上述规定作为“知识产权恶意诉讼责任纠纷”规定的案由，法理上成立。

尽管如此，对商标恶意诉讼和专利恶意诉讼责任纠纷案件的法律适用，以及其他知识产权恶意诉讼责任纠纷案件的法律适用，依照或者参照的法律依据都是存在的。从这个意义上说，对侵害其他民事权益的恶意民事诉讼责任纠纷案件的法律适用，虽然没有明确、具体的法律条文依据，但是依据参照适用法律的规则适用法律，其实也没有问题。

（三）国外恶意民事诉讼责任纠纷案件适用的法律比较

毫无疑问，恶意民事诉讼假借正当的诉讼程序以图实现非法侵害他人之目的，不但浪费了我国极度紧张的司法资源，由国家公权力和公信力为其行为背书，同时也损害了他人利益①参见刘迎霜：《恶意诉讼规制研究》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。，是一种严重的侵权行为。而恶意诉讼是诸多滥诉行为中最为严重及恶劣的一种诉讼行为，也是世界各国民事诉讼程序立法规制的重点。②参见苏廖中洪：《“恶意诉讼”立法规定与规制的基数及其原理——兼评〈民事诉讼法〉第112 条规定的合理性》，《甘肃政法学院学报》2016 年第2 期。应当有切实可行的法律适用规则，确定恶意民事诉讼的侵权责任，保护被侵权人的合法权益，似乎立法上予以明确规定是最好的方法。其实不然，结合我国的实际立法和司法现状，在比较法的意义上，最值得借鉴的是德国、日本和美国对恶意诉讼的法律适用方法。

1.德国法

《德国民法典》和程序法都没有明确规定恶意诉讼侵权行为。在他们看来，恶意诉讼行为是典型的一般侵权行为。有学者认为，德国是通过判例确立了以损害赔偿诉讼对恶意诉讼中受害一方当事人的救济。其实不然，因为《德国民法典》第823 条和第826 条是侵权行为一般条款，规范的就是一般侵权行为，对该法典没有在特殊侵权行为中作出特别规定的一般侵权行为，只要符合第823条或者第826 条规定的侵权行为构成要件，就可以依照侵权行为一般条款作出判决。这正是大陆法系侵权法规定的侵权行为一般条款的基本职能。德国帝国法院民事判例曾经认为，通过诈骗法院或当事人取得的确定判决根本不发生既判力，受害的当事人无须提起再审程序，即可直接根据《德国民法典》第826 条“故意以悖于公序良俗的方法，加损害于他人”的规定，对诈骗人提起损害赔偿之诉。③参见肖建华：《论恶意诉讼及其法律规制》，《中国人民大学学报》2012 年第4 期。这正是大陆法系侵权行为一般化立法在适用中的基本特点。④参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法干部管理学院学报》2003 年第1 期。

2.日本法

日本对于恶意诉讼的法律规制与大陆法系侵权法的适用方法相同。日本最高法院判例认为，通过诈骗取得的判决有既判力，但是被害人可以不通过再审诉讼而提起侵权损害赔偿之诉。诈骗人在判决成立过程中意图损害对方当事人的权利，以其行为妨害对方当事人参与诉讼，或主张虚假事实等不正当行为诈骗法院，取得不该有的确定判决时，被害人可直接提起损害赔偿诉讼。①参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第585-586 页。其法律依据，就是《日本民法典》第709 条，因为该条关于“故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任”②《最新日本民法典》，渠涛译，法律出版社2006 年版，第151 页。的规定，涵盖了所有的一般侵权行为。恶意诉讼是一般侵权行为，当然涵括在其中。

3.美国法

美国的恶意诉讼是一种独立的侵权行为类型。如果诉讼的一方当事人恶意地、没有合理的理由，使他方陷入一种刑事或民事诉讼中受到审判，并因此受到损害，恶意提起诉讼者就构成恶意诉讼的侵权行为，受到恶意诉讼行为侵害的受害一方当事人可以提起侵权损害赔偿之诉，恶意诉讼行为人应当承担侵权损害赔偿责任。《美国侵权法重述（第二次）》将恶意诉讼侵权行为分为三种类型：一是恶意刑事告发；二是恶意民事诉讼；三是滥用诉讼程序。这一示范法将恶意诉讼纳入侵权行为类型中，并且被多数法院所引用，制裁非法利用国家司法资源达到私人非法目的的诉讼行为，保护好被恶意诉讼行为侵害的当事人的合法权益。该示范法规定的价值在于，恶意诉讼是侵权行为的类型，依据普通法可以对其确定侵权责任。

4.比较结论

以上列举的德国和日本对恶意诉讼的法律适用方法，是大陆法系侵权法的通常做法，也是大陆法系侵权法规定的侵权行为一般条款的基本功能。③参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001 年第4 期。例如：《法国民法典》第1382 条关于“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害”④《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010 年版，第351 页。的规定，是世界上第一个侵权行为一般条款；《西班牙民法典》第1902 条关于“任何行为使他人受损害时，因自己的过失或疏忽而致行为发生之人对受害人负赔偿的责任”⑤《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013 年版，第464 页。的规定；《葡萄牙民法典》第483 条关于“因故意或者过失不法侵犯他人权利或者违反旨在保护他人利益之任何法律规定者，有义务就其侵犯或违反所造成之损害向受害人作出损害赔偿”⑥《葡萄牙民法典》，唐晓晴译，北京大学出版社2009 年版，第86 页。的规定等，都是侵权行为一般条款。不论是德国法系民法典还是法国法系民法典都是如此，都可以适用于对恶意诉讼侵权责任的认定。

美国法是判例法，其示范法把恶意诉讼作为典型侵权行为类型进行规定是有道理的。我国《民法典》虽然对侵权行为类型化作了扩展规定，然而由于恶意民事诉讼不属于特殊侵权行为类型而不作具体规定，但是，在具体确定恶意民事诉讼侵权行为的类型时颇有借鉴价值。

