论商品房预售的若干法律问题

姚迪

（长春理工大学法学院 吉林长春 130000）

论商品房预售的若干法律问题

姚迪

（长春理工大学法学院 吉林长春 130000）

自商品房预售制度施行以来，对该制度的市场价值优劣就倍受争议。商品房预售制度的运行，可以有效为房地产企业起到市场融资、转移风险的作用。同时也为商品房消费者以分期付款的形式，使商品房交易预先成立，起到预定商品、规避市场价格风险的作用。但此外来引进制度在内地的施行，因对之缺少法律层面的理性分析，出现了很多弊端，本文从商品房预售合同的法律属性、特征为切入点，对商品房预售及其相关的法律问题作一简单的分析。

商品房；预售合同；有效条件；商品预售房

一、关于“商品房预售合同”的性质

“商品房预售合同”是指取得商品房预售资格的商品房预售人在商品还未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的不动产买卖合同，商品房预售合同作为房地产买卖行为类型的一种，是具自身特殊品性的买卖合同。[1]下面就其与其他的买卖合同形式进行比较分析。

（一）商品房预售合同不同于预约合同。在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。[2]因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。

（二）商品房预售合同不同于期货买卖合同。商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。基于这一特殊性，有人将商品房预售称之为房屋的期货买卖行为。[3]笔者认为将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：（1）期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竟价的方式而确定的；（2）期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；（3）期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：（4）期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中：第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竟价的方式确定的。第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身。第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能。第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

（三）商品房预售合同不同于附期限的合同。在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的。其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。

（四）商品房预售合同不同于分期付款买卖合同。在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。[4]其原因是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。

综上所述，商品房买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同所应具备的“有偿”“双务”“诺成”等构成要件，以及“转移标的物所有权，支付对等价款的合意要求”的品性，而成为一种特殊性质的买卖合同。商品房预售合同作为房屋买卖合同的一种，只是由于标的物的特殊性，使得其在所有权的转移、合同风险的防范、付款方式等合同内容方面存在一定的自身特征，但并不改变其商品房买卖合同的基本性质。商品房预售合同应隶属买卖合同的性质框架范围，且又具自身的特殊品性。同时也是一类过多接受行政监管，公权力干预与限制较多的买卖形式。

二、商品房预售合同的有效条件

商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。

（一）商品房预售合同的主体必须合格。商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。

1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：（1）预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效。（2）预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效。（3）预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（4）预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。

2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：（1）根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件：（2）根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。笔者认为，以未成年人名义签定预购合同也应是预购方的特别情况。以未成年人名义购房时，购房方为未成年人，但购房方在房屋买卖合同上签字通常存在三种情形：

（1）仅由未成年人作为购买方在房屋买卖合同上签字。实践中还存在由父母代未成年在房屋买卖合同上签字，但签的是未成年人的姓名。很显然，根据民法通则的相关规定，由未成年人作为购房方独立签字的房屋买卖合同无效。而对于由父母代签未成年人姓名的，应由主张房屋买卖合同有效的一方当事人承担举证责任，对于银行而言，很难取得相应的证据，也应以合同无效对待更为稳妥。

（2）仅父母作为购买方在房屋买卖合同上签字。由此便可以产生两种法律结果：一是父母作为法定代理人代理未成年人购买房屋，购买房屋的法人即待未成年人一旦成年成为完全民事行为能力人，法定代理自然终止，就房屋买卖合同的权利和未尽的义务和责任将全部由已成年的未成年人自行行使和承担。另一种结果是，仅父母在房屋买卖合同上签字，而未成年人成为房屋的所有权人，视为父母对未成年子女的赠与行为，即父母履行房屋买卖合同中购房方的所有义务，而将房屋买卖合同中最根本的权利即房屋的所有权赠与给未成年子女。应该说，后一种法律意义上的行为和结果更符合实际生活中大多数父母以未成年子女名义购房的真正意图。

（3）未成年人及其父母均在房屋买卖合同上签字。这里要区分两种情形：一是未成年人购买，其父母作为法定代理人签字予以认可。其行为和法律后果正如前文所述，是法定代理行为及其后果。另一种是共同购买行为。父母签字既是共同购买人的身份，同时也视为对未成年人签字的一种确认。同样，这种房屋买卖合同也都是有效的。综上所述，在未成年人购房中，审查房屋买卖合同主体是否有效可以根据未成年人的法定代理人是否签字确认来判断。同时，必须认识到，父母签字具有法定代理、独立购买、共同购买等三种法律意义，在受理申请前必须根据实际情况查明父母签字的真实意图，根据签字行为的实际法律意义来区别。

（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定。根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”

