《建立欧共体条约》第81条适用于海运服务业的指导规则(下)

郏丙贵 刘 盈

(上接2009年第6期第27页)

3海运业横向协议

35.合作协议的存在是海运市场的普遍现象。考虑到这些协议由实际或潜在的竞争者订立,可能对竞争要素产生不利影响,因此,企业应当特别注意确保协议符合欧盟竞争规则的要求。在服务业(比如海运业)中,评估某项协议可能对相关市场产生的影响时,应当特别关注价格、成本、质量、频次、差异性、创新性、市场营销和商业模式等因素。

36.技术协议、信息交流协议和航运分摊协议与本规则调整的服务特别相关。

3.1技术协议

37.某些技术协议并不限制竞争,因此不属于《条约》第81条规定的禁止性协议,比如,以实施技术改进或实现技术合作为唯一目的和效果的横向协议以及实施环境标准的协议等,但竞争者之间达成的涉及价格、运力或其他竞争要素的协议原则上不属于合法协议。

3.2班轮运输竞争者之间的信息交流

38.在信息交流制度下,企业以协议安排为基础交流信息,或者将信息提供给共同机构,由该机构负责收集、整理和处理,并以约定的形式和周期将处理后的信息反馈给企业。

39.在许多行业中,收集、交流和公布大量行业统计数据和一般市场信息的做法非常普遍。这些公开的市场信息有利于提高市场透明度,丰富客户知识,进而提升效率。但是,在某些情况下,交流商业敏感信息或需要保密的市场信息可能违反《条约》第81条的规定。本规则旨在帮助班轮运输经营人评估何种情况下信息交流违反竞争规则。

40.班轮运输业中,联营体内班轮公司间的信息交流违反《条约》第81条第1款的禁止性规定,但附属于班轮运输联营或者属于欧盟委员会第823/2000号条例规定的整体豁免范围内的其他合作形式的信息交流允许合法存在。本规则不涉及这类信息交流。

3.2.1一般规定

41.在共同体竞争法下评估信息交流制度,必须明确以下问题。

42.信息交流可作为反竞争行为的实施机制,比如,通过信息交流监督企业遵守卡特尔协议。如果信息交流构成反竞争行为的组成部分,那么,对这种信息交流的评估必须与对该反竞争行为的评估同时进行。有时信息交流本身具有限制竞争的目的,本规则不调整这类信息交流。

43.然而,信息交流本身可能基于其产生的结果违反《条约》第81条的规定,比如,信息交流降低或者消除市场运行的不确定性,导致企业间的竞争受到限制。经营者必须独立自主地制定市场竞争策略,正因为如此,欧共体法院认为,企业应当避免与影响竞争对手行为或披露自身竞争意图的其他经营者发生以限制竞争为目的或结果的直接或间接的接触。所谓限制竞争,是指导致市场产生与正常条件不一致的竞争条件。判断是否限制竞争时,应当考虑产品或服务的性质、企业规模和数量以及市场规模。相反,法院认为,纸浆市场中生产商向客户独立发布单方面价格公告的行为在性质上属于市场行为,并未降低企业竞争对手未来意图的不确定性,因此,在生产商不存在协同行为的情况下,不违反《条约》第81条第1款的禁止性规定。

44.共同体法院的判例法提供审查信息交流影响的一般性指导规则。法院认为,在真正竞争的市场中,透明度可加强供应商之间的竞争,而在高度集中的寡头垄断市场,市场竞争大大减少,如果主要竞争者频繁地就单笔交易进行比较准确的信息交流,从而排除其他供应商和消费者,那么,供应商之间的竞争很可能遭到实质性破坏。在这种情况下,定期和经常性地交流市场运作信息将导致竞争个体的市场地位和市场策略暴露在竞争群体面前。法院还认为,即使市场集中度并不高,但如果基于信息交流与竞争者进行的协商导致企业决策的自主性降低,那么,这样的信息交流仍然属于违反竞争规则的行为。

45.由于评估信息交流的影响需要综合考虑个案特有的多重因素,因此,应当以个案为基础分析信息交流造成的实际或潜在的结果。市场结构和信息交流的特点是欧盟委员会评估信息交流时需要审查的2个关键因素。评估信息交流造成的实际或潜在的结果时,应当与不存在这种信息交流时的竞争状况进行比较。《条约》第81条第1款禁止实施对竞争要素造成显著不利影响的信息交流行为。