（四）我国对恶意民事诉讼侵权责任的法律适用方法

1.《民法典》不明文规定恶意民事诉讼侵权行为的合理性

对恶意民事诉讼侵权行为如何适用法律，有学者在《民法典》编纂中主张应当明文规定恶意诉讼，使制裁恶意诉讼行为有法可依。有学者认为，恶意诉讼作为一种特殊侵权行为，应当在此次修法（编纂《民法典》侵权责任编——笔者注）中进行规定，发挥侵权行为法对恶意诉讼的规制功能。①参见刘迎霜：《恶意诉讼规制研究》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。主张规定恶意诉讼的原因，是认为民法典学者建议稿曾将“恶意诉讼”纳入民事侵权情形之一。但在此之后，恶意诉讼的相关规定在全国人民代表大会正式公布的《民法典（草案）》及正式版本中并无出现。②参见姜南：《商标恶意诉讼的认定与法律规制》，《江西财经大学学报》2021 年第4 期。因而认为，我国恶意诉讼的一般法律规范欠缺，无法可依，只有商标恶意诉讼和专利恶意诉讼才有法可依。恶意诉讼是一种侵权行为，可以由《侵权责任法》进行规制，对受害人进行民事救济。然而，由于《侵权责任法》没有把恶意诉讼列为一种典型的侵权行为，司法实务中又囿于民事诉讼案由的规定，往往使恶意诉讼受害人民事救济无门，恶意诉讼侵权行为人也无须对自己恶意侵害他人权益的行为承担任何民事赔偿责任。③同注①。

有学者通过实践调查认为，在实体法方面，虽然关于滥用诉讼之侵权责任的学理探讨如火如荼，但从选取的30 个典型民事判决观之，实务处理中俨然形成以《民事诉讼法》第112 条④参见现《民事诉讼法》第115 条。为中心之程序法主导模式，课以侵权责任者仅有5 例。因而在法律适用上，增进侵权法与程序法对滥诉行为之协力共治，方为解决之道。⑤参见张红：《滥用诉讼之侵权责任》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第4 期。

可见，多数学者和法官认为，我国法律对恶意民事诉讼并没有进行具体规范，《民法典》侵权责任编没有规定恶意民事诉讼的侵权行为类型，再加上《民事案件案由规定》也没有规定恶意诉讼的案由，因而认定恶意诉讼侵权责任没有法律依据。

这样的看法似乎不错。但问题是，恶意民事诉讼不是特殊侵权行为。《民法典》侵权责任编应当规定的特殊侵权责任，一是责任主体特殊，主要是适用替代责任规则（侵权责任编第三章）；二是适用归责原则特殊，主要适用无过错责任原则和过错推定原则（侵权责任编第四章至第十章）。承担的责任形态不是替代责任，或者适用归责原则不是无过错责任原则或者过错推定原则的侵权行为，不必作为特殊侵权责任规定。例如，《民法典》规定医疗损害责任为特殊侵权责任，虽然主要适用过错责任原则，但是承担的责任形态是替代责任。⑥参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021 年版，第636 页、第649 页。又如，网络侵权行为也适用过错责任原则，但是，网络服务提供者与网络用户承担部分连带责任或者连带责任、实行避风港原则或者红旗原则，也是责任形态特殊。⑦参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2021 年版，第317-321 页。恶意民事诉讼既不适用无过错责任原则和过错推定原则，责任形态是自己责任而不是替代责任，因而《民法典》侵权责任编第三章至第十章不对其作明文规定，是完全有理由的。

2.我国对恶意民事诉讼责任纠纷案件适用法律的基本方法

抱怨我国法律对恶意民事诉讼不重视而不加明文规定的原因，在于不理解大陆法系侵权法与英美法系侵权法的不同规范方法。这就是，自1804 年《法国民法典》规定第1382 条开创了对一般侵权行为采取一般化立法方法，将罗马法规定的数种“私犯”归纳到一起概括为一般侵权行为、全部容纳在该条文中不再作具体规定以来，各国民法典基本依照这一传统规定侵权法。即使规定侵权行为实现高度类型化的《埃塞俄比亚民法典》，也仍然没有规定恶意诉讼，应当适用该法第2028 条关于“任何因过犯给他人造成损害的人，得赔偿损害”①《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002 年版，第371 页。的规定。

我国《民法典》以及之前的类法典化的松散型民法立法，对侵权行为采取的都是大陆法系一般化的立法传统。《民法通则》第106 条第2 款、《侵权责任法》第6 条第1 款以及《民法典》第1165 条第1 款，都是我国侵权法的侵权行为一般条款。故目前对恶意民事诉讼的法律适用，应当适用《民法典》第1165 条第1 款关于侵权行为一般条款的规定。这是因为：

第一，恶意民事诉讼是一般侵权行为，不是特殊侵权行为。对恶意民事诉讼既不适用无过错责任原则或者过错推定原则，承担责任的主体也不特殊。其特殊之处只是在于实施侵权行为的场合特殊，是在民事诉讼领域、在法官眼皮底下实施的侵权行为，是借“法官之手”即国家审判权实现侵害对方当事人合法权益的非法目的，行为人的故意极为明显。因此，德、日民法认为是欺诈法院，不无道理。故恶意民事诉讼是一般侵权行为，是应当适用过错责任原则的侵权行为。

第二，对一般侵权行为不规定特别规范，直接适用侵权行为一般条款。在大陆法系侵权法中，侵权行为一般条款可以适用于所有的一般侵权行为，法律不再对适用过错责任原则的一般侵权行为作具体规定。这与英美法系侵权法具体列举侵权行为类型、适用法律须“对号入座”、法官对没有判例法确认的侵权行为类型不能轻易裁判，是完全不一样的，其法律适用方法有根本区别。我国《民法典》不规定恶意民事诉讼并非轻慢这一侵权行为，而是另有法律适用方法。

第三，作为一般侵权行为的恶意民事诉讼，应当适用《民法典》第1165 条第1 款关于侵权行为一般条款的规定，直接认定讼争的诉讼行为是否符合过错责任原则的要求，是否构成侵权责任。构成恶意民事诉讼，符合一般侵权行为适用过错责任原则构成要件要求的，直接适用该条规定即可。

