试论大陆法系对中国近代律师业的影响

肖秀娟

(华东政法大学,上海 200042)

试论大陆法系对中国近代律师业的影响

肖秀娟

(华东政法大学,上海 200042)

清末民初,中国通过学习和借鉴大陆法系的法律制度完成了法律近代化,确立了包括律师制度在内的近代司法制度,与日本、法国、德国、意大利等大陆法系的司法制度有许多相似之处,从而使大陆法系对中国近代的律师业产生了多方面的影响。

大陆法系;近代中国;律师业;影响

一、中国近代律师业的出现

在中国长达两千多年的封建社会,没有律师,只有讼师在非法从事着提供法律咨询、代写诉状等与诉讼有关的事务。由于“贱讼”的传统观念,讼师的行为常被认为挑词架讼,屡屡遭受官府的打压,一直没有合法的身份。

最早记载外国律师在租界内出庭辩护是在1862年 2月。起初律师人数很少,但在 20世纪最初的 10多年里,外籍律师的人数开始有了明显增长,而且律师的国籍分布也呈现出多样化。以上海为例,1909年在上海的洋律师已经有 43人,除英美国家的律师外,也有了不少来自法国、日本、德国、俄国和意大利等大陆法系国家的律师[1](P41)。在辛亥革命之前,中国没有本土律师,也没有相应的制度。有一些法科留学生依附于租界内的外籍律师事务所,作为外籍律师的辅助人员从事法律事务,他们成为中国后来最早的一批本土律师 (相对于外籍洋律师而言)。

二、中国近代律师制度的确立

中国近代律师制度的建立和完善经历了一个相当长的时期。清末修律大臣沈家本于 1906年就上奏采用资本主义国家的律师制度,认为这是“各国通例,而我国亟应取法者”[2](P21)。1907年清政府颁布了《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》,正式承认了代理制度和律师活动的合法性。1912年 9月 16日,北洋政府颁布了《律师暂行章程》,这是中国近代第一部律师单行法规。该章程对律师资格、律师证书、律师名薄、律师职务、律师公会和律师惩戒等内容作出了规定。与《律师暂行章程》相配套的《律师登录暂行章程》、《律师惩戒会暂行会则》相继公布。这些法规的颁布和修改,大体上形成了具有近代意义的较为完整的律师制度体系。1927年到 1949年间,在南京国民政府时期,对北洋政府时期的律师法规进行了修订,加强了政府对律师公会的监督和对律师的惩戒措施,总体上,中国近代有关律师的法律制度在内容和结构上保持了稳定。

三、大陆法系对中国近代律师业的影响

沈家本关于在中国设立律师制度的设想,受到来自西方国家的律师制度理论和现行外籍律师在租界的律师活动的双重影响。民国时期,在上海租界会审公廨收回之后,立法部门就对今后律师辩护应采取何种形式等问题展开过讨论。一派认为要实行大陆法系以法官为主导的法官询问制;另一派认为要采取英美法系法官中立的律师询问制。这反映了当时法租界和公共租界的两种不同的司法文化对中国律师制度形成和发展的影响[2](P135)。近代中国由于是借鉴大陆法系完成了法律近代化,故相应的律师制度以及律师行业发展也较多地受到了大陆法系的影响,主要表现在以下几个方面。

(一)司法的二元化体制

在中国近代,从 20世纪初开始,通过大量移植以德国法为主的西方法律,逐渐形成了一种以德国法为主的西方法与中国传统法相融的新法[3](P345)。相应地建立了与日本、德国等大陆法系相似的司法制度,由专业审判官、检察官和律师两个系统构成司法体系,审判官不需要有律师的经验,只要司法考试合格,经过培养就可以直接被任命为法官,凭借成文的法律条款处理案件,这是典型的大陆法系二元化制的司法模式。与英、美国家从有一定资历的律师中选任审判官的一元化制的司法模式,有着根本不同。这两种完全不同的司法模式与各自所适用的法律渊源有着适应性。在英美法系国家,如果一个审判官没有丰富的律师从业经历,是根本无法驾驭以大量判例方式表现的法律内容;而在大陆法系国家,一个法官和一个律师在处理案件时,存在同样的从案件事实到法律条款的“找法”过程,现成的法律条款不需要、似乎也不允许法官有太多的创造性,忠实于法律条款本身通常是法官的工作原则。

这种司法二元化制的模式在中国近代建立后长期存在,民国时期虽然也曾向英美法系国家学习和借鉴,但总的来说,变化不大。在这一点上,与近代日本的司法模式及发展路径有相似之处。①日本的司法制度,于明治初期是以法国法为模范而形成的,从明治中期到太平洋战争,受德国法律的影响很深,战后开始受到英美法,特别是美国法的影响较大。战前在刑事审判方面侧重职权主义,战后则开始倾向于当事人主义,律师制度和对律师的观念也随之发生了相应的变化。参见董璠舆.日本司法制度[M].北京:中国检察出版社,1992,252.