46.以下内容主要是对《条约》第81条第1款规定的竞争限制的分析。关于《条约》第81条第3款的适用问题见第58段以及与此有关的其他一般性公告。

3.2.2市场结构

47.特定市场的集中度和供求结构是判断信息交流是否违反《条约》第81条第1款禁止性规定的关键因素。

48.市场集中度是尤其重要的因素,因为高度集中的寡头垄断市场比集中度较低的市场更有可能产生和保持限制竞争的状态。在相对集中的市场中,增加市场透明度可能导致企业间的相互依存度增强,竞争强度下降。

49.供求结构也很重要,尤其是具有竞争关系的经营者数量、市场份额的对称性和稳定性以及竞争者间的结构性联系等因素。欧盟委员会还应分析服务同质性和市场整体透明度等其他因素。

3.2.3信息特征

50.与其他内容的信息交流相比,竞争者之间就价格、运力或成本等与竞争要素有关的商业敏感信息进行交流更有可能违反《条约》第81条第1款的禁止性规定。信息的商业敏感性应当按照下列标准进行评估。

51.就已经进入公共领域的信息进行交流,原则上不违反《条约》第81条第1款的规定。重要的是,必须明确市场透明度如何以及信息交流是否达到拓宽信息渠道或使公共信息与其他信息相结合的效果。信息交流产生的新信息可能具有商业敏感性,对此类信息进行交流可能潜在地限制竞争。

52.信息分为个体信息和聚合信息。个体信息是关于特定企业的信息,聚合信息则融合足够数量企业的信息,致使企业的个体信息难以识别。竞争者就聚合信息进行交流原则上不违反《条约》第81条第1款的规定,就个体信息进行交流则有可能违反《条约》第81条第1款的规定。欧盟委员会将对信息的聚合度予以特别关注。聚合信息应当无法分解,企业无法从中直接或间接地了解竞争对手的竞争策略。

53.在班轮市场中,尤其是在集中度较高的班轮市场中,应当谨慎对待运力预测信息的交流,即使这些信息以聚合信息的形式出现。在班轮市场中,运力信息是协调竞争行为的关键要素,对价格具有直接影响。对预测特定航线运力投放情况的聚合信息进行交流,可能导致部分或全体承运人采取共同的市场策略,使运价维持在高于竞争性价格的水平上,因此这种信息交流属于反竞争行为。此外,由于此类信息可与班轮承运人发布的公告相结合,因此存在被分解的风险,企业得以据此判断竞争对手的市场地位和市场策略。

54.信息的存活期和涉及的时间段也是需要考虑的重要因素。信息分为历史信息、当前信息和未来信息。通常认为历史信息的交流不违反《条约》第81条第1款的禁止性规定,因为它对企业的未来行为不会产生真正影响。在过去的案例中,欧盟委员会认为存活期超过的信息属于历史信息,存活期不到的信息属于当前信息。判断历史信息或当前信息应当结合信息在相关市场失效的程度进行灵活分析。聚合信息成为历史信息的时间可能比个体信息成为历史信息的时间短。如果关于运量和运力的当前信息属于聚合信息,且无法通过该聚合信息直接或间接判断具体托运人或承运人的交易情况,则就此类信息进行交流并不构成限制竞争的行为。未来信息涉及企业对市场走势的判断以及企业意欲采取的市场策略等。对未来信息的交流在合法性方面存在问题,尤其是在信息涉及价格或产量的情况下。对未来信息的交流可能暴露企业意欲实施的商业策略,显著削弱信息交流各方的竞争强度,因此对竞争具有潜在的限制作用。

55.信息交流的频率也是应当考虑的因素之一。信息交流越频繁,竞争者的反应速度就越快。频繁的信息交流便于企业实施报复性行为,并最终削弱竞争动力,导致所谓的隐性竞争受到限制。

56.评估信息交流可能对市场造成的影响时,还应当考虑信息的发布方式。客户分享的信息越多,合法性方面存在的问题就越小。相反,如果市场透明度的提高仅对供应商有利,则客户可能无法从隐性竞争中获益。

