试论涉外船员劳务派遣法律制度的完善

邱思萍

(福建师范大学法学院,福州350007)

试论涉外船员劳务派遣法律制度的完善

邱思萍

(福建师范大学法学院,福州350007)

我国涉外船员劳务派遣的市场鱼龙混杂,各类船员机构恶性竞争,法律关系错综复杂,管理混乱,涉外船员的合法利益无法得到应有的法律保护。我国可以借鉴国际上有关涉外船员劳务派遣的成功立法经验,通过规范涉外船员劳务派遣相关合同并强制备案,提高船员服务机构的设立标准,明确船员服务机构的法律地位,完善主管部门的监管机制,以维护涉外船员的合法权益,促进涉外船员劳务派遣市场的健康发展。

涉外船员;劳务派遣;监管机制

随着我国航运市场和船员劳务市场的发展,我国已经成为名副其实的船员大国。由于涉外船员劳务输出只能通过劳务派遣的方式,涉及到船员、船员劳务派遣单位和外籍或港澳台籍船务公司三者的复杂法律关系,在航运实践中由此引起的纠纷不断增加。关注涉外船员劳务派遣中的法律问题,保障涉外船员的合法权益,进一步促进涉外船员劳务派遣市场的健康发展,从而提高我国涉外船员的国际竞争力,使我国成为名副其实的船员强国。

一、我国涉外船员劳务派遣的基本现状

(一)船员服务机构恶性竞争

在我国涉外船员劳务派遣市场中,船员劳务派遣的单位形式多样,鱼龙混杂:取得对外劳务合作经营资格的船员服务机构或者对外派遣船员,或者接受挂靠或出租经营资格;国际船舶管理公司,向其管理的船舶或者向国外船东的船舶提供船舶配员服务;[1]没有资质的船员服务机构以或者直接或者挂靠的方式与国外的船东签订船舶配员协议,导致市场的恶性竞争。各船员服务机构相互压价,乱收管理费、服务费,把自己的损失转嫁给处于弱势地位又无法律保障的船员,因而船员待遇不透明也不统一,船员服务机构甚至严重侵犯船员的合法权益。虽然针对这些问题,《船员条例》第五章就船员服务机构的资质、收费透明性和行业准则等问题都做出了相应的规定,但是违法现象依然存在。

(二)法律关系错综复杂

船员在外籍或港澳台地区籍船务公司的船舶上工作,不能直接和国外的船东签订劳动合同、建立劳动关系,必须通过船员服务机构或者国内船东劳务派遣的方式。因此,涉外船员劳务派遣法律关系中,涉及船员服务机构、国内船东等主体。在签订合同时,正常程序要求船员派遣单位与船员接受单位应先签订《提供船员劳务合同》,再与船员签订《劳务派遣合同》。然而,船员服务管理的相关规定未对船员服务机构的法律地位做出明确规定。从相关规定内容来看,船员服务机构有双重身份:中介服务机构和劳务派遣单位。不少涉外船员派遣单位不与船员签订劳动合同,而只签订劳务合同或雇佣合同以规避法定义务。由于外籍或港澳台籍船舶上,法律适用涉及连接点的问题,应该适用外国法律,而不是通常适用船员国籍所在的国家法律这个连接点。因此,一旦发生纠纷,涉外船员的合法权益很难得到保障。在法律关系错综复杂的涉外船员劳务派遣市场,如果船员的法律知识缺乏、法律意识淡薄,其合法权益极易受到严重侵犯。

(三)管理机制混乱

船员管理上,国务院交通运输部门主管全国船员的管理工作,主要管理船员证、专业证、出境证明等,公安部和外交部具体负责海员出境证件管理,教育部门负责海员的教育和培训。涉外劳务派遣单位管理上,《对外劳务合作经营资格管理办法》规定由商务部负责管理船员服务机构,而《船员服务管理规定》第3条规定由交通运输部门主管船员服务工作,具体由海事局统一负责实施船员服务管理工作。工商行政主管部门负责监管船员劳务派遣单位的设立以及业务经营范围,劳动行政主管部门负责监管船员劳务派遣单位与船员的劳动关系。这样的制度安排,势必造成在实际操作中管理机构职权的交叉或缺位,造成涉外船员劳务派遣管理机制的混乱。

