关于未遂犯的处罚根据的研究

[韩]金俊赫

（韩国国际大学 警察行政系, 庆尚南道 晋州市 660759）

关于未遂犯的处罚根据的研究

[韩]金俊赫

（韩国国际大学 警察行政系, 庆尚南道 晋州市 660759）

韩国刑法第27条的基本主观立场是规定，即使没有发生结果，但是有危险的存在，按照未遂来处罚，采取处罚未遂的积极的规程形式。因此比主观说更近的印象说具有说明未遂的说服力。即，印象说可以判断为最合理的说明“为什么处罚”没有发生结果的行为的问题的学说。印象说的伪装的主观主义未遂论的批判是把第27条作为基本的规定，印象说是运用关于处罚未遂的根据的说明方法，很难被看作有逻辑的批判。另外一方面，虽然不能提示未遂处罚的明确的基准的批判的本身是妥当的，但是这也是把未遂的处罚根据的问题，限定只运用说明“为什么处罚结果反价值的非常浅薄的未遂”的方法来解决可能的批判。因此，印象说作为说明的方法最为妥当。

未遂犯；处罚根据；韩国刑法

序 论

未遂的处罚依据是最初为什么处罚没有的发生结果的行为的问题，即验证处罚的正当性的问题。

后期罗马法成立的时候，还没有未遂一般的概念。即，在罗马法的时代，因为实现结果责任思想的主流，原则上，没有处罚未遂犯。

中世的德国也同样，对于身体和生命的攻击，抽出刀，拦路等行为，虽然没有发生结果的情况下进行了处罚，这样不是作为未遂犯，而是作为危害生命的罪，危害和平的罪等独立的犯罪来处理。那以后，通过希腊哲学和基督教的影响，一面延迟重视意思的过程，能看出对于重罪犯和未遂犯的处罚倾向。通过预谋罪犯和未遂的处罚，对于虽然有未遂犯的形态，没有发生结果的行为的处罚才兴起。

另外一方面，作为未遂犯处罚的前提，非法归属特别重要。因为未遂犯的客观的构成要素条件是没有分化的状态，主观的构成要素条件是因为客观化的评价基准很难找到，如果，不能够准确的确定未遂犯的非法归属的准确评价，根据法官的态度来判决未遂犯的可能性很高。这样的可能性特别是在未遂的领域只能变大。因为未遂是除了例外的可罚形态的预谋犯罪和阴谋所有可罚形态的原始形态。因此未遂和预谋犯罪的界限设定是当然是未遂犯和既遂犯为什么作出不同的处罚，从最初开始，验证处罚没有发生结果的未遂是否妥当就是和未遂的处罚根据有直接关联的问题。

下面是来看一下关于未遂的处罚根据的主观说,客观说,折中说的对立。

一 客观说

客观说是未遂的行为者的处罚依据的意思不在行为反价值中寻找，而是在对法益侵害有直接危险性的的构成要件的发生结果有显著的可能性很高的反结果价值中寻找。构成要件的发生结果有显著的可能性变高的时刻就是可以开始完成实行的瞬间。即实行的开始从客观上来说是危险的,根据构成要件,因为可以对被保护的行为的客体的危险的进行评价，所以必须进行处罚。

因为预备犯罪和未遂犯罪以及已遂犯罪的所有行为阶段的是一样的，所以处罚的差异是客观的根据不能改变的客观主义犯罪论的立场。

被称为 Fuerbach的传统的学说的一种说法是，所有主观的东西在归属责任的反面，非法是具体的危险或作为侵害,从客观方面来说看作根据被消除的Liszt和Beling的犯罪概念的基础。

根据这些，预备是法益侵害的“间接的”危险性，未遂是法益侵害的“直接的”危险性，已遂可以被认定为法益侵害的现实化的结果不法的差异。

根据客观说，未遂是构成要件的结果不是通过完全的结果的形态进行实现，根据已遂的概念，必须进行有必要的减刑，从一开始，如果是不可能结果发生的情况，可以不进行处罚。即，不能未遂具不可罚的原则。