57.在班轮运输中,价格指数用来表示海运集装箱平均运输价格的变动情况。如果价格指数以适当聚合的价格数据为基础,且价格数据的聚合达到无法分解的程度,企业无法据此直接或间接判断竞争对手的竞争策略,则发布该价格指数不违反《条约》第81条第1款的规定。如果价格指数减少或消除市场运行的不确定性,导致企业间的竞争受到限制,则发布该价格指数违反《条约》第81条第1款的规定。评估价格指数可能对特定相关市场造成的影响时,需要考虑数据的聚合度、数据是历史数据还是当前数据以及指数发布的频率等因素。一般来说,应当对信息交流机制的所有构成要素进行综合评估,以便确定各个独立要素(比如运力和运量交流与价格指数交流)间潜在的相互影响。

58.承运人之间限制竞争的信息交流行为可能有助于提高效率,比如,改善投资计划和提高运力使用效率等。效率的提高应当是实质上的且能够使客户受益,并在《条约》第81条第3款规定的反垄断豁免制度下,与信息交流的反竞争效果相权衡。在这种情况下,应当注意《条约》第81条第3款规定的反垄断豁免条件之一是,消费者应当公平分享限制性协议带来的利益。如果《条约》第81条第3款规定的4个条件均得到满足,则《条约》第81条第1款的禁止性规定不予适用。

3.2.4贸易协会

59.班轮运输业与其他行业一样,允许企业通过贸易协会进行协商和信息交流,但贸易协会应当满足以下条件:(1)不召开卡特尔会议;(2)不向成员发布反竞争决定或建议;(3)虽然作为企业进行信息交流的手段,但不减少或消除市场运行的不确定性,不限制企业间的竞争(符合《条约》第81条第3款反垄断豁免条件的限制竞争行为除外)。注意将企业间具有限制竞争性质的协商与贸易协会内部的合法协商(比如就技术和环境标准进行的协商)区别开来。

3.3不定期船运输中的航运分摊协议

60.航运分摊协议是不定期船运输业最常见的横向合作形式。航运分摊协议没有普遍适用的模式,但通常具有以下特点。

61.在标准的航运分摊协议下,不同船舶所有人的类似船舶集中由统一的管理机构负责经营。航运分摊协议的管理者通常负责商业管理(比如共同营销、运价谈判以及收入和航次成本的统一管理等)和商业运营(比如调配并指示船舶、指定港口代理、更新客户信息、签发运费发票、订购燃油以及集中船舶收入并根据预先约定的方案进行分配等)。分摊协议的管理人在代表船舶所有人的执行委员会的监督下行事。船舶运营技术方面的事项(如船舶安全、船员以及船舶维修和保养等)通常由船舶所有人自行负责。虽然分摊协议的成员共同营销航线,但通常独立经营航线运输。

62.标准的航运分摊协议的主要特征是共同营销,其次是共同生产,因此,欧盟委员会颁布的《关于〈条约〉第81条适用于横向合作协议的指导规则》中有关共同营销(共同商业协议的变体)和共同生产的规定与此相关。考虑到分摊协议的特点各异,应当以个案为基础进行分析,通过确定分摊协议的核心因素,评估其是否违反《条约》第81条第1款的规定以及是否符合《条约》第81条第3款规定的4个反垄断豁免条件。

63.以具有长期性质且具备独立经济实体功能的合资企业(即全能合资企业,见欧盟理事会第139/2004号条例第3条第4款)形式建立的分摊协议由欧盟理事会第139/2004号条例调整,不受欧盟理事会第1419/2006号条例实施的影响,也不在本规则的调整范围内。此外,欧盟理事会关于控制企业集中的第139/2004号条例下的欧盟委员会裁判公告集对全能合资企业也具有指导作用。考虑到分摊协议具有协调企业竞争行为的目的和效果,应当根据《条约》第81条第1款和第3款的规定,对竞争行为的协调进行评估,确定分摊协议的运行机制是否与共同市场相容。

3.3.1不违反《条约》第81条第1款禁止性规定的航运分摊协议

64.如果分摊协议的成员间不存在实际或潜在的竞争关系,则该协议不违反《条约》第81条第1款的禁止性规定。比如,船舶所有人由于无法独立竞标或独立履行包运合同,因此建立分摊协议,以便能够竞标成功或履行合同。如果承运人在该分摊协议下偶尔承运其他货物,只要这些货物占总货量的比例很小,则该协议依然不违反《条约》第81条第1款的禁止性规定。