二、国际上值得借鉴的涉外船员劳务派遣制度

(一)《2006年海事劳工公约》

该公约在第一大部分有关海员上船工作最低要求中,规定了海员招募和安置体系,对涉外船员服务机构的设置确定了统一的标准,并要求成员国有相关的法律法规或措施得到体现。在涉外船员劳务服务机构方面,该公约规定:由主管当局与有关船东和海员组织协商,确定认为合适在成员国领土内由海员组织运营的招募和安置服务机构,向悬挂该成员国旗帜的船舶提供本国海员的情况。本款所包括的服务机构为满足以下条件者:该招募和安置服务机构根据该组织与船东之间的集体谈判;协议运营海员组织和船东均设立于成员国的领土之内;该成员国有国家法律或条例或程序对允许运营招募和安置服务机构的集体谈判协议进行授权或登记;或招募和安置服务机构以有序的方式运营,并具备与本标准第5款所规定者相当的保护和促进海员就业权利的措施。

公约在第二大部分有关就业条件中,对海员就业协议进行了具体规定,要求在“悬挂其旗帜船舶上工作的海员应持有一份由海员和船东或船东的代表双方签署的海员就业协议(或者,如果他们不是雇员,契约性或类似协议的证明)为其提供本公约所要求的体面的船上工作和生活条件”。公约毫无疑问适用于涉外船员。

(二)国际运输工人联合会(ITF)集体协议

国际运输工人联合会是世界上最有影响力的工会组织之一。在涉外船员劳务方面,ITF为方便其船员制定了“ITF Standard Collective Agreement”(标准集体协议)和“ITF Uniform TCC Collective Agreement”(TCC集体协议)。虽然它本身只是一个工会组织,其协议范本、标准和文件本来对各个国家和未加入其会员组织的船东和船员不具有强制力,但其作为世界上最著名的运输业工人的工会组织,许多国家的海员工会均为其成员,其协议范本可以通过船舶所有人与船员间协议,并入涉外船员劳务派遣合同中的条款中,从而得到具体适用。[2]因此,ITF制定集体协议对我国涉外船员劳务派遣合同的完善有借鉴意义。

(三)菲律宾劳务派遣制度

菲律宾涉外海员劳务派遣所取得的成就有目共睹,相关的法律制度、政策也比较完善。菲律宾1995年制定了《海外劳工与海外菲律宾人法》对船员劳务外派工作进行指导,劳工部(DOLE)下属的菲律宾海外就业管理局(POEA)于2003年颁布了《POEA海员招募雇用规则2003》以规范海员招募和雇用。菲律宾对船员管理公司、船员劳务代理人和中介机构涉外船员劳务经营人实行强制的市场准入制度,对涉外船员劳务合同实行强制备案制度,有效防止了船员劳务欺诈的劳务纠纷。[3]菲律宾政府专门在劳工部下设立了海外劳工就业管理局,基层也相应设立了组织机构和管理人员,集中管理海外劳务产业,保护海外劳务人员的合法权益和解决海外劳务纠纷,具有很强的执行力。这些主管机构的人员通常都由总统任命,具有很高的权威性。POEA和其他机构相协调对非法招募的受害者提供免费法律协助、法律咨询、协助诉讼,必要时在初步调查和听证过程中提供咨询服务。菲律宾的大使馆和领事馆等驻外机构的日常议事日程之一就是关心和保护当地的菲律宾籍输出劳工的经济福利和法律权利。[4]