(二)律师一元化制的管理模式

与近代日本、德国的律师制度相同,中国近代律师也实行一元化制的管理模式,即律师只有一种,其职务范围很广泛,不仅限于诉讼行为,也可以从事法庭外与法律事务有关的代理、咨询等服务。与此不同,英国律师则采取二元化制的管理模式,律师分为两种:一种为出庭律师,另一种为事务律师。出庭律师通过事务律师接受诉讼案件,原则上不与委托人直接会面,两种类型的律师是合作关系,而且其资格条件和培养制度也完全不同。笔者认为,对律师采取何种形式的管理模式,与国家的司法传统有一定的关系,但决定性因素则是所对应的法律体系。大陆法系的审判方式侧重于职权主义,以法官为核心,律师的作用被弱化,对律师的专业化要求自然就不及以律师为中心的当事人主义审判模式中的律师,所以,在这种一元化制的管理模式中,律师可以是全能型的。

(三)对律师的执业限制较多

民国时期,政府对律师的活动通过多种方式进行限制,一方面是对律师执业区域进行限制,另一方面是对律师的业务范围进行限制。

近代律师制度正式确立后,在整个民国时期对律师执业都有地域限制,强化了对律师的监管。根据法律规定,国民有了律师资格,还需要完成两个步骤的手续,才能成为一名正式的律师。第一步是在司法部登录,由司法部发给资格证书,将其列入律师名簿,以证明其已取得律师身份;第二步是向所在区域的高等法院申请登录,将其名字列入所辖区域内的律师名簿备案。此后,新律师才可以在所登录法院执行具体的法律事务。实行律师登录制度之目的正是为了限制律师活动区域过广,以便于对律师的执业活动进行监督。在这一点上,与德国律师制度对律师执业进行地域限制是相同的。

此外,中国近代处于战乱时期,政府颁布各种特别刑事法令,设立军事法庭和军事管制区,对违反政府的行为可以不守法律制度常规,使律师的刑事案件辩护权形同虚设。这一点与日本战时的律师业状况极为相似。②自从昭和初期到太平洋战争结束,日本律师活动随着战时体制的强化逐渐削弱,刑事法规中各种治安法规增多,刑事审判程序简化,对于辩护权实行了种种限制。

笔者认为,近代中国之所以在这两个方面与德国和日本等大陆法系国家的律师业状况有相似之处,与大陆法系国家较为重视公权力,对私权的发展有抵制心理有关。

(四)律师自治团体没有形成与司法机构相抗衡的力量

从律师制度诞生至民国结束,无论是北洋政府还是南京国民政府都由司法机构掌握着对律师的惩戒权,律师自治团体没有形成良好的行业自律,在履行律师职务时远远不能与代表国家公权的司法机构相抗衡。

民国时期的著名律师吴经熊,在结束自己从事两年多的律师职业时,曾感慨:“这是我生平最好又是最坏时期的开头,这段时期从物质上说是最好的,从灵性上说是最坏的。有两年半的时间,我每晚都要出去应酬。即使是想起那些日子,也能闻到一股地狱的气息。”[4](P153)这其中提到的“应酬”有很大一部分是指结交司法官员,因为司法官员不仅掌握着案件的判决结果,还掌握着对律师的惩戒权。近代中国的律师公会始于民国初年,主要仿照日本、法国的制度,对律师成员的加入具有强制性,并受司法行政部门的监督。

(五)律师的社会地位

中国近代律师产生于动荡不安的民国时期,是一个由西方国家引入的全新职业,起初由于从业人员良好的教育背景和较高的经济收入,在保护私人权利和维护正义方面确实起到了积极作用,因而享有较高的社会地位。但由于受到大陆法系司法体制和律师制度设计的影响,对律师的辩护权进行了种种限制,社会上被律师无用论的观念所支配,律师业务受到很大影响,许多律师陷于经济的困境,而且中国有着“贱讼”的传统观念,因而对律师的总体评价不高,律师的社会地位也呈现出下降的趋势。