三、与商品房预售合同相关的法律问题

（一）预售商品房按揭。预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。

预售商品房按揭具有以下法律特征：

1.预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续。

2.预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的。

3.预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。

4.预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情事变更原则，解除合同，双方合理分担损失。

（二）预售商品房的转让。目前理论界对预售商品房能否转让问题观点不一，禁止商品房预售再转让的理由，可以概括为以下三点：一是认为预售合同的转让主体不具备预售方的主体资格，也不具有商品房预售许可证，一旦开发商的主体资格和预售资格出现问题则受让方的实际权益将得不到保障；二是认为预售合同转让的标的物是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，转让方仅是对该房享有期待利益，并未取得真正的不动产所有权，而国家法律规定不动产所有权的转移应当以办理过户登记手续为必要条件；三是认为合同履行的复杂性和巨大的风险性。包括如果允许预购人无须征得开发商同意的转让可能会使开发商处于被动的境地，从而造成房地产市场的混乱。而且，在违约责任的承担方面也存在着三方互相负责又互相推诿的可能等。笔者认为，以上对于禁止商品房预售再转让的理由是有道理的。但是，按照《合同法》和《民法通则》的有关理论，禁止预售商品房再转让明显不合理。笔者对预售商品房转让有几点看法：笔者主张应该允许预售商品房再转让，但是，仅仅将再转让行为置于民法的调整之下则会导致过度炒卖楼花而损害交易当事人的利益、危害房地产市场以及资本市场的健康运行。[5]因此，政府有必要对预售商品房再转让予以干预。换句话说，预售商品房的再转让应该满足如下一定的条件。

1.商品房预售合同必须合法有效。预售商品房再转让的法律性质是预售合同的变更。根据合同变更的一般原理，第一要件就是原合同存在且有效。如果预售合同违法，应当禁止转让。

2.预售合同没有禁止转让的约定。在预售合同中，如果商品房预售人和预购人已经明文约定预购人不得转让其所预购的商品房的，预购人应当遵守合同，不得转让。否则，应是允许预购人处分自己的债权。

3.预购人根据其履行预售合同义务情况的不同还应当履行必要的义务。其中，如果预购人已全部履行预售合同义务之时，预购人无须经预售人同意，但应当通知预售人。如果预购人没有全部履行预售合同义务时，预购人应当事先经预售人同意。

（三）重复预售。所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。

分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：

1.两次预售均未办理预售登记。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为：买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。

2.其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。

3.两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付：但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。

结语

商品房预售存在着很多不完善的地方，随着市场经济的不断发展，不成熟的制度一定会得到充实的，与此同时，在立法者和司法者的努力下，商品房预售的前途会很光明，这也是我们大家期待的。

注释：

[1]符启林.商品房预售法律制度研究[M].北京政法大学出版社，2002，P41.

[2]杨明刚.预售合同探微[J].法学，1994（5）.

[3]范成山.建立期房抵押制度势在必行[J].经济与法（5）.

[4]耀振华.房地产开发中的法律问题[M].法律出版社，1996.

[5]赵英伟.商品房预售合同转让的若干法律性质及条件研究[J].法律图书馆网站.

参考资料：

[1]符启林.商品房预售法律制度研究[M].中国政法大学出版社，2002.

[2]单国军.商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究[J].载：北京市高级人民法院.疑难案例事务研究·第二辑[M].法律出版社，2002.

[3]祝铭山.商品房预售合同纠纷[M].中国法制出版社，2003.

[4]朱征夫，何海东等.房地产开发经营中的合同问题[M].法律出版社，2006.

[5]唐正荣.商品房预售合同若干法律问题探析[J].广西社会科学，2005（6）.

[6]杨和文，刘胜题.试析目前我国商品房预售中的若干法律问题[J].经营管理，2004（11）.

[7]赵英伟.商品房预售合同的法律特征[J].经济与法，1996.

[8]金俭.析商品房预售合同[J].现代法学，1996（1）.

[9]陈鸣.房屋产权交易中的若干问题[J].现代法学，1996（2）.

[10]蔡玉天，张明德.房地产法律实务[M].上海社会科学出版社，1997.

The discussing of several legal problems of commercial housing pre-sale

Since the implementation of the system of commercial housing developments, the market value of the system on the merits of much controversy. Housing pre-sale system of operation, the enterprises can effectively play the market for real estate financing, the role of risk transfer. At the same time for consumers to hire commercial housing in the form of housing transactions in advance to set up a scheduled goods, evasion of the role of the market price risk. In addition to the introduction of the system in the implementation of the Mainland, because of the lack of legal aspects of rational analysis, a lot of drawbacks，the paper from the pre-sale contract is the law of commercial housing properties, characteristics of entry points for the sale of commercial housing and related legal issues A simple analysis.

Housing; Pre-sale contracts; Effective conditions The pre-sale of goods

姚迪，女，长春理工大学法学系，在省级刊物中发表过若干论文。

2010-09-01