知识产权担保类型之辨析

李 鹃

(1.华东政法大学知识产权学院,上海 200042;2.山西警官高等专科学校法学系,山西太原 030021)

知识产权担保类型之辨析

李 鹃1,2

(1.华东政法大学知识产权学院,上海 200042;2.山西警官高等专科学校法学系,山西太原 030021)

知识产权的客体是认定知识产权担保类型的关键。由于知识产权是特定的有用信息,使得占有和准占有都不能适用于知识产权,而准用权利质权的规定制约了知识产权担保的发展。登记的运用并不能说明知识产权担保应归位于抵押。与其把知识产权担保尴尬地列于抵押或质押中,不如将其单列出来,以控制收益为核心来完善我国现有知识产权担保制度。

知识产权;担保;抵押;占有;登记

20世纪 90年代,知识产权的价值已得到充分肯定。随着知识产权价值比重的增大,对知识产权担保融资的需求也逐渐强烈。为此,发达国家均认定了知识产权担保融资的合法性,并建立了相应的制度。在我国《担保法》、《物权法》及其他相关法律中知识产权担保以质押形式规定,但是,理论界对知识产权担保类型的争议至今尚未停止,①认为知识产权担保应为抵押的主要有:杨延超:《为知识产权担保正名——质押还是抵押》,载《电子知识产权》2008年第4期;唐文娟:《论权利质押之重新定位》,载《重庆工商大学学报》(社会科学版)2006年第 1期。认为知识产权担保应为质押的主要有:南振兴:《知识产权质押初探》,载《知识产权》1996年第 3期;张卫、罗彩云:《我国知识产权质押若干问题研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第 5期。可谓见仁见智。本文欲从知识产权的客体、占有与登记的作用来探讨知识产权担保的类型,以求教于同仁。

一 知识产权的客体是认定知识产权担保类型的关键

分析“知识产权担保的类型为抵押”[1]的观点,不难得出支撑其理论的基础:占有是质押与抵押的根本区别特征,但知识产权作为担保的标的,无法实现移转占有,此乃知识产权质押的困境;由于在知识产权担保中,占有并不能发生实际移转,所以其公示方式只能是登记,而这正与抵押模式相吻合。基于上述两点可得出知识产权担保的类型为抵押的结论。占有与登记仅是担保实行中所采取的公示方式而已,区分抵押与质押不能依据其外在的表现形式,而应根据担保的客体而界定。如果以公示形式来划分抵押与质押,无异于本末倒置。

(一)知识产权的性质

知识产权是一种无形产权,它是指智力创造性取得的劳动成果,是由智力劳动者对其因果依法享有的一种权利。由于知识产权与人们的智力创造活动、经营活动关系较为密切,所以,知识产权具有人身权和财产权的融合性,即“两权一体性”,这也正是其他民事权利所不具备的特征。因此,知识产权是独立于人身权利、财产权利之外的一种新的民事权利类型。[2]

作为一种财产权,知识产权必然具有财产的属性——价值,包括使用价值和交换价值。而“知识产权的价值全部寄存于它在市场中的实现的价值——交换价值。”[3]该交换价值的存在使知识产权担保成为可行,即以知识产权的交换价值担保债权或信用的实现。而如何控制或获取知识产权的交换价值则成为担保能否实现的关键,为此不得不界定知识产权的客体。