菲律宾对海员劳务派遣市场的管理具有有效性、严格性和合理性:在中介机构的设立许可条件上不仅要求较高注册资本,而且要求提供经声誉良好的银行认证的保证金,用于支付因劳务纠纷而引发的诉讼费用;一旦劳动合同履行过程中发生纠纷,中介机构与雇佣机构承担连带法律责任;POEA规则设立了“黑名单”制度,劳动合同的履行中存在过错、违反合同、重大过失等情形的雇主和雇员,都将被列入黑名单。经营海员输出的经营机构如果存在上述不良记录,除非POEA删除该记录,否则将停止其许可证的使用。如果被任命的中介机构的经营人或雇员存在不良记录,该任命无效或由POEA撤消。[5]

三、我国外派船员劳务派遣法律法规的完善

(一)规范涉外船员劳务派遣相关合同并强制备案

《劳动合同法》是我国第一次以法律的形式对劳务派遣做出明确具体规定的法律。《劳动合同法》规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,而对于船员工作岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,即船员工作岗位是否劳务派遣用工适用的岗位,缺乏相关的法律规定。[6]因此《劳动合同法》应对劳务派遣所适用的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”进行明确界定;由于涉外船员劳务输出只能通过劳务派遣方式,所以应将船员工作岗位明确为可以采用劳务派遣的工作岗位。

涉外船员与船员劳务派遣单位间存在的是劳动合同法律关系,应受劳动合同法的调整;而外籍或港澳台籍船东不同于劳动合同法中“用工单位”,船员劳务派遣单位与外籍或港澳台籍船东间订立的用工派遣协议不受劳动合同法调整。因此,为了有效防止涉外船员劳务派遣纠纷,要求涉外船员劳务派遣相关合同的规范并强制备案。虽然劳动合同法对外派船员的权益保护起到一定的积极作用,但是为了更好地维护涉外船员的合法权益,应该制定涉外船员劳务派遣的标准合同范本——船员劳动合同范本和船员劳务派遣协议范本。船员劳动合同范本应由航运业主管部门会同船东或者船员服务机构以及船员代表三方协商后制订,范本的修改也应当通过三方充分协商后才能进行。其基本内容可以借鉴国际海事劳工公约、国际运输工人联合会制定的协议和菲律宾标准合同制定,应当明确确定船员的基本权利和船员服务机构或船东的基本义务。船员劳务派遣单位和外籍或港澳台籍船东的船员劳务派遣协议范本虽不受劳动合同法调整,但由于该协议直接涉及到涉外船员的合法权益,要求作为涉外船员劳动合同的附件,将船员劳动合同和船员劳务派遣协议的副本同时送交主管部门审查备案,以进一步加强对船员劳务派遣的监管。

(二)完善船员服务机构的相关立法

1.提高设立标准

《劳动合同法》规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元;用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”《船员服务管理规定》规定:“从事甲级海船船员服务业务的机构,应当符合下列条件:在中华人民共和国境内依法设立的法人;有不少于300平方米的固定办公场所;有2名以上具有海船甲类一等高级船员任职资历的专职管理人员和5名以上专职业务人员;从事乙级海船船员服务业务3年以上,并且最近3年来为国内沿海船舶提供配员500人以上;按照中华人民共和国海事局的规定,建立船员服务质量管理制度、人员和资源保障制度、教育培训制度、应急处理制度和服务业务报告制度等海船船员服务管理制度。”显然这些设立标准对于涉外船员劳务派遣服务机构而言过于宽松。笔者认为,应该借鉴菲律宾在涉外船员劳务派遣服务机构的设立标准,不仅要求较高注册资本,而且要求提供经声誉良好的银行认证的保证金,用于支付因劳务纠纷而引发的诉讼费用,以保障涉外船员合法权益受到侵犯时应当获得的赔偿。