有人会质疑，既然对恶意诉讼应当适用侵权行为一般条款，民法典草案建议稿为什么还要专门建议规定恶意诉讼呢？诚然，梁慧星主持起草的《中华人民共和国民法典草案建议稿》第1580 条规定了“恶意起诉，告发”②梁慧星：《中华人民共和国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年版，第312-313 页。，王利明主持起草的《中华人民共和国民法典草案建议稿》第1859 条规定了“恶意诉讼、告发的责任”③王利明：《中华人民共和国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版，第241 页。，笔者主持撰写的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》也专设第八节规定“无正当理由的诉讼的侵权行为”，规定了恶意诉讼、恶意告发、滥用诉权三种侵权行为④参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007 年版，第19 页。。但是，这些法律草案建议稿规定侵权行为，是在侵权行为法一般化立法的基础上尽量实现侵权行为类型化，规定更多的侵权行为类型以便于法官实务操作。将“恶意诉讼、告发”“无正当理由的诉讼的侵权行为”，梁稿规定在“自己的侵权行为”即一般侵权行为中，王稿规定在“特殊的自己责任”中，杨稿则规定在“过错的侵权行为”中，都未将恶意诉讼作为特殊侵权行为对待。这种立法方法，与《埃塞俄比亚民法典》规定侵权行为类型的方法相似，是规定在“因过犯所生责任”即过错责任的一般侵权行为之中的。立法机关制定《侵权责任法》和《民法典》，没有采纳对一般侵权行为也进行类型化立法的建议，仍然采用侵权行为一般化和类型化结合的立法传统。笔者一直将恶意诉讼作为适用过错责任原则的一般侵权行为类型，应当适用《民法典》第1165 条第1 款规定认定侵权责任。①参见杨立新：《侵权责任法》，高等教育出版社2021 年版，第165-167 页。

因此，《民法典》没有规定恶意民事诉讼侵权行为，不会造成无法可依的结果，因为《民法典》第1165 条第1 款已经为恶意民事诉讼侵权责任提供了法律依据，确立了请求权法律基础。

（五）如何认识《民事案件案由规定》未规定“恶意民事诉讼责任纠纷”案由

对恶意民事诉讼的法律适用可能还会有疑问。既然恶意民事诉讼可以直接适用《民法典》第1165 条第1 款规定认定侵权责任，为什么《民事案件案由规定》明确规定了知识产权恶意诉讼责任纠纷，而不规定恶意民事诉讼责任纠纷案由呢？有的法官认为，《民事案件案由规定》只规定了知识产权恶意诉讼责任纠纷案由而没有规定恶意民事诉讼责任纠纷案由，则实务适用知识产权恶意诉讼责任纠纷有依据依照《民法典》第1165 条第1 款规定，认定恶意民事诉讼责任纠纷案件就没有案由可以依据。

应当看到，《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第五部分第1项规定：“确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。”有关侵权责任纠纷的案由，第一级案由和第二级案由是一样的，都是“侵权责任纠纷”，在此之下分为第三级案由和第四级案由。第三级案由和第四级案由中都没有规定恶意民事诉讼责任纠纷，就应当适用第二级案由“侵权责任纠纷”。由于《民事案件案由规定》在“侵权责任纠纷”案由下没有规定一般侵权行为的案由，因此该通知的第四部分第4 项又规定：“具体适用时，涉及侵权责任纠纷的，为明确和统一法律适用问题，应当先适用第九部分‘侵权责任纠纷’项下根据侵权责任编相关规定列出的具体案由；没有相应案由的，再适用‘人格权纠纷’‘物权纠纷’‘知识产权与竞争纠纷’等其他部分项下的具体案由。”这些在第九部分“侵权责任纠纷”项下没有具体规定的一般侵权行为，所适用的人格权纠纷、物权纠纷以及知识产权与竞争纠纷，其实都是一般侵权行为。恶意民事诉讼在这些项下也没有规定案由，故应当适用第二级案由即“侵权责任纠纷”。所以，《民事案件案由规定》没有规定恶意民事诉讼责任纠纷案由，并不是对恶意民事诉讼不能适用《民法典》第1165 条第1 款的理由。这正是《民事案件案由规定》没有规定恶意诉讼责任纠纷案由，可以直接适用第二级案由之“侵权责任纠纷”案由的法律依据。

三、认定恶意民事诉讼侵权责任对构成要件的特别要求

对认定恶意民事诉讼侵权责任构成的一般要求，有学者认为，恶意诉讼作为利用诉讼形式侵害他人合法权益的诉讼行为，不仅通常具备正当诉讼的形式与条件，符合民事诉讼的程序性要求，而且由于民事诉讼的复杂性，当事人主观认识的错误以及诉讼行为的意思瑕疵，往往与正当诉讼相互混淆，难以识别。为此，从诉讼实践的角度看，要能够最大限度地保障正当当事人的诉权行使，又能够有效地规制恶意诉讼，即保证诉讼实践中法官对恶意诉讼的准确识别与认定。①参见廖中洪：《“恶意诉讼”立法规定与规制的基数及其原理——兼评〈民事诉讼法〉第112 条规定的合理性》，《甘肃政法学院学报》2016 年第2 期。这样的看法是正确的。

对认定恶意民事诉讼侵权责任构成要件的具体要求，有学者认为，对于《民事诉讼法》第115条的构成要件,立法解释抽象为“当事人恶意串通、通过诉讼或调解等方式、侵害他人合法权益”等三要件;最高人民法院指导意见又进一步将其细化为五要素。“综合判断”所导致的要件标准上的不统一，主要体现在三个方面:一是虚假诉讼的客观范围方面;二是主观要件上主观因素的认定方面;三是虚假诉讼认定的证明标准方面。②参见苏志强：《虚假诉讼程序性规制定位重塑与规则再造——以〈民事诉讼法〉第115 条为中心》，《清华法学》2022 年第6 期。由于《民事诉讼法》第115 条对虚假诉讼的规定并非恶意民事诉讼侵权责任的规范依据，因而不能依照这样的意见认定恶意诉讼侵权责任构成。后段提到的综合判断不统一的三个方面意见，还是值得重视的。本文认为，认定恶意民事诉讼侵权责任的构成要件，应当特别注意以下四个方面。

