论刑事和解“本土化”的困境及其出路

彭 刚

(西安政治学院 军事法学系,陕西 西安 710068)

所谓刑事和解,是指在刑事诉讼程序运行过程中,被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式,即被害人和加害人达成一种协议和谅解,促使国家机关不追究刑事责任或者减轻处罚的制度。[1]在我国全民建设“和谐社会”的大背景下，各地司法机关对刑事和解理念的大胆尝试，已经彰显出其价值，要求将其上升到立法层面的呼声日益高涨。但我们必须清楚地认识到我国虽然存在确立刑事和解的基础，但同时由于受经济、传统文化以及法治观念的影响，将刑事和解制度这一“舶来品”本土化，我们还存在着一定的困难。本文试图通过对刑事和解制度理论基础的考察，在分析其价值的基础上指出刑事和解“本土化”的必要性，并针对我国刑事和解“本土化”过程中存在的问题，寻求解决出路，以期确立适应我国国情的刑事和解制度。

一、刑事和解制度理论基础之考察

纵观世界各国刑事和解制度，其建立和发展都是随着国家人权和法治理念不断进步的产物，是对传统刑罚理念的颠覆和发展。其确立的理论基础是“恢复正义”理论、刑法的谦抑理论以及契约精神。

(一)恢复正义理论

恢复正义理论是随着“被害人犯罪学”理论的兴起而产生的。很多学者开始认为：刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系，更应提高被害人的诉讼地位，使被害人成为积极的诉讼主体。恢复正义理论是对传统刑罚报应理论的颠覆。传统报应刑罚旨在解决的是“违反了什么法律？”“谁违反了它？”“违法者应处以何种刑罚？”其直接后果是犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里，并被贴上标签或打上烙印，使他们得到如下的身份：罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义理论与其不同，它更关心的是“谁受到了犯罪的侵害？”“他受到了何种损失？”“他们如何才能恢复这种损失？”[2]在保障受害人充分得到赔偿、补偿的同时，考虑加害人有回归社会的权利，社会应承担使其回归社会的义务和责任。恢复正义理论就是在平衡和恢复加害人、受害人和社会三者之间的利益关系中产生的。

(二)刑法的谦抑精神

学者平野龙一指出:“即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。”后来,平野龙一又进一步提出,“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性”[3]。张明楷教授在平野龙一研究的基础上,结合中国实际,指出,“谦抑性原则,是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要刑法的保障,刑法便在法律体系中处于保障法的地位,只有当其他法律不足以抑制违法行为时,才能适用刑法,这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用,故必须适当控制刑法的处罚程度”，且“当采取其他制裁力量,如道德的、行政的、其他法律的手段足以抑制这种行为和充分保护合法权益时,就不应动用刑法”[4]。

当前,我国正处于社会矛盾聚集凸显期,如果多数社会矛盾都以案件形式进入司法程序,由国家强力调控,司法机关则不仅不堪重负,而且也不利于社会矛盾的化解,最终有损社会的和谐稳定。在此形势下,刑事和解作为一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,有助于恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系,并使犯罪人改过自新、复归社会。这种制度的产生和应用契合了刑法谦抑性理论在司法实践中的需要。

(三)契约自由精神

在中国当前的社会转型过程中，犯罪总数有增无减，暴力犯罪、财产犯罪增多，疑难复杂案件增加，司法机关面临的压力逐步增大，被告人反复申诉的情形屡见不鲜，被害人“涉法上访”的情况没有减少的迹象，这些都说明，仍然坚持传统的刑法思维，一味保持对犯罪处理的高压、强硬态度，在定罪量刑过程中较少地考虑犯罪人的悔罪、赔偿情况，较少考虑被害人的期待，不考虑刑罚执行社会化的潮流，肯定是不行的，也无助于纠纷的最终解决。刑事和解制度就是将契约自由的精神创造性地运用到刑事司法中。在和解过程中，被害人和犯罪人通过平等的协商参与确定刑罚幅度，司法人员以平等的视角审视犯罪，不但可以取得赔偿的良好目的，也让犯罪人重新认识了犯罪的危害和规范的价值，从而更好地体现公正。

刑事和解实质上就是一宗契约，是当事人双方就案件的解决所达成的契约，甚至有学者将其称为“刑事契约”[5]——被告人愿意承认自己有罪，赔偿被害人损失以换取刑罚执行的减免，而被害人也为了使损失得到赔偿而放弃了依据法律对被告人处刑或处较重刑罚的权利，被害人和加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现被害人损害恢复和公共利益的保护。