(二)知识产权的客体或对象

在知识产权领域,客体之所以广泛采用,并等同于对象,与民法学界的主流用法有着密切的联系。民法学界通常不区分权利的对象与权利的客体。

究竟什么是知识产权的客体,该争议远比知识产权的性质更令人关注。①关于知识产权的客体,主要观点有:梁慧星教授认为是人的精神的创造物 (可以与有体物相对应而称之为无体物)。参见梁慧星著:《民法总论》,法律出版社 2001年版,第 63页;郑成思先生认为知识产权的客体是信息。参见郑成思著:《知识产权法新世纪初的若干研究重点》,法律出版社 2004年版,第 61页;刘春田教授认为知识产权的对象就是“知识”本身,知识产权的客体与对象是两个不同的概念。参见刘春田主编:《知识产权法》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第 4-5页;吴汉东教授认为知识产权的客体是知识产品。参见吴汉东主编:《知识产权法》,北京大学出版社2007年版,第 13页;李琛博士提出了符号论。参见李琛著:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005年版,第 126页;粟源先生认为知识产权的客体是特定有用信息。参见粟源:《知识产权的哲学、经济学和法学分析》,载《知识产权》2008年第 5期,第 6页。在知识产权早期发展阶段,将知识产权的客体界定为人的精神创造物实属尚可,因为作品、专利、商标无不是权利人的精神产物。但随着社会的不断进步、科技的突飞猛进,知识产权的范围逐渐扩大且仍有继续扩张的趋势,“精神产物”只是知识产权的一部分,所以该界定显得捉襟见肘。那么,“知识”能否担当此重任呢?刘春田教授认为,“知识产权领域所涉及的知识,只是包罗万象知识中的一部分,它专指那部分合于法律规制的创造性智力成果和工商业标记,它们是知识产权法律关系的发生的前提和基础。”[4]但是该界定仍然不能适应并涵盖日渐扩展的知识产权范围,如植物新品种、遗传资源、无创作型数据库等,它们既不是创造性智力成果,也不是工商业标记。现在基本认同“知识产权的客体是知识产品”的观点。该观点认为,“知识产品”的用语,描述了知识形态产品的本质含义,强调这类客体产生于科学、技术和文化等精神领域,是人类知识的创造物,表现了客体的非物质性;同时,知识产品的本质内涵,突出了它是创造性劳动的产物,且在商品经济条件下具有的商品意义,从而反映知识产权所包含的财产权性质。[5]但“知识产品”还是不能准确表达知识产权的内涵,犹如商品是劳动的产品一般,它只是知识这种生产力所产生的物质形态产品,直接表达了其经济因素,侧重于知识产权的财产权属性,不能涵盖知识产权的人身权属性,因而无法揭示知识产权的本质。正如一位外国学者所言,“知识产权 (IP)一词意指创意、发明、技术、艺术作品,以及音乐和文学,在首次创作时就变得颇有价值了。”但“知识产权并非是产品本身,而是产品背后所隐藏的特殊创意,是该创意的表达方式,以及该产品的命名即描述的特殊方式。”[6]知识产品仅是知识产权的一个产品,是一个下位概念,犹如“流”与“源”的关系。所以,笔者不赞同“知识产品”为知识产权客体的观点。

传统的知识产权仅包括作品、专利和商标,都是智力成果的创造物。但随着知识经济和经济全球化的发展,知识产权涉及的内容不断增加、范围逐步扩大。根据 TR IPs协定,属于知识产权范围的新增内容有计算机程序、数据库、地理标志、集成电路布图设计、未披露的信息、植物新品种。显然,这些内容并不都是精神产物,并且随着社会的不断发展,还将会有新的客体不断被纳入到知识产权中来。

纵观知识产权的内容及其发展趋势,将特定有用信息界定为知识产权客体实乃恰如其分。其优点在于:保留了知识产权的客体主要是通常意义上的知识或智力创造成果的基本含义;指出知识产权客体除包括通常意义上的知识外,还包括某些不一定能称之为知识却是有用信息的内容;揭示了知识产权客体的本质特征,即:信息特征。[7]当今这个信息社会中,谁掌握了信息,谁就可能获得利益、拥有竞争优势。由于信息须依赖于特定的载体存在,一旦被公开便进入公共领域,权利人实际上很难对其控制,更无法像物权那样排除他人侵害,所以知识产权从一开始就需要法律的规制,即它是公共政策的产物,而“特定的有用信息”恰恰反映了法律对知识产权范围的选择。“随着科学技术与社会经济的不断进步,越来越多的非物质成果根据公共政策的需要被法律列为知识产权的客体,虽然这些客体之间存在不少的差异,但都具有非物质性。”[8]

