共同侵权行为的成立标准及类型探析

焦艳红

摘要：在共同侵权行为的成立标准上，有客观说和主观说两种不同观点。我国司法解释结合了两种学说，具有理论上的先进性，但在操作上不易理解和执行。在共同侵权行为的成立标准上把主观说和客观说结合起来，可以根据行为人在主观上有无意思联络，将共同侵权行为分为有意思联络的共同侵权(共同故意)和无意思联络的共同侵权，然后再根据行为人的行为结合状态，将无意思联络的共同侵权划分为过失关联型和行为关联型。

关键词：共同侵权行为；意思联络；过失关联型；行为关联型

中图分类号：DF52文献标识码：A

共同侵权行为是一种特殊侵权行为，许多大陆法系国家的民法，包括我国民法通则，都规定数加害人的行为一旦构成共同侵权，数加害人将要对受害人承担连带责任。民法通则第一百三十条虽然提出了共同侵权这一概念，但法条并没有为共同侵权行为下一个确切定义，共同侵权这一概念存在过度抽象化的问题，这导致了司法裁判的不统一。而且，因为连带责任意味着对加害人责任的加重，所以共同侵权的合理认定也直接关系到加害人与受害人之间的利益平衡。基于统一司法裁判和平衡当事人利益的考虑，有必要弥补共同侵权概念过度抽象化之不足，其方法即是对共同侵权行为的成立标准和类型做进一步的探讨。

一、共同侵权行为成立标准的学理分歧

学界对于将教唆、帮助他人侵权和共同危险行为的情形视为共同侵权并无太大争议，学者们的分歧主一要集中在对共同侵权行为的成立标准，即何谓“共同”的理解上，有人认为“共同”是指主观过错的共同，有人认为是指客观行为的共同。

国内持主观共同说的学者认为，共同侵权行为人应具有共同过错，但为了强化对受害人的保护，应将共同过错的概念从传统民法上的仅指共同故意扩展为还包括共同过失。但对于何谓共同过失，学者有不同的理解。王利明教授理解为共同过失包括两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，而因为疏忽大意和不注意致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。而张新宝教授认为，数个加害人均需有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。两个学者观点的不同之处在于，前者只认可共同过失的情况，而后者认可的范围更大一些，只要过错内容相同或相近就足以。两学者的观点固然有一定道理，但他们都排除了适用无过错责任原则的情况下，构成共同侵权的可能性，而这与越来越多的公害责任、交通事故责任、产品责任的侵权现实是相悖的。

客观共同说认为，因为数人的行为相关联共同构成损害的原因，所以让行为人承担共同责任是极其妥当的。客观说所指的关联共同并不以主观性的联系为必要，只要在相当因果关系的范围内有关联共同的行为即可。

主观说与客观说在法律后果上最大的不同在于，主观说坚持自己责任原则，倾向于较少的认定共同侵权，有利于保护加害人；而客观说则以补救损害为原则，倾向于较多的认定共同侵权，有利于保护受害人。本文认为，主观说与现代社会生活的侵权现状不符。“现代侵权法的发展，主要集中在非故意侵权的领域，尤其是事故致损的领域。共同侵权行为规则的发展，也不例外。在共同的生产、经营和其他社会活动中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加”，“人们以某种联系方式‘共同地致人损害的机会和形式越来越多。”在人们的行为客观结合、共同致害的现象越来越普遍的今天，否认这种场合下加害人的连带责任，对于受害人是不公平的。

二、共同侵权行为成立标准的实证分析

不但学者对“共同”的含意讨论热烈，司法界对于共同侵权行为的成立标准也很重视，因为对于“共同”的不同理解，已经在很大程度上影响到了司法的统一。为此，我国最高人民法院在2003年12月4日通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)中对共同侵权行为的概念和类型作了较详细的规定。该解释第3条第1款规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。这一司法解释将共同侵权行为区分为三种情况：共同故意、共同过失和直接结合的数人侵权。这实际上是客观说与主观说的一种结合，对于保护受害人比较有利，但是该解释所提出的所谓“共同过失”和“直接结合”的概念却不易理解和执行。