二、刑事和解制度“本土化”的价值

价值，是指客体中所存在的属性，对满足主体需要，实现主体欲望、达成主体目的效用的关系，简言之，价值是客体属性与主体需要之间的关系。这一定义已大体得到公认。[6]“刑罚价值具有不同的类型，每一种形式从一个侧面折射出刑法价值的属性和特征，然而刑法价值中居核心位置的是公正。”[7]此外，在追求公正的同时，“迟来的正义是非正义”这一法谚成为仅次于法律公正的又一核心价值。刑事和解制度完美般的对法律和社会价值的追求和满足，成为世界各国确立其制度的主要动因。

(一)刑事和解制度有利于最大化的维护被害人的利益

正如日本学者西村春夫所言，“恢复被害人的权利和需要是处理犯罪的第一要务”，刑事和解制度有利于尽快地恢复被害人因为加害人的犯罪行为所遭受的损失。[8]和解提升了被害人的诉讼地位。和解过程减少了对责任归属的争执，这使得被害人能够在一个相对和平的环境中通过对被害叙说治疗伤害；和解协议中的赔偿内容由于是在当事人间自愿协商达成的，具有更强执行力，确保对损失的及时补偿；和解也淡化了被害人的报应情感，降低对立双方的冲突程度，有助于正常社会关系的恢复。总体上讲，和解至少给了被害人一个亲自参与解决冲突的作为主导者的机会。

(二)和解有利于对加害人合理利益的保护及再社会化

及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要。侦查、审查起诉、审判的快速运行能够大大地减少加害人对不确定的前途命运的担忧，使其能够尽快地开始重返社会的努力。侦查、起诉阶段的和解适应了这一需要，使轻罪案件加害人(尤其是少年加害人)的司法命运能够及时确定，减少了刑事司法过程对其不确定性的影响。[9]同时，刑事和解在加害恢复方面的效果也十分显著。通过被害人与加害人就犯罪影响进行的讨论，使加害人能够深刻地体会自己行为的严重后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。这种个别预防的效果是通过严格的司法过程及矫正措施难以达成的。由于司法机关和被害人对其的尊重，使加害人消除了一些误解和敌视，从而积极、主动的承担责任，更加自然地实现再社会化。

(三)刑事和解制度可以提高司法效率、节约司法资源

刑事和解制度的效率价值意味着以较小的司法资源的耗费，获得较理想的实体性目标的实现，这也正是经济分析法学理论所倡导的。刑事和解制度的效率表现在两个方面：(1)直接实现个案的诉讼效率。由于刑事司法中，存在大量轻微刑事犯罪案件，如果双方同意和解，司法机关只需审查和确认和解协议是否为自愿、合法，从而提高了案件处理的效率，缩短了案件流程。刑事和解实现了个案诉讼效益最大化，实现法律追求的效率价值目标。(2)实现司法整体效益。刑事和解能有效解决大量轻微刑事犯罪，使司法资源得到有效优化配置，使司法机关能集中人力、物力、财力打击重大刑事犯罪，使公共利益减少损失。

(四)刑事和解制度是和谐社会建设的重要举措

在构建和谐社会理论和贯彻宽严相济刑事政策的大背景下，我国司法机关在实践中不断探索化解当事人矛盾的办案方式，公诉案件中的当事人和解就是其中的一种[10]。在刑事和解制度的框架下，对于加害人来说，加害人通过真诚悔罪、赔偿损失、赔礼道歉等方式取得加害人的原谅从而达成刑事和解的协议，依据此协议，加害人可以获得不追究刑事责任或者减轻处罚的处理，对于加害人重新回归社会具有明显的作用;对于被害人来说，通过刑事和解，被害人在物质上得到了赔偿，使由于加害人的犯罪行为所造成的损失得到了恢复，在精神上，加害人的真诚悔罪、赔礼道歉，使得被害人的精神损害也得到了补偿。在社会关系中，由于加害人与被害人之间和平、合理地解决了纠纷，避免了繁杂的诉讼程序，使已经破坏了的社会关系得到最大限度的恢复，使得社会关系重新和谐起来。和谐社会当然应该是法治社会，但法治社会和法治现代化并不必然是单一的一条线，使社会全面“法治化”和以国家司法权统辖社会一切纠纷未必是法治社会和法治现代化的唯一方向。