二 占有能否适用知识产权

“占有”这个词的含义是指真正的掌握 (signoria),一种对物的事实上的控制 (dominazione)。[9]占有是人对物的关系,占有的主体是人,客体是物,并且占有的标的物,现代各国或地区的立法均以物为限。[10]通说认为,占有是一种事实。占有在担保中起着对权利的公示和对财产的留置作用。正如我妻荣先生所言,“质权与抵押权根本的区别在于,质权要求担保的设定人转让标的物的占有,而抵押权则让担保的设定人继续保持对标的物的占有。”[11]94由于抵押权的设定不转移占有,所以第三人对标的物不能产生任何物质的、外形的接触,因而其公示方式不能依赖于占有,从而占有被登记制度所替代。登记的作用,不仅能公示不动产物权权属现状及权利负担,并能确保交易安全。质权的设定要移转占有,而占有的权利推定效力使其具有公示作用。之所以产生两种不同的公示方式,主要在于抵押权与质权的客体不同,前者主要为不动产,后者则为动产和权利。由于担保功能的实现在于获得担保标的物之交换价值,无论登记还是占有,其作用无外乎是控制标的物的处分,确保交换价值为担保权人所掌控,保障交易安全。

在质权的设定上,最具特征的要件是质物的移转占有,其实质在于强调“控制”的功能,效力与登记的控制功能无异。正如《美国统一商法典》对占有或控制的重新定义,“控制不再是确实性的或物理性的控制,而是一种体现担保权人对担保物处分的控制,或从另一个角度讲,控制体现着对债务人处分行为的约束。”[12]可见,移转占有不仅是对设立质押的一种公示方式,更重要的是它使得质押权人能够控制该动产,是确保质权实现的唯一有效的手段。因而,动产之占有,其宗旨在保障债权人担保权益的实现。

那么,知识产权是否能适用占有呢?如前所述,知识产权是民事主体对特定有用信息的法定财产权和人身权,知识产权的客体是特定有用信息。正因为是一种信息,所以,以智力成果为代表的知识产权就必然存在这样一种特殊性,即一经表达或表现出来就不胫而走;不表达出来则不能体现出它的社会价值。正是这种特殊性决定了知识产权必须来自于法律的专门赋予。要么信息一经创造,法律就即刻赋予权利,以防止被他人占有,如对著作权、商业秘密权利的赋予多是通过这种方法;要么依法通过专门的机构负责审查智力成果的新颖性、实用性来决定是否赋予某种权利,并能起到保密作用。[13]知识产权这种非物质性的特点,使其不能适用对有体物的占有和支配规则,导致知识产权天然地不具有排他性,比物权更容易被侵害。所以,知识产权实质上是一种人为的法定垄断利用权,其绝对权的效力依赖于法律的规定。由于知识产权的信息性特征,决定了其可复制性的特点,即它可以被任何人在任何时间或地点同时“占有”、使用等,但权利人并不因此丧失“占有”。这种特性,也决定了知识产权不能适用占有,因为“占有”知识产权无法产生权利推定效力,也不能起到公示的作用。