根据司法解释的执笔法官的理解，“共同过失”是指对损害发生的可能性有认识的共同性，但均有回避损害的自信。加害行为“直接结合”的判断标准是：①加害行为具有时空同一性；②加害行为相互结合而为损害发生的唯一原因。在该司法解释中还规定了不构成共同侵权的加害行为“间接结合”，其判断标准是：①数行为作为损害结果发生的原因不具有同时性，通常是相互继起，各自独立，但互为中介；②数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。对于上述理解分别会存在这样的两个问题：(1)这里的共同过失必须是“有认识之过失”，这就排除了“无认识之过失”的连带责任，这样在实务中就会通过将过失的性质认定为疏忽大意的过失，而减轻加害人的责任。比如，两人合著一篇文章，由于疏忽大意而使内容失实，导致他人名誉受损，按照解释并不构成共同侵权，但这显然并不合理。(2)直接结合和间接结合的说法并不太准确，其判断标准也并不适当和容易操作。首先，在侵权法中，我们通常看到的与直接、间接相联系的概念有直接原因、间接原因或直接结果、间接结果，也就说直接或间接是对原因与结果之间联系状态的描述，区分直接与间接的标准是看在原因与结果之间是否有其他因素的介入，而很少看到直接或间接被用来描述原因与原因的结合状态。其次，用时空同一性来判断直接结合、间接结合并不适当。比如，两个工厂先后向地下排污，时间相距有半年，其排出的污染物共同给当地农田造成污染，虽时间不同，但若不构成共同侵权，显然不公。而且“加害行为相互结合构成损害发生的唯一原因”的表述也比较抽象，不容易掌握。比如甲将乙撞伤，乙昏迷不能移动，由于丙驾驶的机动车没有车灯，丙又将乙撞死，这时对于乙的死亡后果来说，甲、丙的行为是相互结合构成损害发生的唯一原因，还是分别构成损害发生的直接原因(丙的行为)和间接原因(甲的行为)?似乎并不容易判断，可能会仁者见仁，智者见智。

司法解释关于共同侵权行为的规定对于保护受害人来说是一个很大的进步，但是在操作上还存在一些问题，所以依然有必要在理论上对共同侵权行为的成立标准和类型作进一步的探讨。

三、共同侵权行为的成立标准与类型探析

共同侵权是一个极具法律价值判断的问题，笔者认为，从平衡受害人与加害人的利益这一立法价值取向出发，共同侵权行为的成立标准应将主观说和客观说结合起来。在确定立法价值取向之后，在何种情况下构成共同侵权则是一个技术问题，既要考虑合理性，又要考虑可操作性，因而需要作出类型划分。本文认为，可以将行为人在主观上有无意思联络作为划分的初步标准，将共同侵权行为分为有意思联络的共同侵权(共同故意)和无意思联络的共同侵权，然后再将无意思联络的共同侵权以行为人的行为结合状态为标准划分为过失关联型和行为关联型。

(一)有意思联络的共同侵权(共同故意)

对于何谓意思联络，有不同的认识，有人认为，“意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋，如事先策划、分工”，也就是说意思联络仅指共同故意，即数个加害人明知且欲追求损害后果的发生。也有人认为“意思联络不仅指相互通谋而分担实施各部分之行为或相互通谋而协力完成一行为，也包括有意识之过失”，也就是说意思联络不仅限于共同故意，还包括有认识的共同过失。两种观点的差别在于，数行为人仅有过失时，可否发生意思上的联络。对此，台湾学者郑玉波先生持肯定态度，并举例说明：由甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不致坠落之自信(预见其发生，而确信其不发生者为有认识之过失)，结果抬行不久，坠落伤人。在这个例子中，意思联络的表现在于行为人之间就自己预见到的危险“彼此询明”。从中我们可总结出，当数行为人仅有过失时，若认定意思联络的存在，必须有三个条件：首先，行为人的过失须为有认识的过失，即过于自信的过失；其次，行为人的过失内容须是相同的，也就是违反共同的注意义务；再次，行为人就相同的过失内容彼此沟通过。如果不具备上述三个条件，就很难说存在意思联络。需要说明的是，这时意思联络的目的与共同故意时的意思联络的目的不同，前者的目的是相互确定损害不会发生，而后者的目的在于追求损害的发生。本文同意将意思联络仅限于共同故意的观点，理由在于：因为法律之所以让有意思联络的行为人承担责任，是因为行为人“同心协力，加害程度必较单一之行为为重，故应使之负较重之责任。否则若未同心，焉能协力?既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独所为之者何异?”。笔者认为，依据通常意义的理解，这里所谓的“同心”，应是指行为人有共同加损害于他人的意思，而不是指为人怀着希望避免损害发生的心情，就是否发生损害进行沟通，因为在不希望发生损害的情形下，如何会有“同心协力”致害的意思?所以基于“同心协力”目的的意思联络只能是指故意的情形。