三、刑事和解制度“本土化”面临的困境

虽然刑事和解制度在运行中实现了被害人、加害人、国家及社会利益契合的多赢局面，但作为舶来品，刑事和解制度的实践探索仍然存在西方经验语境下的制度移植与本土化法制环境不相适应的矛盾。实务部门在刑事和解制度运行中遭遇种种现实困境与障碍，从而影响其功能的有效发挥。

(一)理念冲突——社会效果与法律效果难以统一

作为建立在恢复性司法基础上的刑事和解制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而遭破坏的加害人与被害人之间原本的和谐关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。在追究犯罪人刑事责任的法律效果与化解社会矛盾的社会效果的选择中，刑事和解更多强调的是社会效果。[11]而我国刑法第3条明确规定的“罪刑法定”原则规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法定的追责条件为依据，而不是以受害人与加害人是否达成和解为依据，以“和解”为由对法律规定的犯罪行为作出撤案或不起诉决定违背了我国的罪刑法定原则。 “在刑事犯罪和解的理念中，刑事案件的解决状态应当是针对不同的案件有着灵活的处理模式，而不拘泥于现有绝对化的实体性规定，甚至有去刑化的倾向”。况且，刑事和解以经济赔偿为基础，加害人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，因而理论界有人质疑刑事和解成为“富人专利”，使富人成为“漏网之鱼”，穷人因为无法赔偿而只能接受刑罚处罚。“很显然这样会导致定罪的不均衡，使国民形成不公平感”。甚至有人质疑刑事和解往往只是满足个体和解，而当事人之间的和谐并不代表社会的和谐，而且从本质而言，“这种所谓的‘和谐’还以牺牲社会的大和谐为前提”，“刑事和解只是一种和谐幻觉”。[12]

(二)角色矛盾——“裁判员”与“运动员”的双重身份难以统一

1996年我国在修订的《刑事诉讼法》中改变了传统的线性诉讼结构模式，而代之以“当事人主义”诉讼结构模式。“当事人”诉讼结构模式的特点就在于强化被追诉人的诉讼主体地位，在以起诉法定主义为原则、起诉便宜主义为例外的刑事追诉制度模式中，检察官扮演着犯罪追诉者的角色——他们要在诉讼过程中与被追诉人“同台竞争”。在这种模式下被追诉人与控方具有相同的诉讼地位。绝大多数案件只要有足够的事实根据，检察官就有义务对犯罪行为提起公诉交付法院进行审判。只有在犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，才可以由检察官酌定不起诉。但在刑事和解案件中，检察官在担负犯罪追诉者角色的同时，又要担负矛盾协调者的角色——“裁判员”，调停加害人、受害人、社会三者利益的平衡。“刑事司法的使命从国家刑罚权的实现、法制权威的维护让位于社会冲突的调停和纠纷的平抑”。矛盾协调者的角色要求主持和解的主体必须始终确保中立的地位，才能确保刑事和解始终在当事人自愿的情形下进行。但在检察官主导的刑事和解案件中，由于检察官同时担负追诉者的角色，容易使刑事和解偏离意思自治的轨道。一旦刑事和解不成功，检察官将代表国家对加害人提起公诉，检察官处在加害人的对立面，这种可能遇到的境遇会促使加害人在和解阶段尽量“配合”检察官的引导，甚至为了表示对检察官的友好，在不太情愿的情况下，也尽力满足被害人的要求，以免给检察官留下认罪态度不好的印象，从而招致一个对自己不利的刑罚处置结果。