按照传统的民法观点,掌握权利凭证完全可以控制权利的交换价值,①鉴于此,有学者认为占有证券即与占有物品属同一效力,故以仓单、提单或载货证券等物权证券所设定的质权,应为动产质权;日本也采该此说。参见谢在全著:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社,1999年版,第 818页及脚注[2]。从而保障债权人担保权益的实现。但由于权利凭证毕竟不同于动产,因此学者们创设了“准占有”概念——“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有”,[14]以此来解释权利质权的移转占有。但接踵而至的问题是,如果上述凭证能代表质权利移转,那么专利证书、商标注册证能否起到同样效果呢?对此学界认识不一。②史尚宽先生认为专利证书并非表示权利,理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社 2000年版,第 388页,第 417页。多数学者认为知识产权权利证书并非为流通证券,出质人向质权人交付知识产权证书,并无多少意义。参见梁慧星、陈华彬著:《物权法》,法律出版社 1997年版,第 374页。但也有学者认为,为了防止出质人在设定质押后擅自转让知识产权,应当要求出质人向质权人交付知识产权证书,如商标注册证、专利证书等。参见王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社 1998年版,第 770页。专利权证书是国家颁布的用以表明权利存在的一种证书,在证明功能上与债权证书并无二致,交付专利权证书与交付债权证书具有类似的功能。它的交付会对专利权人行使专利权造成一定的障碍,但它在遗失后同样可以补办,因此是否交付专利权证书对质权的存在的确影响不大。所以,如果认为证书的移转就代表财产权的占有移转,不免牵强附会。特别是在以著作权中财产权出质的场合,著作权人并无可供质押的权利证书,当然无交付的可能。[15]除此之外,最关键的原因在于,交付权利证书并不能为债权人提供担保权益的保障,因为其即使占有权利证书也无法控制权利之价值。所以,准占有也同样不能适用于知识产权。

知识产权的特性使其不能适用占有和准占有,使得它在权利质权中饰演尴尬角色;而准用动产质权之规定制约了知识产权担保的发展。显然,传统民法以有体物架构担保物权体系的立法思想,已不能适应日益发达的知识经济时代,人们必须重新审视知识产权担保的地位。

三 登记让知识产权担保归位于抵押

凡是有价值的且可以转让的财产,都可以成为担保的标的,所以以权利作为标的的新型担保方式应运而生。然而,知识产权担保滥觞于 20世纪 80年代的美国。尽管许多国家将知识产权担保归入权利质权中,①《意大利民法典》第 2784条,《德国民法典》第 1273条;荷兰民法典在第 3编“财产法总则”将股票、证券等无形财产的担保规定在动产质押中;法国同样将股票、债券等规定在动产质押中;而日本的专利法第 95-99条、实用新型法第 25条、新型外观设计法第 35条、商标法第 34条则明确规定为知识产权质押;我国台湾也承认知识产权为质押的标的。但对此从未停止过质疑。②近江幸治认为“权利”是动产、不动产以后形成的新的财产概念,“权利”的担保作为“权利担保制度”形成统一的制度是有必要的。参见[日]近江幸治著:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社 2000年版,第 63-64页。我妻荣认为交付标的物对商标、权利等权利没有实际意义,在此类权利上设立质权时,登录是公示的手段。当质权人对此类权利没有实施权时,设立质权与设立抵押权没有什么区别。参见[日]我妻荣著:《我妻荣民法讲义Ⅲ新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社 2008年版,第 100页。史尚宽认为权利质权虽名为质权,但其担保的作用反近于抵押权,谓之介于一般质权与抵押权之中间领域,亦无不可。参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社 2000年版,第417页。而《美国统一商法典》第九编,将物权凭证 (物权证券)、证券 (债券证券)、担保债权凭证、信用证权利、付款无体财产权和软件规定为动产担保。就现有公示方式来看,只有占有和登记两种。因为知识产权的无体性,使得占有公示无法实现,登记便成为各国的选择。那么,是否应采用了登记就使知识产权担保归位于抵押呢?我们认为,必须厘清登记之于不动产、知识产权的效力问题。

对于不动产抵押,以登记替代占有,该方式不仅能起到公示作用,而且能给予债权人担保权益的保障。因为不动产的交易必须登记,否则不发生所有权移转。这是因为对于不动产及交通运输工具、船舶价值较大,国家对这些财产实行登记或登录制度,它们的交易行为都需要在相应机关进行变更登记;也由于这些标的物的特性,使移转不可能或不必要,因为“与质权相同,抵押权是直接而且排他地支配标的物交换价值的权利。”[11]208-209所以,各国均规定抵押权的设立需要进行登记,这种强制性的登记规则,不仅起到了公示作用,而且能使担保权人控制对标的物的处分,从而保障其债权实现。正如占有之于动产的保障功能,登记之于不动产也依然,都是为了实现对担保标的物交换价值的控制。尽管几乎所有国家都将知识产权设质登记作为质权设定的生效要件,但据此认定知识产权担保应为抵押,必然遭遇两个障碍:

第一,标的障碍。从抵押制度的发展历史看,可以作为抵押权标的的主要是不动产,它们一般都属于国家管理或控制的范围,以登记作为对其管理的手段。尽管这些财产的权利变动,都应当履行登记手续,但它们具有相同的属性——物质性,是自然存在的有体物,是天然的财产,其权利的产生不需要国家的赋权。而知识产权的存在以国家的赋权为前提,其之所以作为一项财产是法律的规定和政治的选择。因此,尽管占有不适合知识产权,但知识产权客体的特殊性同样不能将其放置于抵押权中。否则,将破坏抵押标的的一致性,也显得不伦不类。

第二,登记移转理论障碍。知识产权客体的特殊性,使得权利负担无法以物质的、外在的方式予以公示,登记便成为权利设定的最佳公示方式。但依据“登记移转理论”,知识产权的设质登记是否必然意味着财产权的占有移转呢?根据现实状况来看,答案是否定的。因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状态,出质人不能随意处分,而并不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配。质权人对这些权利的控制力极为有限,更不能解释说该财产权已经移转占有。而就知识产权价值属性而言,倘若质权人占有该财产权利,出质人无法对其利用、管理,那么知识产权的价值几近为零,根本不能担保债权实现。

综上所述,登记对于抵押的不动产和部分动产而言,是对担保权设定的公示和对担保财产的控制手段,但知识产权担保登记,就现有制度而言无法达到上述效果。况且,知识产权权利的特殊属性,也使其在抵押中难以容身。因此,无论是抵押还是质押,均非知识产权担保安身立命之所。

四 结 语

知识产权客体的非物质性,使其不能适用自然物的占有制度;知识产权客体的信息性特征,又使登记移转理论遭遇障碍。传统的公示方式——占有和登记,都难以消除理论上的困境,抵押和质押方式都不能为债权人提供切实保障。因此,与其把知识产权担保尴尬地列于抵押或质押中,不如将其单列出来,以控制收益为核心来完善我国现有知识产权担保制度。

在知识产权担保中,登记不仅是权利设定负担的公示方式,而且是约束知识产权权利人处分的手段,更重要的是能对知识产权的价值予以控制,从而为债权人提供切实保障。应将知识产权担保从权利质权中划分出来,直接冠之以“知识产权担保”,在此基础上利用和完善现有担保登记制度,制定和细化提存制度,以控制知识产权价值为核心构建知识产权担保体系。

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On the Type of Intellectual Property Guarantee

L IJuan1,2
(1.School of Intellectual Property,East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China; 2.Faculty of Law,Shanxi Police Academ y,Taiyuan030021,China)

The object of intellectual property is crucial in identifying the type of intellectual property guarantee.As intellectual property is some particular useful information,neither possession nor quasi-possession applies to intellectual property,and the regulations on rights pledge i mpede the development of intellectual property guarantee. The use of registration does not indicate that intellectualproperty guarantee should be classified as security.Instead of awkwardly classifying intellectual property guarantee as security or pledge,itmight be better to treat it as a different category and use the benefitsof control as the basis to improve China’s existing system of intellectualproperty guarantee.

intellectual property;guarantee;security;pledge;possession;registration

book=112,ebook=204

F523

A

1000-5935(2010)02-0112-05

(责任编辑 石 涛)

2009-08-26

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目 (0801015);天津市科技发展战略研究计划项目(09ZLZLZT04200)

李 鹃(1969-),女,山西平遥人,华东政法大学 2008级民商法博士生,山西警官高等专科学校副教授,主要从事知识产权法方向的研究。