涉外送达方式的合理选择
——从涉外民商事诉讼的角度

王 萱

(苏州大学,江苏 苏州 215006)

涉外送达方式的合理选择
——从涉外民商事诉讼的角度

王 萱

(苏州大学,江苏 苏州 215006)

涉外送达耗时长、成功率低的问题一直以来都困扰着各国的涉外民商事诉讼,在诉讼中选择哪种送达方式以及时、成功完成送达,就显得尤为重要。对其从理论与实务层面进行分析,引进了送达方式的层级体制与双轨体制的概念,重新定位其应用范围;对英美法系国家存在“在场送达”进行介绍,希望可以吸收到我国法律体系中;对公告送达重新定位,使其从补充地位提高到附加地位。

涉外送达方式;邮寄送达;电子送达;在场送达

民商事诉讼中的涉外送达 (以下简称涉外送达)是指一国的司法机关,依据有关国家的国内立法和国际条约关于涉外案件的规定,将诉讼和非诉讼文书送交给诉讼当事人和其他诉讼参与人的行为。与涉外送达相关的一个概念就是国际民商事诉讼中的域外送达,是指一国的司法机关,依据有关国家的国内立法或国际条约的规定,将诉讼文书和非诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。域外送达是涉外送达的一个子集,有的涉外案件并不需要域外送达,如果墨守域外送达方式的成规会损害当事人的利益。因此,探讨如何选择合理的涉外送达方式,具有重要意义。

一、涉外送达方式的立法概述

(一)国际条约

现在国际上关于民商事送达影响较大的公约是1965年《海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下称《海牙送达公约》)。公约规定的送达方式有中央机关送达、外交或领事代表机构送达、领事途径送达和邮寄送达。第 11条公约允许缔约国互相达成规定其他送达方式的协议,对此并不干涉。

不过,公约的适用范围并不是涉外送达,而是域外送达。公约的引言规定“本公约缔约国,希望创立适当方法,以确保须予送达到国外的司法文书和司法外文书在足够的时间内为收件人所知悉,希望通过简化并加快有关程序,改进为此目的而进行相互司法协助的体制,为此目的兹决定缔结一项公约,并议定下列各条”。公约第 1条规定:“在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。在文书的受送达人地址不明的情况下,本公约不予适用。”以上文本都采用了国外送达 (service abroad)用语,因此,对文书仅在一国国内就可以送达的具有涉外因素的案件公约并不调整。

(二 )国内立法

我国的送达方式主要规定在《民事诉讼法》第245条,包括:条约送达、外交送达、使馆送达、诉讼代理人送达、通过分支机构和代表机构送达、邮寄送达以及公告送达。使馆送达只能向在国外的中国人送达;公告送达只能是不能用上述送达方式送达的才可以使用,公告期为六个月;本条的适用对象为在我国境内没有住所的人,而不问其国籍。我国的《海事诉讼特别程序法》第 80条规定,通过能够确认收悉的其他适当方式送达,在以后的司法实践中确立了传真、电子邮件送达 (包括受送达人的专门网址)的合法地位。另外,我国在司法实践中的《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第 3条规定:“作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的,人民法院可以直接向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。”这一规定其实是涉外案件域内送达,而不是域外送达,是向当事人直接送达的一种方式,理论上称为在场送达。总之,大陆法系国家是以公权力为理论基础对其方式进行设计,英美法系国家是以私权利为理论基础对其方式进行设计,我国在送达方式的设计上不断吸收两大法系的优点,以期不断优化我国涉外送达方式。

二、涉外送达方式的弊端分析

(一)信息传递难以保证

送达的本质价值是向当事人或其他诉讼参与人传递诉讼信息,这是其他一切价值的基础。当事人和其他诉讼参与人如果不能及时合理地被告知诉讼信息,就不能采取适当手段维护自己的合法权益。换句话说,送达方式的选择不合理导致信息传递不能保证,实际上就是剥夺了当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利,造成不公平的判决,这也是造成后续问题的根源。此外,由于涉外送达的特殊性,一些涉外诉讼文书的传递不能到达,另一部分是不能及时到达。这样,诉讼信息不传递或不及时传递就会产生不公正的判决,损害当事人的合法权利。