(三)价值失衡——和解协议的多功能性难以有效把握

按照现有的制度设计与实务操作，刑事和解的效力是在加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，司法机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚。其内容将最终体现在双方签名的和解协议书上，这是国家司法机关对加害人是否作出从宽处理的主要依据。和解协议一般承载三部分内容：一是加害人认罪及悔罪的意思表示；二是加害人对受害人的经济赔偿或服务性赔偿的数额及履行方式；三是被害人的谅解及请求对加害人从宽处理的意思表示。从内容上看，和解协议承载着客观与主观因素，对司法机关来说，物质损失及赔偿等客观因素因其外在性而容易衡量把握，但认罪、悔罪及谅解等主观因素却因其内在性而难以衡量判断。由于加害人获取从宽处理的前提是其作真诚的认罪与悔罪以及受害人的谅解，所以，加害人与被害人协商谈判的过程其实就是心理博弈的过程。刑事和解减轻或免除加害人的刑事责任其前提是加害人的认罪与悔罪，是其人身危险性和主观恶性的降低。但是，现实的复杂性告诉我们，我们无法从签字、盖章、捺印的和解协议中得出其是否真正悔罪和认罪，受害人是否真正对加害人谅解还是基于现实困苦的一种无奈的选择。所以，作为司法机关，刑事和解多方利益契合的局面其实难以有效把握：即被害人的精神抚慰程度、加害人的悔罪诚意以及国家刑罚目的的实现程度等。在这种局面下，刑事和解制度设计的“悔罪—赔偿—谅解—从宽”的多重程序，在实践中可能最终演变成为“赔偿—免责”的单一程序，导致其刑罚替代功能难以实现，因而难逃“有钱人专利”的质疑。

(四)制度缺失——现行诉讼制度、工作机制难以支撑刑事和解制度有效运行

刑事和解制度的有效运行有赖于配套制度的强力支持，但建立在对抗性司法模式基础上的现行刑事法律，却无法为刑事和解的运行创造良好的制度环境。

1. 缺乏面对面的会商制度。在刑事和解中，加害人只有通过与被害人面对面的交谈，才能真切地体会到自己的犯罪行为给被害人带来的痛苦，才能充分地表达自己认罪与悔罪的态度；被害人也只有与加害人的面对面交谈中，才能更好地通过加害人的悔罪表示得到精神抚慰，从而减轻对犯罪行为的恐惧心理。可见，面对面的会商制度对于达成和解的结果是必不可少的。但由于现阶段罪犯羁押率高，加害人一旦被羁押，则很难实现与被害人面对面的直接会商，而往往代之以家属的会商。家属的意思表达是否真实，能否真正代表加害人的主观愿望我们无从考证。

2. 缺乏国家补偿制度。和解协议的自愿性是司法机关考虑是否从宽处理的基础条件。由于现阶段我国尚没有建立国家补偿制度，被害人在受犯罪行为侵害后，容易因为生活陷入困境而被迫与加害人和解，以尽快获得经济赔偿，从而影响了和解的自愿性。 而对于那些真心悔罪、主观恶性不大的加害人，由于家庭困难又无法和解的情况，和解又变成了“空中楼阁”，使得刑事和解制度堕化为“有钱人的游戏”。

3. 缺乏外部监督制约机制。由于刑事和解以对话与协商为基础，相对于普通刑事诉讼程序，刑事和解程序缺乏对正当程序原则的关注，且和解的结果能够为各方当事人带来切身的利益，因而可能成为法外因素干预司法的新途径以及产生司法腐败的新窗口，可能产生当事人为寻求免予刑罚处罚以金钱疏通关节的情况。

四、我国刑事和解制度“本土化”的出路

鉴于刑事和解在司法中的诸多困惑，而刑事和解在现代司法中的实施已成为一种必然趋势，我国法律对刑事和解规定少且分散，刑事和解尚未形成制度体系。现行的刑事和解适用范围很窄，主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中，对公诉案件并未适用。法律的匮乏限制了刑事和解功能的发挥，因此有必要从立法上来加以确认和完善。

(一)确立刑事和解在刑事诉讼中原则地位

在刑事诉讼法的原则中规定：犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，或对犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或者免除处罚。

(二)规范刑事和解的适用前提

关于刑事和解的适用前提，学界已经形成共识。具体而言，适用刑事和解的案件应当具备以下条件：

第一，案件事实清楚，证据确实充分。只有案件事实清楚，才能判明该案件是否属于刑事和解的范围，才能确保刑事和解的妥当适用。另外，将案件事实清楚作为前提，也有利于提高公检法办案人员的责任心，防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。

第二，犯罪人认罪，双方自愿和解。犯罪人认罪是其人身危险性减小的最明显特征，也是取得被害人谅解的基本前提。仅仅有犯罪人单方面的和解意向还不够，和解还必须是基于被害人的真实同意。如果忽视了被害人的意愿，可能会损害其合法权益，这也有违构建刑事和解制度的最初理念。因此，只有取得被害人的真实同意，基于双方的合意进行和解，才能有效保障被害人的权益。