2.明确法律地位

根据《船员条例》,船员服务机构是指从事船员服务业务的机构,《船员服务管理规定》作为《船员条例》的配套规章,对船员服务机构做出了详尽的规定,但是都没有对其法律地位给予明确具体的规定。《船员服务管理规定》规定:“船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务,应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。船员服务机构提供船舶配员服务,应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员签订劳动合同的,船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。船员服务机构不得克扣船员用人单位、船员用工单位按照船舶配员服务协议支付给船员的劳动报酬。为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的,船员服务机构为船员用人单位,船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务。”从上述规定来看,船员服务机构具有双重身份:中介服务机构和劳务派遣单位。这样双重身份容易造成在涉外船员劳务派遣中,涉外船员服务机构以中介服务机构的身份规避作为劳务派遣单位的法定义务,造成法律责任承担主体的缺失或者混乱。从国外的立法来看,船员中介机构一般为政府部门或社会团体设立的非营利性的船员职业介绍机构,或者仅以提供信息为业务内容的营利性的中介机构,不允许以营利的方式为船员介绍工作。因此,笔者认为必须进一步明确涉外船员服务机构的法律地位,即涉外船员劳务派遣机构,履行船员用人单位的责任和义务。

(三)完善主管部门监管机制

我国《对外劳务合作经营资格管理办法》规定“由商务部负责管理船员服务机构”,而《船员服务管理规定》第三条规定“交通运输部主管船员服务工作。中华人民共和国海事局负责统一实施船员服务管理工作。海船船员服务管理工作由交通运输部直属海事管理机构具体负责”。《船员条例》则规定:“国务院交通主管部门主管全国船员管理工作。”由于我国涉外船员劳务派遣涉及诸多政府主管部门,而且船员和船员服务机构由两个主管部门分开管理,职责难免存在交叉或真空,虽然设立了外派海员协调机构,但只是一个松散型的非官方机构,缺乏权威性和执行力。因此,建议借鉴菲律宾政府的机构设置,在交通运输部海事部门下设成立一个类似于“海外劳工就业管理局”的机构——涉外船员劳动行政主管部门,负责对涉外船员劳务派遣的监管,为非法招募的受害者提供免费法律协助,必要时在初步调查和听证过程中提供咨询服务。同时,我国可以借鉴菲律宾对船员服务机构的惩戒机制——“黑名单”制度,以促进涉外船员劳务派遣市场的健康运作。

[1]刘艳资.船员劳务派遣法律问题研究[D].上海:上海海事大学,2010:4.

[2]李勇.中国涉外海员劳务机构法律问题研究[D].大连:大连海事大学,2003:25.

[3]马炎秋.外国船员法的研究及对我国的借鉴[D].青岛:中国海洋大学,2009:39.

[4]船东惊呼:船员资源正在走向枯竭[N/OL].http://www.cnss.com.cn/article/367-2.html.

[5]姜莉.菲律宾海员法研究[D].大连:大连海事大学,2007:9.

[6]徐步.浅谈船员劳务派遣法律法规的完善[EB/OL](2009-12-03)[2011-05-02].http://www.coscogz.com.cn.

Discussion on Improving the Legal System of the Foreign Crew Labor Dispatch

QIU Si-ping
(Law school,Fujian Normal University,Fuzhou 350007,China)

The market of the foreign crew labor dispatch is in chaos,so the legitimate interests of foreign crew could not get proper legal protection.From the successful international legislation and experience,contracts regarding the foreign crew labor dispatch should be regulated and mandatorily filed.To the crew service agencies,higher standards should be set and legal status be clarified.To departments responsible,the regulatory mechanism should be perfected.In this way the legitimate rights and interests of foreign crew members can be safeguarded and the markets of the foreign crew labor dispatch sustainably develop.

foreign crew;labor dispatch;regulatory mechanisms

D997.3

A

1672-3910(2011)05-0098-04

2011-05-19

福建省教育厅B类科研项目(JBS10064)

邱思萍(1979-),女,福建长汀人,讲师,硕士,从事经济法、劳动与社会保障法研究。