这样的客观说也有各种各样的形态的修正的见解。首先，有对法益有侵害的抽象的危险中，寻找未遂犯的可罚性的立场和对法益有侵害的行为的具体的危险中，寻找的立场（新客观说）。

旧客观说是对结果发生可能性的判断，排除所有具体的事情，根据抽象化，对于有没有可能性进行判断的立场，不能对通过抽象化也有危险的绝对的不能未遂进行处罚。但是，旧客观说是，通过那个评价基准，绝对的不能和相对不能的概念非常模糊的理由，造成现在在獨逸没有支持者。

新客观说是作为未遂犯也有特别的结果反价值，对于不同的案件，未遂只是在引起构成要件的结果的危险性的时候，认为可罚性可惜被认定。很多学者都支持，这一种说法是在实际业务中，可以通过适用的危险判断，进行具体化的观点。客观说是把客观的危险性作为古典的犯罪体系论的结果。古典的犯罪体系是犯罪行为的所有的主观要素是推卸责任，只把握不法的客观要素。

对于这样的客观说，首先，和韩国刑法的立场不一致，造成完全没有顾虑行为反价值的批判。而且，客观说所谓的危险是罪犯表现出的犯罪意图，不能决定无视犯罪计划，排除行为者的主观的侧面的观点是不正确的。根据客观说，通过观察客观的危险发生的实行的开始时刻，认定未遂，太晚了，而且，认定的范围有可能过大或过小。

二 主观说

主观说是通过未遂的处罚根据的行为，在外部暴露出来的“犯罪的意思”，“敌对法律的意思”的两个见解，在不法内容中，主张重视行为反价值的主观注意的犯罪论。即，通过实行的开始，表现出来行为者的犯罪的意图，在外部表现出敌对的意思，在打破法的基础上，通过不作出多保护法益的直接危害的行为的原则，进行处罚。即，不管行为的构成要素的结果发生的可能性变的有多高并不重要，行为者的内心的犯罪实现意思是核心的要素，未遂犯的处罚根据就是行为者的犯罪实现意思以及敌对法律的心情的寻求的立场。根据这个立场，未遂犯处罚主要有行为反价值，就充分可以在没有危害到保护法益的情况下而进行处罚。

总而言之，主观说是和敌对法律的意思有同样的观点，未遂和已遂一样必须进行处罚，从一开始，主张即使不可能发生结果，有充足的表明敌对法律的意图，必须进行处罚。只是，迷信犯的情况，是因为相信超自然的原因力，缺少因果关系的认识，没有造成未遂所要求的构成要件，所以不进行处罚。

对于这样的主观说，首先，和韩国刑法的立场不一致。暴露出预谋和敌对法律的意图，和已遂进行同样的处罚，过大的强调敌对法律的意图的主观要素之余，未遂犯的处罚范围的时间上的（实行的开始）或质的（没有犯罪）过大的扩大，可以提起心情刑法话，乃至意思刑法话的忧虑的批判。另外，只执着于行为者的意思之余，不能够明确区分不能未遂和迷信犯之间的理论的根据和界限，有对危险性的判断，完全不考虑客观要素的问题。

三 折中说

这种说法是客观说和主观说的折中，是一起考虑实行行为的客观要素和犯罪实行意思的主观的要素的立场。即，虽然未遂的“处罚根据”有“犯罪的意思”，但是，未遂的“可罚性”是通过“客观的标准”受到限制的见解的韩国通说的立场。这个学说虽然是从基本的主观说出发，但是通过未遂的处罚范围的客观标准来进行限制。

通过代表折中说的“印象说”，未遂的处罚根据是行为者的敌对法律的意志的实行，即，认定实行的开始是对一般人有对法律秩序效力的信赖和动摇法律的安定性印象，以正视听的观点。这样，未遂犯的处罚根据是反抗法律法规的行为者的意思在外部表现，造成法的和平的危险。