(三)明确刑事和解的适用范围

刑事和解应以轻微刑事案件为主，对一部分严重的刑事犯罪，理论上也可以和解，其最终目的都是为了减少社会对立面，促进社会和谐。从理论探索来看，刑事和解适用案件的范围可以分为三类：法定情形、酌定情形、排除情形。

1.法定情形。一是在法律上明确规定为已经构成犯罪，但可以不予追究或免于追究刑事责任的犯罪行为；二是法律上规定为可以从轻或减轻处罚的确实“不致再危害社会”的中止犯、初犯、偶犯、过失犯、未成年犯、老年犯等主观恶性小、社会危害程度较轻的犯罪；三是可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者缓刑、单处罚金、资格刑的轻微刑事犯罪。如邻里关系之间因民事纠纷而引发的轻微伤害案件、未成年人犯罪、在校学生犯罪、怀孕哺乳期妇女犯罪、社会弱势群体因合法权益受侵害而引发的犯罪以及其他轻微犯罪等。

2.酌定情形。就是根据具体案件和犯罪的具体情节，对一些虽罪行较为严重，但可以从轻处理的案件，且又具备和解条件的，依法进行刑事和解。包括两种情形：一是该重而轻。所谓该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定从轻、减轻情节的，又得到被害人的谅解，法律上予以从轻、减轻处理；二是该轻而轻。所谓该轻而轻，是指犯罪嫌疑人所犯罪行虽无法定或酌定从轻、减轻情节，但根据宽严相济的刑事司法政策，可以得到从轻处理，如果得到被害人的谅解，还可以从轻处理。

3.排除情形。即不适用刑事和解的情形。下列案件就不应适用和解：一是公职人员的职务犯罪案件；二是具有从重、加重处罚情形的严重刑事犯罪案件(如惯犯、累犯、严重暴力犯罪、涉黑涉恶犯罪等)；三是危害国家安全和公共安全的犯罪；四是集团犯罪和单位犯罪的案件；五是行为人多次实施犯罪的案件；六是行为人在服刑、缓刑、劳动教养和被采取强制措施期间再犯罪的案件；七是其他不宜适用和解的刑事案件。

从实践经验来看，适用刑事和解的案件，主要包括了以下几种类型的案件：(1)告诉才处理的案件；(2)未成年人和在校学生犯罪案件；(3)过失犯罪案件，如过失致人重伤、过失致人死亡、交通肇事等；(4)因民事纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件；(5)社会弱势群体因合法权益受到侵害而引发的犯罪案件，如因合法债务、经济纠纷引发的非法拘禁案、故意伤害案、毁坏财物案等；(6)怀孕哺乳期妇女犯罪案件；(7)可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处财产刑、资格刑的轻微刑事案件：如故意伤害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、遗弃案等。

(四)限定刑事和解调停人，强化刑事和解的法律监督

刑事和解扩大了司法人员的自由裁量权，因此为了保障其积极功能的正常发挥，防止司法人员滥用权力，强化对刑事和解的法律监督显得异常重要。为了保障双方当事人的自愿性，避免和解中可能发生的司法腐败，刑事和解的调停人必须保持中立，不能与当事人任何一方有利害关系。一方面，我们要加强司法机关内部相互间的监督；另一方面，来自社会的外部监督也不能忽视。为了使每个案件都能受到监督，可采用备案制，即检察机关的相关部门在案件办结后，将有关材料报送案件监督管理部门备案；审判机关在案件办结后，将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。

(五)明确规定违背意愿和解及和解反悔的法律责任

和解的前提是双方自愿。为遏制加害人“以钱买刑”不良动机的产生，防止加害人通过种种不当途径，强迫被害人“自愿”和解，以及和解后反悔，加害人不履行或不完全履行和解协议的情况发生，在法律上明确规定，加害人如有上述行为，应当从重处罚。同时，将被害人签订和解协议作为防止其反悔而再次提起诉讼的必要条件。对于已经决定不起诉的，撤销不起诉决定，重新起诉；做出暂缓起诉的，及时提起公诉；对于法院已经从轻判决的，要依法抗诉。

(六)建立国家补偿制度

建立公益机构，设立援助基金，对一些符合刑事和解条件的案件，由于加害人家庭条件较差，一些被害人不能获得完全的赔偿，此时为了保证刑事和解的平等性，可由国家提供补偿。在被害人方面，要对其进行必要的精神抚慰。这些补偿和精神抚慰金来源于援助基金。援助基金一部分由国家投入，一部分从社会各界人士自愿捐款募得。

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