(二)公正与效率难以保证

不合理的送达方式,不但不能保证案件的公正判决,反而会导致不公正的情况发生。在我国现行制度下,直接送达一般是由原告“陪同”法院工作人员向被告进行送达。但是,这种送达方式为司法腐败提供了温床,原告不仅仅是完成了一个“指明地址”的行为,一些“请、吃”行为时有发生。笔者在法院实习期间对这种情况屡见不鲜,特别是在企业对企业的诉讼中,一些不良法官也喜欢接手这类案件,因为企业一般“出手大方”,且风险较小。另外,上文已经指出,外交送达与使馆送达由于文书传递的机关较多,需要大量的时间,这就使法院的诉讼程序处于停滞状态,从程序上无法保证诉讼的进行。

(三)判决执行难以保证

由于民商事诉讼的执行是以当事人主动执行为基础,以强制执行为补充,也就是依靠判决的说服力和公信力才能保证当事人的主动执行,这样判决执行效果肯定会不佳。如关于民商事案件管辖权及判决执行的 1968年《布鲁塞尔公约》及 1988年《罗迦诺公约》第 27条等均规定,在被告未及时收到有关起诉的文件、没有充分时间安排辩护条件下做出的缺席判决,违反了法律的正当程序,其他缔约国得拒绝承认和执行。日本、匈牙利、保加利亚、英国、美国、法国、意大利、西班牙、奥地利等国家均有送达缺陷导致外国判决不能被承认和执行的规定。我国也不例外,《民事诉讼法》第 266条规定,外国法院的判决、裁定的承认与执行不得违反我国法律的基本原则。第 153条第 1款第 4项规定,原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。违反法定程序,当然包括送达不当或者违法送达的情形。

三、涉外送达方式的合理选择

(一)条约送达、外交送达与使馆送达

这三种送达方式是涉外送达的一般规定,国际条约与各国的国内立法几乎全部认可,但缺点也最明显——文书流转的机构多、耗时长,不仅增加了相关部门的工作量之外,还增加了文书流转过程中遗失的风险,使涉外送达的效率性与成功性都受到影响。

针对这一问题,1997年 5月 26日,欧盟 15国在布鲁塞尔签订的《欧盟成员国间送达民商事司法文书及司法外文书的公约》(简称《欧盟送达公约》)及其解释议定书的规定值得借鉴。“规定”要求成员国除指定中央机关之外,还应指定传送机关和接收机关,具体负责文书送达的协助事项。传送机关与接受机关既可以是官方机构也可以是私人机构;既可分别指定,也可以是同一机关;在联邦国家,既可指定一个机构,也可指定多个机构。我国对这三种方式的送达可以指定国内一个专门机构负责,由受案法院直接与该机构联系,这样可以解决效率性和成功性的问题。另外,我国文书送达的层报制度是对下级法院的工作不信任造成的。其实这种担心大可不必,随着《法官法》的颁布和统一的司法考试制度建立,我国法院的整体业务水平有很大提高,中级法院完全可以处理好涉外送达案件;从另一个角度来看,只有上级法院大胆放权,中级法院才有机会独立处理此类事物,提高自己的水平。

(二)邮寄送达、电子送达与在场送达

我国在加入《海牙送达公约》时,对外国向我国的邮寄送达提出保留,但在《民事诉讼法》中又规定了我国向外国的当事人的邮寄送达。我国的这种做法不免会引起相关国家的疑惑与误解,特别是英美法系的国家。由于其承认送达属于私权利,经常通过邮寄手段向我国当事人寄送诉讼文书,而且由于邮寄送达通常不要求文书的翻译,我国大多数受送达人根本无法理解文书的含义。在后续的程序中,外国法院很可能是缺席判决,如果我国当事人在法院地国有足够的财产,这种判决和执行会损害当事人的利益;如果我国当事人在法院地国没有足够的财产,判决要求我国承认与执行的时候一般会遭到拒绝,法院地国会根据对等原则拒绝我国的判决承认与执行,甚至产生国际争端。其实既然我国已经规定了向国外邮寄送达的合法性,对外国向我国邮寄送达的合法性也应该承认其地位,这也是一个普遍的国际趋势。当然,我国应立法规定邮寄送达的条件,例如要附正式翻译文本,保证我国当事人的合法权利,也有助于减少国际摩擦。