（一）认定违法行为要件须特别强调是具有违法性的民事诉讼行为

有学者提出，恶意利用知识产权制度的行为表现：一是恶意通知、恶意投诉，主要表现为行为人利用“通知-删除”规则等，向电商平台、展会主办方恶意通知、恶意投诉，使受害者面临断链、撤展威胁，严重损害受害者的合法权益和正常竞争秩序的行为；二是恶意发送侵权警告，主要表现为行为人利用知识产权向竞争对手或竞争对手的经销商、客户等发送警告函、律师函等，要求下架、销毁竞争对手产品的行为；三是恶意申请注册权利，主要表现为非正常申请注册商标、申请专利等不正当获取知识产权，损害他人合法权益的行为。③参见王静、张苏柳：《知识产权恶意诉讼疑难问题探析——以腾讯诉谭发文案为例》，《法律适用》2021 年第4 期。

这样对恶意民事诉讼构成侵权责任客观行为要件的认识不能说不对，但却过于具体和琐细。研究恶意民事诉讼侵权责任构成的行为要件不能采用这样具体化的方法，而是要研究抽象地恶意民事诉讼行为的违法性。

具有违法性的民事诉讼行为就是违法民事诉讼行为。当事人在提起诉讼时没有正当诉权或者超出正当诉权的范围，就成立违法民事诉讼行为的要件。在民事诉讼中，任何一个当事人认为自己有诉权而行使诉权向法院起诉，都不能认为该诉讼行为具有违法性，只有当自己没有诉权或者超出正当诉权范围而起诉的行为，才能认为该诉讼行为具有违法性。某案一审判决书认为：“当事人在提起诉讼时，都不能准确判断是否具备了充足的事实基础和法律依据，但是只要当事人提起诉讼的动机和目的是出于维护自身正当权利，具备一定的事实基础，即便提起的诉讼最终未能获得支持，就不宜认定为恶意诉讼。”①上海市某某区人民法院（2020）沪0104 民初328 号民事判决书，第12 页。这种说法基本上是对的，但是准确的法理说明应当确定当事人在提起诉讼时是否享有诉权，是否在正当诉权范围内提出诉讼请求。享有诉权，在正当的诉权范围内提出诉讼请求，就是正当行使诉权，即使最后没有得到法院的胜诉判决，其诉讼行为也不具有违法性。

行为人的民事诉讼行为是否具有违法性，即是否有诉权或者超出正当诉权而实施诉讼行为，须在前诉案件审理终结时才能作出判定，而不是在前诉案件起诉时就能断定的。这与民事诉讼规律相吻合。在讼争的恶意诉讼案件即前诉案件终结诉讼程序后，胜诉一方当事人当认为对方的诉讼行为构成恶意民事诉讼时而起诉，这时才具备判断行为人的诉讼行为是否具有违法性的事实基础。即使恶意串通的虚假诉讼，第三人主张构成侵权责任，也须在虚假诉讼确认后提起诉讼。这就是在恶意民事诉讼的本诉案件中，认定前诉案件当事人的起诉是否构成违法性民事诉讼行为的事实依据。

在认定前诉案件的诉讼行为是否具有违法性时，不能只看行为人的起诉是否具备充足的事实依据和法律依据，而是要确认其诉讼行为是否享有诉权，是否超出其诉权范围。这种判断要从三个方面进行：

首先，违法性诉讼行为的基本特征，是在前诉案件中提起诉讼的行为人已经获得败诉结果。没有前诉案件行为人的败诉结果，不能认为前诉案件行为人的诉讼行为具有违法性。而且行为人的败诉应当是完全败诉，而不是部分败诉。

其次，前诉案件行为人的起诉没有事实依据。行为人没有事实依据而起诉，当然就没有诉权；行为人所依据的事实依据与其主张的诉讼请求不相符，也认为是没有事实依据而起诉。这样的诉讼行为具有违法性。

再次，前诉案件行为人的起诉没有请求权基础。起诉没有请求权基础就是没有诉权，具体表现为没有实体法的法律依据。这表现在两个方面：一是行为人完全没有请求权基础。例如，行为人因证据不足而败诉不能认定为恶意民事诉讼。但是，行为人在法律依据上无中生有地起诉被诉人侵权，就完全没有请求权基础。比如，债务已经清偿却仍然主张被诉人清偿。二是有请求权基础，但是起诉的依据不是该请求权基础，而是依据另外并不存在的请求权基础。比如，因借贷而起诉侵占构成侵权，超出借贷请求权基础的侵权诉讼就没有请求权的基础；比如，签订商品房买卖合同为民间借贷担保，因房价上涨而主张实现商品房买卖合同的“债权”，交付房屋，其诉讼行为具有违法性。

认为民事诉讼行为的违法性是违背公序良俗②参见肖建华：《论恶意诉讼及其法律规制》，《中国人民大学学报》2012 年第4 期。是不准确的，应当是行为违反法定义务。依照《民法典》第3 条规定，任何民事主体对其他民事主体的民事权利和利益都负有不可侵义务，诉讼行为人在实施诉讼行为时，也负有这种法定的不可侵义务。该法定义务不履行，自己没有诉权或者超出正当诉权而起诉，主张本不应当承担民事责任的被诉人承担民事责任，就具有了这种违反法定义务的违法性，构成了作为的违法行为。