对于有意思联络的共同侵权，不论加害人所造的损害后果是否是同一个，加害人都要为全部损害承担责任，因为其主观恶意太过严重，让其承担连带责任与正义观念完全相符。

(二)无意思联络的共同侵权

无意思联络的共同侵权是指，数个行为人事先并没有意思联络，其数个行为相互结合而致同一受害人受有同一损害，行为人的行为在主观上或客观上相关联，共同造成损害，此种关联可被人们合理的认为行为人的行为具有承担连带责任的一体性。与有意思联络的共同侵权相比，无意思联络的共同侵权特点在于：数行为人没有共同故意；数行为人造成了不可分的同一损害，所谓损害不可分，是指不能够清晰地确定加害人的行为与损害部分的因果关系；数行为人的行为具有某种关联性。根据这种关联性可以将无意思联络的共同侵权分为不同类型。

1，过失关联型。所谓过失关联型，是指进行共同活动的行为人负有内容相同的注意义务，由于都未尽到该注意义务而导致损害发生的情形。比如甲、乙在郊外烧烤，离开时都未注意火种是否熄灭，结果导致火灾，或者甲乙共同看护病人，却同时擅离职守，导致病人窒息而死。过失关联型的特点在于：①行为人处于共同的活动中，也就是说行为人的行为是相互协作，相互影响的。这里所说的共同活动，并不局限于活动场所的共同，即便是活动场所不同，但活动具有同一目的，仍可认定为共同活动。例如，某甲明知其子某乙只驾驶过轿车，而没有大卡车的驾驶执照和经验，但仍命其子某乙黑夜单独驾驶卡车行驶山路，结果撞伤丙。在这一例子中，虽然某甲并没有与某乙共同参与卡车驾驶，但某甲的命令与某乙的驾驶行为具有同一目的，所以仍可认定他们处于共同活动中。②行为人所负有的注意义务的内容是相同的。③行为人都未尽到注意义务，具有过失，但不要求过失的类型是相同的，也就是说有的行为人可能是有认识之过失，而有的人则可能是无认识之过失。在理解过失关联这一概念时，我们需要注意：①這一概念与司法解释中的共同过失不同，它并不强调必须是有认识之过失。②它与张新宝教授所说的“过错的具体内容相同或相近的”也不同，它仅指内容相同的：过失，且强调过失是发生在行为人的共同活动中。③它也不同于共同危险行为。虽然共同危险行为人的过失内容是相同的，行为人有时也处在共同的活动中(比如三个孩子一起向河对面扔石子，其中一粒石子将受害人眼睛砸伤)但在共同危险行为中，受害人的损害是由单个危险行为人的行为造成的，只不过具体加害人不能确定而已，而在过失关联的情形，受害人的损害是由复数行为人的行为共同造成的，加害人是明确的。让有过失关联的行为人承担连带责任的理由在于：他们处在共同的活动中，行为相互协作，相互影响，具有相同内容的注意义务，所以他们对于共同违反注意义务可能造成损害有更大的预见可能性，同时也更有可能采取措施避免损害发生，人们理应对他们行为的安全性抱有更高的期待，以至于当他们竟然没有预见损害或有预见而轻信避免损害时，让他们承担加重的责任，就显得非常理所应当了。

2，行为关联型。所谓行为关联型，是指数行为人的行为与同一损害结果都处于因果关系上，且数行为相互关联，结合在一起，共同导致损害的情形。行为人的行为相互关联的情形比较复杂，对于何种关联才可构成共同侵权可以说是一个足以让人绞尽脑汁的问题。

笔者认为对于行为关联的判断应区分为两步：第一步，先判断各行为人与损害后果之间是否存在因果关系以及行为人是否存在过错；第二步，再判断行为的关联程度。第一步的判断很重要，实际上有一些看似原因行为竞合的情形，通过第一步判断即可因排除因果关系和过错的存在而被否定成立共同侵权。例如，甲无证驾两轮摩托车，带着乙由北向南超速行驶。甲的摩托车追尾，与丙驾驶的大型货车后部相撞，造成乘车人乙当场死亡。经交警部门认定，甲系超速追尾负事故的主要责任，丙因货车超载而负事故的次要责任，王某对该事故不负责任。从表面上看，乙的损害是由甲和丙的行为结合在一起造成的，事实上就因果关系来看，丙的超载与损害的发生并无事实上因果