根据獨逸的多数说的这个说法，预备是虽然有犯罪的意图，但是一般人的印象中，没有搅乱法的平稳，和未遂不同，未遂犯的处罚是对于已遂犯任意的适当的减轻。并且不能未遂的情况，虽然本来结果不可能发生，但是行为者的敌对法律的意图通过实行的开始表现出来，那样的行为对法益侵害有危险性，关于法秩序的一般人的信赖和侵害法的安定性的方面，被称为可罚。

印象说是把主观的行为者的意图和客观的危险性合理的进行造化，正确的说明未遂犯的本质。一方面，折中说的另外一种见解的行为者说（Tatertheorie）是在行为者的危险性中寻找未遂犯的处罚根据。即，行为者的意图和同时有关于行为意图内的保护法益的危殆化的未遂处罚的根据。这样，行为者的意图是依据构成要件，攻击被保护的行为客体的方向，已经实行的方面，未遂处罚是正常化的。依据客观的计划说（Objective Plantheorie)，客观的犯罪意图在行为时表面。依据主观的犯人的全体犯罪计划，关于保护客体的有直接危险的时候，未遂的不法成立，作为可罚的不能未遂，可以进行处罚。这样，比如说，虽然有谋杀人的犯罪计划，在行为者不知情的情况下，另外一个人把毒药换成了糖的情况，是可罚的不能未遂，但是从一开始，认为糖中存在毒成分的想法的情况，可以是不可罚。

但是，因为行为者或客观的计划说，很难断定为克服主观说的界限，最近獨逸展开了很多的关于修正印象说的主张。

印象说是主观的未遂论和结论中没有本质的差异的反面，被批判为伪装的主观的未遂论，关于未遂犯的处罚依据，被批判为，没有明确的提示基准。

结 论

韩国刑法把主观主义的危险刑法和客观主义的侵害刑法折中的立场做一般的分析。即，第25条：未遂犯的刑是比已遂犯相对可以减轻，可以使未遂犯和已遂犯同时进行处罚，第29条：所有犯罪的未遂犯不进行处罚，在各个条款中具体规定未遂犯要处罚的罪，第27条：即使不可能有结果的发生，在有危险性的时候，可以看作进行处罚的规程，处罚不能未遂是主观说和客观说折中。这样，即使是关于不能未遂的处罚依据，可以判断为行为不法和结果不法的不可分的关联性的妥当的折中说。

但是，韩国刑法的第27条的基本的主观说的立场是即使不可能有结果发生，在有危险性的时候，按照不能未遂来处罚的规定。偏向于处罚不能未遂的积极的规程形式。这样，和主观说很相近的印象说更有力的说明第27条。即，印象说可以判断为最合理的说明“为什么处罚”不可能有结果发生的行为的问题的学说。伪装的主观主义未遂论的批判是第27条把主观主义作为最基本的规定，和印象说关于处罚不能未遂的依据的说明方法的前提，很难被看作是论理的批判。一方面，印象说不能明确的提示未遂处罚的基准的批判的自身是妥当的，但是，这样限定为了说明不能未遂的处罚根据的问题，“为什么处罚结果反价值非常稀薄的不能未遂”的方法，是可能解决的批判。这样，印象说是未遂处罚根据最为妥当的说明方法，未遂处罚根据的基准乃至限界，即，实行开始的危险性判断基准，希望通过别的用途的论议来设定基准。

总而言之，不能未遂的处罚根据要在法益侵害的危险性当中寻找，这个时候，法益侵害的危险性是在行为者的角度，通过行为者敌对法律的意图的开始（行为反价值）而出现的实行开始的危险性和把这看作一般人法动摇的印象（结果反价值）的意思。即，虽然不可能结果发生，但是不仅仅是行为者的敌对法律的意图通过实行的开始表现出来，对于看到他的行为的一般人，法益侵害的危险性的姿态要以正视听，寻找不能未遂的处罚依据。一方面，不能未遂的可罚性是不能未遂的故意，也是和已遂的故意一样的观点，可以在“行为不法”中找到（主观主义犯罪论），给一般人危险的印象，行为不法之外，也可以确定“结果不法”。但是，不能未遂的结果不法和障碍未遂的结果不法相比较的话，由于行为的手段，或对象的错误，不可能发生结果的方面，那种程度的结果不法的“限制”，即，带来“可罚性的限制”（客观主义的犯罪论）。这样的可罚性的限制，法律规定可以进行任意的减免。