四、大陆法系对中国近代律师业影响的途径

大陆法系之所以能对中国近代律师业产生重大影响,主要是通过下面几种途径实现的。

首先,近代中国在清末民初实行法律改革。借鉴大陆法系的法律制度完成了法律近代化过程,颁布了民法、刑法和行政法以及相应的诉讼法律,建立了司法与行政分离的体制,确立了现代意义的律师制度,为律师业的发展提供了法律依据和制度保障。

清朝末年,清政府在内外交困的情况下,决定实行法律改革。通过多方考察,借鉴大陆法系的法律模式,派出留学生到日本、法国、德国等大陆法系国家学习法律文化,成立宪政编查馆,翻译这些国家的法学著作,聘请日本法学专家参与法律文本的起草。正是通过法律近代化的过程,大陆法系对中国近代的法律制度产生了重要影响,并直接影响到当时的律师业。

其次,清末和民国时期法国租界内的会审公廨司法体制和司法文化对中国近代的律师制度的诞生和律师业的发展均产生了一定的影响。尽管外籍律师是随着不平等条约而来,以特有的身份从事着法律事务,与之相伴随的诸多不平等性是我们无法接受的,但这种近代文明的司法制度和司法文化对当时中国的司法传统和法律文化确实起到了促进作用。

如前文所述,在正式确立律师制度以前,中国近代已经有了律师活动的身影,包括在租界内开业的外国律师及其法律业务辅助人员。这些辅助人员多是国外留学归国人员,不但精通外语,而且熟悉法律和司法程序,后来大多获得执业许可,成为第一代中国本土律师。律师进行辩护,通过证据查明案件事实真相,与中国传统的司法形式形成了鲜明的对比,成了一种促使清政府进行司法改革的强有力的外在因素,建立律师制度也在司法改革中被提上了议事日程。

再次,不少后来成长起来的本土律师 (相对于最早在租界内活动的外籍律师而言)在国内完成新式法学教育,但所接受的法科教育内容包含大陆法系法学内容。到民国后期,国内法学院校已经担负了培养本土律师的主要任务。在 20世纪 30年代,国内法学院的课程设置已十分完备,学生所修课程达到五、六十门之多,内容涵盖大陆法、英美法和中国法三种不同的法律体系中的广泛课程,其中大陆法包括法国、德国、日本和苏俄民法[5](P249)。这些本土律师接受了以大陆法系为主要学习内容的近代法学教育,其中的法学理念和法律精神自然对当时律师业的发展产生了比较大的影响。

总之,由于历史和现实的种种原因,大陆法系成为中国近代法律改革的借鉴和学习对象,其法律精神和内涵也随中国传统法律近代化的完成深深植入中国近代法律之中,并由此对中国近代的司法制度产生了多方面的影响。笔者仅是就其对中国律师业的影响作了简要分析,对其他方面的影响有待于继续探究。

[1]陈同.近代社会变迁中的上海律师[M].上海:上海辞书出版社,2008.

[2]王申.中国近代律师制度与律师[M].上海:上海社会科学院出版社,1994.

[3]王立民.法律思想与法律制度[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[4]吴经熊.超越东西方[M].周伟驰,译.北京:社会科学文献出版社,2002.

[5]康雅信.培养中国的近代法律家:东吴大学法学院 [A].贺卫方.中国法律教育之路[C].北京:中国政法大学出版社,1997.

Abstract:In the lateQingDynasty and earlyRepublic,China completed legalmodernization by learning and reference to the civil law system,and established modern judicial system including the lawyer system.And this system had many s imilarities to the civil law system,including Japan,France,Ger many and other civil law system countries’judicial system,thus produced various influence over modern China bar.

Key words:The civil law system;Modern China;Bar;Influence

(责任编辑:宋孝忠)

D iscussing the Influence of C ivilLaw System OverM odern Chinese Bar

X IAO Xiu-juan
(East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

D90

A

1008—4444(2010)04—0117—03

2010-06-17

肖秀娟 (1973—),女,河南淮阳人,华东政法大学 2008级博士研究生。