65.如果分摊协议的作用微小,或者对成员国间的贸易没有重大影响,从而并不影响相关的竞争要素,则该分摊协议不违反《条约》第81条第1款的禁止性规定。

3.3.2违反《条约》第81条第1款禁止性规定的航运分摊协议

66.一般来说,竞争者之间订立的关于共同营销的航运分摊协议具有协调彼此定价策略的目的和效果。

3.3.3可能违反《条约》第81条第1款禁止性规定的航运分摊协议

67.如果分摊协议不以限制竞争为目的,则应当对其在相关市场产生的影响进行分析。如果分摊协议对相关市场的价格、成本、服务差异性、服务质量和创新性等竞争要素产生明显不利影响,则违反《条约》第81条第1款的禁止性规定。分摊协议明显削弱成员之间或成员与第3方之间竞争强度的,可认为对竞争要素产生明显不利影响。

68.某些不定期船运输分摊协议并不涉及共同营销,但包含一定程度的协调竞争要素的内容(比如共同调度船舶和共同采购等)。在这种情况下,只有分摊协议的成员拥有一定市场支配力时,才受《条约》第81条第1款调整。

69.分摊协议是否对市场产生明显不利影响取决于经济环境,包括成员共同的市场支配力、分摊协议的性质以及相关市场的其他结构性因素。此外,还应当考虑分摊协议是否对成员在相邻市场(即与受分摊协议直接影响的市场有紧密联系的市场)的行为产生影响。比如,分摊协议的相关市场是木材专用船运输市场(市场A),而成员同时在干散货市场(市场B)经营船舶运输。

70.在相关市场的结构性因素方面,如果分摊协议的市场份额很小,则不可能产生限制市场竞争的结果。在评估特定分摊协议对相关市场的影响时,应当将市场集中度、竞争者的市场地位和数量、市场份额的稳定性、协议成员的多样性、市场进入壁垒和市场进入的可能性、运输服务使用者的购买力以及服务的性质(如服务的同质性和差异性)等其他因素考虑在内。

71.在评估分摊协议的性质时,应当考虑影响协议或其成员竞争行为的条款,比如禁止成员脱离协议在同一市场从事经营活动的条款(非竞争条款)、关于锁定期限和退出公告期限的条款(退出条款)以及交流商业敏感信息的条款等。此外,还应当考虑不同分摊协议在管理、成员以及成本分摊和收益分配方面的联系。

3.3.4《条约》第81条第3款的适用

72.在航运分摊协议违反《条约》第81条第1款禁止性规定的情况下,有关企业应当确保其满足《条约》第81条第3款规定的4个条件,也就是说,第81条第3款并不排除适用于某些类型的协议。原则上,满足《条约》第81条第3款4个条件的限制性协议均可适用该例外规则。分析时应当遵循利弊相当的标准,即限制竞争的程度越高,经济效率就越明显,消费者得益也越多。

73.企业应当证明,航运分摊协议有助于改善运输服务,或者有助于提高效率,从而促进技术或经济发展。分摊协议产生的效率收益并非来自竞争减少所带来的成本下降,而应当来自经济活动的整合。

74.比如,分摊协议产生的效率收益可能来自运力利用率的提高和规模经济的实现。不定期船运输分摊协议主要通过共同调配船舶达到扩大运输地理范围的目的。扩大船舶运输地理范围有助于减少空载航次,提高分摊协议的运力利用率,并最终实现规模经济。

75.消费者应当公平分享效率收益。根据《条约》第81条第3款的规定,限制竞争行为产生的积极影响是针对相关市场的全体消费者而言的,并非仅对个别消费者有利。消费者因竞争限制而获得的利益应当至少能够补偿其受到的实际或潜在的消极影响。评估竞争限制使消费者得益的可能性时,应当考虑不定期船运输市场的结构和需求弹性。

76.由于分摊协议不得采取对于获取效率收益而言并非必要的限制竞争行为,因此,有必要审查协议成员是否原本能够独立实现效率收益。评估时要考虑在不定期船运输市场提供不同运输服务的最小效率规模。此外,分摊协议中限制竞争的条款对于获取效率收益而言应当是必要的、合理的。限制竞争条款可长期有效,或在分摊协议存续期间始终有效,或仅为临时有效。

77.最后,分摊协议不得排除运输服务实质性部分的竞争。

(编辑:张敏收稿日期:2009-03-15)