确实，并非所有败诉的原告都构成恶意诉讼，只有原告的诉讼行为具有违法性，才能认定其诉讼行为符合构成恶意民事诉讼客观行为要件的要求。因此，须将恶意诉讼与不当起诉区分开。作此区分，不仅要判断其实施的诉讼行为是否具有违法性，还要确定其实施该诉讼行为时的主观状态，这正是在侵权责任构成要件中，行为违法性的客观要件与过错的主观要件所具有的相关性。起诉行为不具有违法性，当然不构成恶意民事诉讼；起诉行为具有违法性，但行为人在主观上没有侵害被诉人民事权益的恶意，即使发生败诉结果，也不能认定构成恶意民事诉讼侵权责任。

（二）认定主观要件须行为人存在追求被诉人民事权益损害的直接故意

构成恶意民事诉讼侵权责任的主观要件，当然是违法民事诉讼的行为人在主观上具有恶意。行为人有恶意就有责任，没有恶意就不能构成恶意民事诉讼侵权责任。

怎样判断恶意诉讼中的恶意，有学者认为，自罗马法以来，“恶意”与“善意”相伴而生，究采何意，纵览比较立法，暂无范例。相对于善意，“恶意”这一概念因其高度流动性而被称之为不确定概念，即可在不同领域以不同称谓出现。有学者将各领域的恶意分为如下三类：一是明知，即“知”某种影响决定行为人所希望发生的法效果是否能发生的情状；二是涉及行为人动机、目的等主观心理状态，类型上比较复杂；三是恶意被用来作为将道德接入法律的口径，例如有关公序良俗的规定。①参见张红：《滥用诉讼之侵权责任》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第4 期。将恶意作为如此复杂的概念进行解释，并没有实际必要。恶意其实就是故意中的一种。

首先，侵权责任构成要件中的故意，是行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果（发生）而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。②参见黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020 年版，第8 页。希望损害后果发生的是直接故意，放任损害后果发生的是间接故意。恶意民事诉讼中的恶意肯定不是后者，而是前者，即明知其实施的违法诉讼行为会造成被诉人民事权益损害后果的发生，却希望这种损害结果的发生，即存在直接故意。间接故意不构成恶意民事诉讼侵权责任。

其次，侵权责任构成中的直接故意是否有轻重之分，有学者持肯定态度，即恶意，为故意中之严重者。恶意作为最严重的故意，它不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：必须是直接故意（追求损害结果发生）；行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视（在实施行为时明确知道行为的不法性或不当性）；行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害目标或为主要目标者不在此限。③参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007 年版，第443 页。笔者赞同这种见解，侵权人的故意确实存在程度上的差别，不仅存在直接故意和间接故意的差别，而且在直接故意中，也存在着一般地希望损害结果发生和刻意地追求损害结果发生的不同程度。尽管侵权法认为行为人的过错程度对损害赔偿责任的构成和范围并无大的影响，甚至一般的侵权责任故意或者过失都能构成，但是在恶意民事诉讼侵权责任构成中，过错的程度显然具有特别的重要意义。

再次，恶意民事诉讼的恶意，表现为行为人在实施违法民事诉讼行为时，不仅是一般地希望损害结果的发生，而且是刻意地通过自己的违法诉讼行为追求该损害结果的发生，意图通过自己的违法诉讼行为造成被诉人或者第三人的损害，达到自己所追求的非法目的。

最后，在认定恶意民事诉讼侵权责任构成的故意要件时，尽管在确定恶意时应理解为行为人刻意地追求被诉人或者第三人损害结果的发生，但是，只要能认定违法民事诉讼的行为人希望通过自己的诉讼行为造成被诉人或者第三人民事权益损害后果的发生，就足以认定构成恶意民事诉讼侵权责任的故意要件，而不必特别证明行为人的故意达到刻意追求的恶意程度，被诉人或者第三人作为恶意民事诉讼的原告，证明违法诉讼行为人存在直接故意即可。

在刻意追求被诉人或者第三人民事权益损害主观状态的证明中，不必证明行为人是否有因损害被诉人或者第三人民事权益而使自己获益的心理，有因此获益目的，其恶意更甚，只欲加害他人而自己无利可图的，也同样构成恶意。

过失不构成恶意民事诉讼侵权责任。即使“重大过失等同故意”为多数大陆法系国家立法所认可，但并不是无条件的①参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007 年版，第448 页。，在恶意民事诉讼侵权责任构成上更不能适用这一规则，无论是一般过失还是重大过失，只要不是直接故意，不能构成恶意民事诉讼侵权责任。

（三）认定损害事实要件须考察是否造成被诉人或者第三人财产利益、精神利益损害

恶意民事诉讼侵权责任的损害事实要件是客观要件，学者们对怎样认定这一要件的看法也不同。有学者认为，滥用诉讼之损害有四种类型。其一，侵害一般财产类型，常发生于涉及拆迁安置、补偿的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件，以物权纠纷为多。其二，侵害知识产权型，为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励、政策优惠等目的，企图通过制造虚假诉讼，快速达到认定驰名商标之目的。其三，侵害人格权型，侵权人通常利用社会对于耻讼、厌讼之念，以损害相对人名誉为目的，提起恶意诉讼，一般情形多见于名誉权之损害。其四，纯粹经济损失型，主要包括两大方面：一方面，以正常诉讼程序可得之财产利益；另一方面，被侵权人因被迫参与滥用诉讼所直接产生之相关诉讼费用。②参见张红：《滥用诉讼之侵权责任》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第4 期。

恶意民事诉讼行为侵害的客体是《民法典》第1164 条规定的“民事权益”，包括人格权、身份权、物权、债权、知识产权等民事权益。造成的主要损害包括以下方面。

第一，恶意民事诉讼造成的最直接损害，是被诉人或者第三人的财产利益损失。在行为人提起的民事诉讼中，使被诉人或者第三人在诉讼几经折磨，既会造成直接的财产损失，如支付律师代理费、调查费、鉴定费、证据保全费、公证费等；也会造成可得财产利益的丧失，如工资、报酬、经营损失等，是违法民事诉讼行为造成的可得利益丧失。