电子送达的合法地位与其说是一个法律问题,还不如说是一个技术问题。电子送达最让人诟病的其实是其可靠性与安全性不足。因为就电子邮件送达而言,病毒、黑客、网络堵塞等因素致使网络传送存在太多的安全隐患。所以,有学者指出,电子送达应该受到一定条件的限制:其一,不得与国际条约相冲突;其二,送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议的缔结者;其三,采用传统方式不能完成送达;其四,受送达人所在国家不反对电子送达;其五,能证明受送达人实际收到了司法文书[1]。电子送达严格限定在电子商务或电子送达协议的缔造者领域和能证明受送达人实际收到了司法文书这两个条件,其实是保证了当事人在技术上与事实上可以收到文书;采用传统方式不能完成送达这个条件其实是涉外送达方式分级体制的一个体现,电子送达方式只是传统送达方式的一个补充,只有在传统方式不能完成的情况下才允许使用。

“在场送达”是英美法系一种非常重要的送达方式。根据规定,任何人只要在该国领土上停留,不论其停留的时间长短,不论其在该国是否有住所或居所,亦不论其是否进入管辖区,都可对其进行送达[2](P326)。我国缺少这一规定,笔者认为应该对此尽快进行补充。这样可以避免外国当事人利用我国法律的漏洞,从而损害原告的利益。这一送达方式在具体操作上只需要法院系统与海关系统进行联网,对进出我国关境的人进行监控,应该说是程序简单,事半功倍。

(三 )公告送达

公告送达在涉外案件中所起的作用甚微。首先,公告的方式不能保证受送达人得到信息。实践中,送达公告一般张贴于法院门口或者《人民法院报》上面,这两种方式不仅对位于国外的当事人,就是对位于国内的当事人来说,能收到信息的几率也不高。即使是在其他报刊上刊登公告,效果也不会明显,因为一般报刊出于利益考虑,是不会在明显的位置刊载这种送达公告的。其次,公告本身内容简单,使信息的传递并不完整。我国公告的制作过于简单,当事人根本无法得到完整的诉讼信息。最后,公告送达会留下恶意诉讼的空间。我国的公告送达是其他方式无法送达之后才可以使用的,一般公告送达的案件都会是缺席判决。这样,原告可能恶意使法院其他送达方式不能使用,利用公告送达和缺席判决损害被告的利益。笔者认为解决涉外案件的公告送达问题需要在涉外送达分级体制对其重新定位,对任何案件在使用其他送达方式之外都应该用公告的方式,只是这种公告系统可以和海关系统、行业协会的系统和有影响力其它系统联网,真正起到公而告之的作用,当然这也能增加人民法院审判工作的透明度和公信力。因此,公告送达方式应定位于一种附加地位,而不是补充地位。

[1]张利民,等.涉外案件司法文书电子送达案件分析[J].法学评论,2008,(1).

[2]何其生.域外送达制度研究 [M].北京:北京大学出版社,2006.

Abstract:There are some problems in concern foreign civil case resume such as slowing and lower rate of success.It ismore important to select the reasonable patterns,which will be done on time and successfully.The article analyses them in theory and practice and introduces two concepts of control of service through different ranks and two-track system.In order to assimilate to our legal system,it also introduces the personal service in countries ofAnglo-American Law System.At last,it reorients the concept of service of announcement.

Key words:Patterns of service abroad of documents;Post service;E-mail service;Personal service

(责任编辑:宋孝忠)

The Reasonable Patterns of Service Abroad of Documents——To Explain in Concern Foreign Civil Case Resume

WANG Xuan
(Suzhou University,Suzhou215006,China)

D923

A

1008—4444(2010)04—0120—03

2010-05-23

王 萱 (1983—),男,河北保定人,苏州大学王健法学院 2008级国际法学硕士研究生。