关于未遂犯的处罚依据的论议不是局限于立法的正当性的问题，实行的开始时期，中止未遂的自意性以及不能未遂的危险性等作为判断法律解释的基础。否定这样的危险性的独自性的见解中，第27条关于危险性的独自性与否的论议也那样的暴露出来。即，第27条规定的否认危险性的独自性的见解中，第27条的危险性是未遂处罚根据乃至实行的开始时，通过认定的危险性和同样的侧面的危险性的见解，未遂处罚根据不是只授予立法的正当性的论议，有贯通未遂论全部的法律解释的基础的作用。另外，即使观察判断实行的开始时期的主观的客观说，未遂犯处罚根据上的折中说，和一脉相通的观点，这样的观点变得很明确。另外，现在一般的说法，第27条，为了纠明危险性的实体，出现的各个学说，在獨逸为了论证不能未遂的处罚依据，那样照搬的学说对立的观点也同样可以解释。结果，可以知道，不能未遂的处罚依据和第27条的危险性有着非常密切的关系。

[1]申东云.刑法总论:第3版[M].法文社,2008.

[2]吴英根.刑法总论:补正版[M].博英社,2005.

[3]李在祥.刑法总论:第6版[M].博英社,2008.

[4]李廷元.刑法总论:第3版[M].法志社,2004.

[5]李炯国.刑法总论:第4版[M].法文社,2007.

[6]李炯国.刑法总论研究Ⅱ[M].法文社,1990.

[7]任雄.刑法总论,改订版补正[M].法文社,2006.

[8]郑盛根,李尊杰.刑法总论:第8版[M].大王社,2007.

[9]郑英一.刑法总论:改订版[M].博英社,2007.

[10]陈癸镐,李尊杰.刑法总论:第8版[M].大王社,2007.

[11]金日秀.关于未遂犯的不法归属的研究[J].高丽法学第40号,高丽大学校,2003.

[12]李廷元.在不能未遂中,犯罪实现的不可能和危险性[J].刑事政策研究第18卷第4号,韩国刑事政策研究院,2007,12.

[13]千镇镐.不能未遂犯的危险性判断[J].比较刑事法研究第1卷第1号,韩国比较刑事法学会,1999.

[14]河太勋.不能未遂[J].刑事法研究第4号,韩国刑事法学会,1991,12.

[15]许一泰.不能未遂犯的危险性的意味[J].刑事法研究,第13号,2000.

[16]安圣和.关于不能未遂的研究[D].庆熙大学校,博士学位论文,1989.

[17]Jescheck.Hans-Heinrich/Weigend,Thomas,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Berlin: Duncker & Humblot,1996.

[18]Maurach,Reinhart/Gössel,Karl/Zipf,Heinz,Strafrecht,Allge meiner Teil,Band Ⅱ,6.Aufl.,Heidelberg:Müller Juristischer Verl.,1987.

[19]Roxin,Claus,Strafrecht,Allgemeiner Teil,BandⅡ,München: C.H.Beck,2003.

[20]Rudolphi,Hans-Joachim/ Horn,Eckhard/ Samson,Erich Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6.Aufl.,Berlin: Luchterhand,1995.

[21]Schönke,Adolf/Schröder,Horst/Eser,Albin,Strafgesetzbuch Kommentar,26.Aufl.,München:C.H.Beck,2001.

[22]Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., Berlin: Walter de Gruyter,1969.

[23]Wessels, Johanes/Beulke,Werner,Strafrecht Allgemeiner Teil,33.Aufl.,Heidelberg:C.F.Muller,2003.

（责任编校：张京华）

D90

A

1673-2219（2010）11-0001-03

2010－07－01

金俊赫（1972－），男，法学博士，韩国国际大学校警察行政系敎授。