第二，恶意民事诉讼会造成被诉人或者第三人精神性人格权益的损害。例如，因恶意诉讼造成被诉人或者第三人的名誉、名称、信用损害，都可能造成被诉人或者第三人财产利益的损失。如果被诉人或者第三人是自然人，侵害人格权益会使其名誉、信用、个人信息等受损，甚至被拘禁的自然人还会造成人身自由的损害，都可能造成严重精神损害。

第三，恶意诉讼也有可能造成被诉人或者第三人的人身损害。被诉人或者第三人在恶意诉讼中遭受健康损害，虽然不能认为是违法诉讼行为造成的直接损害后果，但是其健康损害的后果却是客观存在的。

上述损害事实一经发生，就成立恶意诉讼侵权责任的损害事实要件。

（四）认定恶意诉讼因果关系要件须适用两种判断标准

恶意民事诉讼侵权责任构成，须具备因果关系要件。违法民事诉讼行为与被诉人的损害事实之间的因果关系认定，应当依照两种认定侵权责任因果关系的规则进行。

1.适用相当因果关系规则认定恶意民事诉讼侵权责任因果关系要件

当违法民事诉讼行为与被诉人或者第三人的损害事实之间具有引起与被引起的关系时，只要违法民事诉讼行为是损害事实发生的适当条件，就符合相当因果关系的要求，成立因果关系要件。

认定因果关系的适当条件，须高于条件、低于原因，是违法行为介于条件和原因之间的判断标准。引起损害发生的条件不构成因果关系，引起损害发生的原因构成直接因果关系。行为是损害发生的适当条件，才能成立相当因果关系。

具体认定适当条件，是违法行为为发生该种损害结果的不可缺条件，不仅是在特定情形下偶然地引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。①参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2021 年第4 版，第70 页。正像史尚宽概括的相当因果关系公式那样：“以行为时存在而可为条件之通常情事和特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与结果为有相当因果关系。”②史尚宽：《债法总论》，台北荣泰印书馆1978 年版，第163 页。行为与结果之间具有这种不可缺的适当条件属性的，就成立相当因果关系。

同样，违法民事诉讼行为如果确认为造成被诉人或者第三人损害结果发生的适当条件，当然构成相当因果关系。例如，行为人提起违法民事诉讼行为后，又通过对被诉人的多家所谓侵权商品的经销商、零售商起诉，摧毁被诉人的销售网络，这样的违法诉讼行为与被诉人无法经营的损害后果之间，按照行为时的智识经验，存在可为的条件是一般可得而知且行为人所知情时，该违法民事诉讼行为与被诉人的损害结果之间就成立不可缺条件，有发生同种损害的可能，当然具有相当因果关系。

相当因果关系的判断标准，适用于在通常情形下较难判断因果关系的场合。在恶意诉讼侵权责任构成中，通常适用于财产可得利益损失的判断。

2.适用直接因果关系规则认定恶意民事诉讼侵权责任因果关系要件

在违法行为造成直接损害的因果关系中，不必采用相当因果关系规则，应当适用原因说即直接因果关系规则认定。凡是违法民事诉讼行为是造成被诉人损害结果发生的原因的，应当认定存在直接因果关系，原因行为引起损害结果的发生具有必然性。违法诉讼行为作为原因，被诉人的直接损害事实作为该原因行为所致后果的，具有直接因果关系。例如，被诉人能够证明在行为人实施违法诉讼行为后，为恢复权利造成的损失具有必要性，就应当认定成立因果关系要件。

有的法官在认定侵权责任的损害事实时，对律师费等维权必要费用的损失采取不支持态度，是违反因果关系认定要求的，因为没有违法诉讼行为，被诉人就不会有律师费等维权费用的必要支出。在恶意民事诉讼的法律适用中，这种观点必须转变。要将受害人因维护自己正当权益而与违法民事诉讼行为人的争议中所支出的必要费用认定为直接损失，与违法民事诉讼行为之间具有直接因果关系，这样才能充分保护被侵权人的合法权益。分析完认定恶意民事诉讼侵权责任构成要件的特点，再结合下述典型案例，进一步考察认定恶意民事诉讼侵权责任构成要件的特点。

G 公司和S 公司均生产话梅糖。G 公司于1996 年11 月14 日核准注册D899060 号商标，S 公司于2001 年4 月7 日核准注册第1550109 号商标，使用商品均为第30 类的糖果。因S 公司在话梅糖包装袋上使用了G 公司注册商标图案中的“话”字，G 公司向主管行政部门申请确认S 公司侵害其注册商标专用权，均被驳回。2014 年7 月16 日，G 公司起诉S 公司销售的话梅糖包装使用其第899060 号注册商标的近似图案，构成侵害商标权，应当承担侵权责任。一审法院判决S 公司的行为不构成侵害商标权，驳回G 公司的诉讼请求。G 公司在不服一审判决向二审法院上诉的同时，另行起诉两个销售S 公司话梅糖的销售商店，追究其侵害商标权责任，引起销售S 公司话梅糖商店的恐慌，纷纷停止销售该产品。二审法院确认G 公司的诉讼请求成立，S 公司构成侵害商标权。S 公司不服二审判决申请再审，高级人民法院再审认为，S 公司不构成侵害商标权，驳回G 公司的全部诉讼请求。此时，S 公司已经因G 公司过失的诉讼行为致使其无法经营而停业。

S 公司向法院起诉G 公司，认为G 公司明知自己的行为不构成侵害商标权，却向法院起诉自己和销售其话梅糖的商店构成侵权的诉讼，致使S 公司的销售链断裂，经营陷入瘫痪，构成恶意诉讼，请求判决G 公司承担侵权责任。一审法院和二审法院都判决驳回S 公司的诉讼请求。