关系，因为用条件关系的检验公式“若无，则不”检验，若无丙的超载行为，损害依然要发生，则丙的行为不是损害发生的原因。所以这个案例应是甲的单独侵权。又例如，甲轻微刮伤乙的手指，治疗时，麻醉师因重大过失，给予过量药剂，导致乙死亡。从表面看，甲的行为与麻醉师的行为结合在一起导致了损害的发生，但用相当因果关系说检验，甲的行为与乙的死亡之间，只有事实上因果关系，而无相当因果关系，因而无须对死亡后果负责，所以就乙的死亡来说，该案例仍是麻醉师的单独侵权。在适用过错责任原则的侵权案件中，由于行为人的过错是责任构成的要件，所以通过判断单个行为人不存在过错，也可先行否定共同侵权。通过第一步的判断，我们可以缩小判断共同侵权的范围，排除不必要的困扰。在确定行为人的行为是损害发生的必要条件或原因后，再对数行为人行为的关联(结合)程度进行判断。根据行为结合状态与损害后果的关系，我们可以分为强行为关联和弱行为关联。

所谓强行为关联，是指数人行为的相互结合，共同作用，构成一个整体加损害于受害人。比如甲乙对丙下毒，个别的份量，不足致丙死亡，但其共同作用而发生丙死亡的后果；甲乙二个工厂排泄废水，个别的份量不足致丙养殖的鳟鱼死亡，但共同作用发生鳟鱼死亡的后果；甲乙驾车过失共同撞伤路人某丙。强行为关联的特点是：除了每个行为都是损害不可欠缺的条件外，关键在于行为人的行为结合成一个整体，成为损害发生的原因。具体说来，行为结合的整体有两种情形：物理意义上的整体和因果关系上的整体。物理意义上的整体，是指行为本身在物理上的结合或致害物质在物理上的结合。比如甲乙相撞后倒地砸伤幼童，即属于行为本身在物理上的结合；甲乙二个工厂排泄废水，废水在鱼塘中汇合，即属于致害物质在物理上的结合。物理意义上的结合使得行为的关联程度非常强，可以被看作是数行为具有一体性，因而可构成共同侵权。因果关系上的整体，是指在当数行为人中，部分行为人的行为并未直接加损害于受害人，但其行为是其他行为人直接加损害于受害人的原因时，数行为人的行为可视为结合成因果关系上的整体。例如，某甲为诋毁某乙故意捏造虚假情节撰写，并向某报社投稿，某报社认为该文章具有市场价值，在未加核实的情况下，就刊发了该篇文章，结果导致某乙名誉遭受损害。在这个案例中，某甲的行为若不通过某报社的行为是不能给某乙造成损害的，而某报社的行为虽然直接给某乙造成损害，但某报社的加害行为又是与某甲的行为有因果联系。数行为人行为之间的这种因果联系，使得数行为结合致害的必然性增强，偶然性减弱，同时也使得行为人避免损害发生的可能性增大，从而数个加害行为表现出极强的关联性，可以被看作是数行为具有一体性，因而可构成共同侵权。

所謂弱行为关联，是指作为同一损害发生的原因的数行为人的行为，只是偶然竞合致害，它们本身并无任何关联。例如，比如夜晚甲驾驶机动车过失将乙撞伤，乙昏迷于路边，甲逃逸，丙驾车从此处通过由于未加注意撞到了昏迷的乙，乙治疗无效死亡。在这个例子中，从相当因果关系判断，甲的行为和丙的行为与乙的死亡之间都有因果关系，是两人行为结合导致乙的死亡，但是两人行为本身并无联系，其竞合非常偶然，所以看起来行为之间的关联性比较弱，因而难以形成共同侵权所需的行为一体性，欠缺让加害人承担连带责任的伦理基础。但如果让行为人承担分别责任，就意味着受害人必须根据加害人的行为对损害发生的原因力以及加害人的过错程度，就数行为人各自所承担的损害份额举证，而这种举证会很困难，结果就会导致受害人由于举证不能而无法得到救济。为补救受害人的举证困难，并平衡当事人之间利益，本文认为可以考虑原则上由加害人承担连带责任，但是允许加害人通过对责任份额的举证，抗辩连带责任的成立。具体来说，如果加害人可以根据原因力与过错程度，就责任份额举证，则承担分别责任，否则只能承担连带责任。

责任编辑米良