法院认定G 公司的诉讼行为不构成恶意诉讼的主要判决理由是，当事人在提起诉讼时，并不都能准确判断是否具备了充分的事实基础和法律依据，只要当事人提起诉讼的动机和目的是出于维护自身正当权利，具备一定的事实基础，即便提起的诉讼最终未能获得支持，也不能认定为恶意诉讼。不能苛求提起诉讼的当事人在起诉时就作出与终局的司法裁决一致的判决，更不能因提起诉讼当事人未能胜诉而反推其起诉行为具有恶意，故不认可S 公司等原告关于恶意诉讼的主张。对恶意提起知识产权诉讼应持较高的认定标准，否则将不当地阻吓权利人依法正当维护知识产权，在案证据不能证明G 公司提起的相关知识产权诉讼具有超出诉讼本身的其他目的，或者在上述诉讼中存在明显不当、有违诚信的诉讼行为，故G 公司提起相关知识产权诉讼的目的在于正当维权，不属于恶意提起知识产权诉讼的侵权行为。

上述案件，S 公司是以恶意诉讼起诉的，对经营损失、直接损失要件以及因果关系要件的认定并无障碍，关键的要件是违法诉讼行为和故意的认定。

首先，认定G 公司在提起对S 公司的诉讼中存在恶意，是有足够证据的。其依据：一是，G 公司的注册商标图案中有“话梅”两字，S 公司话梅糖包装袋上印制的图案中只有一个“话”字，字体、图案均不相同。按照普通人的观察，S 公司的商品包装使用的“话”字，与G 公司商标中“话梅”中的“话”不同，且当注册商标图案中的一个文字被使用，除非字形、图案相同或者相似，不能认为侵害商标权。二是，G 公司提起侵权诉讼时，发生在主管行政部门驳回其侵权请求后，且在二审中使用了不正当手段获得胜诉判决，最终被再审法院判决其败诉。三是，G 公司在一审败诉后，另行起诉S 公司的销售商，使其他产品经销商和零售商产生恐惧不敢销售S 过失的产品，造成S 公司的销售链断裂，生产无以为继。把这些行为综合起来，不难认定G 公司在诉讼行为中存在致同行S 公司经营损害的故意，希望通过自己的诉讼行为，造成被诉人的民事权益损害，打压竞争对手。对此，法院认为不能因提起诉讼当事人未能胜诉而反推其起诉行为具有恶意，不认可S 公司主张G 公司恶意民事诉讼的观点是不正确的，应当认定是G 公司的故意要件。

其次，G 公司提起的民事诉讼行为具有违法性。在对S 公司话梅糖包装上使用的带有“话”字图案与G 公司的话梅糖商标图案进行实物比对，能得出G 公司提出的侵害其商标权主张是捕风捉影，没有事实根据，故对S 公司不享有诉权。没有诉权而起诉竞争对手，不仅属于有违诚信原则的诉讼行为，而且因其没有诉权而起诉竞争对手，属于违法诉讼行为，目的不是维权，而是加害于竞争对手。法院判决认为，在案证据不能证明G 公司提起的相关知识产权诉讼具有超出诉讼本身的其他目的，或者在上述诉讼中存在明显不当、有违诚信的诉讼行为，故G 公司提起相关知识产权诉讼的目的在于正当维权，不属于恶意提起知识产权诉讼的侵权行为，也是不正确的。

综上，G 公司起诉S 公司及其商品销售商侵害商标权的诉讼行为，构成恶意民事诉讼侵权责任。

四、恶意民事诉讼侵权行为的类型与损害赔偿责任

（一）恶意民事诉讼侵权行为的类型

显然，恶意民事诉讼并非只有一种类型，存在类型化的必要。有学者认为，将恶意诉讼类型化为“虚假恶意诉讼”“权利滥用型恶意诉讼”“恶意无据起诉”，只是为了理论研究的方便。事实上，为达到滥用诉权的非法目的，恶意诉讼行为人往往综合滥用各种诉讼权利，恶意行为不仅存在于一个诉讼环节乃至贯穿于各个司法环节，并且恶意诉讼涉及的实体权利领域越来越广泛，以往多以财产纠纷为主，如今出于毁坏名誉、打击报复、宣传产品等目的的恶意诉讼也有发生。①参见刘迎霜：《恶意诉讼规制研究》，《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。也有学者认为，恶意诉讼应当包括一方提起诉讼诈害对方当事人和双方恶意串通损害第三人利益两种情形。②参见肖建华：《论恶意诉讼及其法律规制》，《中国人民大学学报》2012 年第4 期。

本文认为，界定恶意诉讼的类型，首先要排除恶意控告。在民法典和侵权责任法的立法建议稿中，梁稿、王稿和杨稿都将恶意控告作为恶意诉讼的类型之一，按照目前的通常看法以及最高人民法院的态度，恶意诉讼局限在民事诉讼领域比较适当。其次，应当将恶意诉讼界定为“恶意民事诉讼”，“侵权责任纠纷”案由应当将“恶意民事诉讼责任纠纷”规定为第三级案由。在这样的概念关系下，才便于对恶意民事诉讼进一步类型化。第三，将恶意民事诉讼分为三种类型，一是恶意诉讼，二是滥用诉权，三是虚假诉讼，作为“侵权责任纠纷”的第四级案由，列在“恶意民事诉讼责任纠纷”之下。上述三种恶意民事诉讼具体类型的基本情形如下：

恶意诉讼，是无合法诉权而起诉的恶意民事诉讼。行为人在民事诉讼程序中无诉权而恶意提起诉讼，意图使被诉人或者第三人在诉讼中因司法机关的判决而使其民事权益受到损害。其要件，一是加害人须故意所为，二是加害人须无事实根据和正当理由，即没有实体上的诉权和程序上的诉权，三是受害人在该诉讼程序中受到损害，四是该诉讼程序的最终结果是被诉人胜诉。具备上述四个要件，构成恶意诉讼侵权责任。

滥用诉权，是指行为人有诉权，但是其提起诉讼所追求的是正当诉权之外的非法诉讼目的，造成被诉人或者第三人民事权益损害的诉讼行为。滥用诉权的根本标志是有诉权而滥用，刻意追求的是诉权范围以外的非法目的。判断的主要标准是行为人提起的诉讼请求是否在其合法的诉权范围内，超出其合法诉权之外提起的诉讼行为，使被诉人或者第三人的民事权益在诉讼中受到损害，构成滥用诉权侵权责任。

虚假诉讼，是指《民事诉讼法》第115 条规定的“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”和“当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起民事诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”的行为。应当注意的是，恶意串通损害第三人的虚假诉讼，不要求行为人提出的诉讼最终以败诉为要件，而以法院判决确认双方当事人恶意串通提起的诉讼为虚假要件。虽然该条文规定的虚假诉讼的法律后果是司法制裁和刑事责任，但是，受到恶意串通虚假诉讼损害的案外第三人，或者单方当事人虚假诉讼损害被诉人民事权益，主张虚假诉讼当事人承担侵权责任，构成恶意民事诉讼侵权责任的，形成刑事责任与民事责任并存的法规竞合①并合的法规竞合也称为非冲突性法规竞合。参见杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》（第2 版），法律出版社2018 年版，第30-32 页。，应当依照《民法典》第187 条的规定认定恶意民事诉讼侵权责任，赔偿被诉人与第三人因此受到的损失。

（二）恶意民事诉讼侵权责任的损害赔偿

恶意民事诉讼侵权责任的主要方式是损害赔偿，应当依照《民法典》第1184 条、第1182 条、第1183 条和第1179 条规定计算损害赔偿数额。

1.造成财产损失的赔偿

恶意民事诉讼侵权责任的损害赔偿主要是财产利益的损失赔偿，应当依照《民法典》第1184 条计算损害赔偿数额。该条规定的财产损害赔偿计算方法比较简单，只有两种方法：一是按照损失发生时的市场价格计算；二是以其他合理方式计算。所幸第二种方法包含的范围广泛，可以适用一切被认为是合理方式的方法计算财产损害赔偿数额。计算恶意民事诉讼造成财产损害的赔偿数额，分成两种情形。

（1）直接损失的赔偿数额计算。恶意民事诉讼侵权责任构成后，对恶意诉讼造成的直接损失应当全部赔偿。被侵权人可以主张所有必要的维权费用为直接损失，都在可以请求赔偿之列。只是在计算赔偿数额时，应当适用损失发生时市场价格的计算方法。例如，律师费损失应当认定为维权的直接损失，其计算标准是司法行政主管机关规定的律师收费标准，而不能按照风险代理的诉讼费确定赔偿数额。对企业经营的直接损失，如恶意诉讼行为造成企业经营困境，被诉人为摆脱困境而支出的费用也是直接损失，应当全部赔偿。

（2）可得利益损失的赔偿数额计算。恶意民事诉讼造成可得利益损失，是被诉人或者第三人本应当获得但因恶意民事诉讼行为的实施而导致不能获得的财产利益。例如，自然人因应对恶意诉讼行为的误工费就是被诉人的可得利益损失。企业被诉后，造成经营困境而减少的经营收益也是被诉人的可得利益损失。对可得利益损失的赔偿数额计算，关键是计算方法的合理性。只要是确定的、必然发生的可得利益，因恶意民事诉讼行为而造成不能实现的结果，就是恶意诉讼造成的可得利益损失，应当予以赔偿。

2.侵害人身权益造成财产利益损失的赔偿数额计算

对恶意民事诉讼行为侵害被诉人或者第三人的人身权益而造成的财产利益损失，应当适用《民法典》第1182 条规定计算。侵害被诉人的著作权、商标权、专利权，甚至侵害名称权、信用权、个人信息权等人格权，都有可能造成被诉人的财产权益损害。例如，在恶意诉讼期间，禁止被诉人或者第三人使用其注册商标、专利造成的财产损失，侵害自然人的人身自由权造成劳动报酬等的损失，侵害名称权、信用权、个人信息权等使其应当获得的财产利益不能实现。应当强调被诉企业名称权的损害赔偿。恶意诉讼行为造成被诉企业的名称权被非法使用，对因此造成的被诉人财产损失，行为人应当予以赔偿。这种损害赔偿应当依照《民法典》第1182 条规定计算：首先，按照被侵权人或者第三人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿，选择权在被诉人或者第三人；其次，被诉人或者第三人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被诉人或者第三人与侵权人就赔偿数额协商不一致的，法院可以根据实际情况确定赔偿数额。

3.造成自然人精神利益损害的精神损害赔偿计算

在恶意民事诉讼侵权损害赔偿诉讼中，被诉人或者第三人是自然人的，通常会主张名誉权等精神性权益被侵害的精神损害赔偿责任。对恶意民事诉讼侵害被诉人或者第三人的名誉权、个人信息权、信用权、人身自由权等造成严重精神损害的，应当依照《民法典》第1183 条第1 款规定，确定精神损害赔偿的具体数额。

4.造成人身损害的赔偿数额计算

应当看到，恶意民事诉讼一般不会造成自然人的人身损害后果①恶意控告的侵权行为造成被诉人人身损害的情形比较常见。例如，恶意控告的被诉人被刑讯逼供造成人身损害。，因此，在恶意诉讼中请求人身损害赔偿的比较少见。如果恶意诉讼行为确实造成了被诉人的精神健康损害，例如罹患抑郁症等，应当对人身损害予以赔偿。不过，认定这种人身损害须有确定的医疗损害鉴定，根据医疗鉴定确定的结果，依照《民法典》第1179 条规定计算赔偿数额。

五、结语

目前恶意民事诉讼侵权行为的状况是：现实发生较多，理论研究丰富，但是诉讼主张较少得到法院判决支持。究其原因，主要是长期对恶意民事诉讼缺乏认识，恶意诉讼与错告之间的界限不清，民法理论成果和司法实践经验不足，法官多数不认可。在虚假诉讼入罪，并在《民事诉讼法》第115条规定虚假诉讼后，虽然引起了司法实务的重视，但是，追究恶意民事诉讼侵权责任的诉讼请求仍然很难获得法院支持。对此，应当在理论上进一步作出准确概括，使恶意民事诉讼的法律适用方法被更多的法官接受和应用，使恶意民事诉讼侵权责任成为遏制恶意诉讼、维护被诉人和第三人民事权益、保障正常司法秩序的重要法律工具。