我国新时期婚姻家庭立法的回顾与展望

吴国平

（福建江夏学院，福建福州 350108）

我国新时期婚姻家庭立法的回顾与展望

吴国平

（福建江夏学院，福建福州 350108）

我国2001年《婚姻法》（修正案）在内容上主要以增设、补充和修正等方式对1980年《婚姻法》作出了若干重要的补充和修正，并填补了婚姻家庭方面的若干立法空白。现随着时代的发展进步，这部法律由于历史局限所造成的立法滞后性就显得更为突出。我们应当抓住制订我国《民法典》这一难得的历史机遇，在回顾历史与总结经验的基础上，从立法编制形式、立法体例和具体内容上对这部法律予以全面审视，并抓紧修订和完善，在实现婚姻家庭法回归民法的同时，构筑全面、系统、科学和先进的婚姻家庭法律制度。

新时期；婚姻家庭；立法；完善

一、引言

今年恰逢我国2001年《婚姻法》（修正案）颁布十周年。十年来，我国的政治、经济和社会发展很快，婚姻家庭关系也发生了深刻的变化。面对中国社会之巨大变迁，仅有51个条文的现行《婚姻法》（修正案）是否需要尽快修改应对，以及如何加以修改完善，这是制订《民法典》工作中不可或缺的重要任务之一，也是众多法律人关注的热点问题。而我们现正处在一个难得的历史机遇期，我国《民法典》的制订工作已经启动，司法实践中不断出现的新问题也需要从法律上找到答案。就《婚姻法》（修正案）本身而言，由于其本身就是一部过渡性的法律，在颁布之初对于婚姻家庭制度中的许多重要情况就没有规定，存在一些立法漏洞或者空白。为了使我国《民法典》的制订更加科学、先进，加强对我国新时期婚姻家庭立法的研究是十分必要的，这也是婚姻家庭法回归民法时的重要任务。

二、2001年《婚姻法》（修正案）立法简况

1980年《婚姻法》作为我国第二部调整婚姻家庭关系的重要法律，在其颁布实施的20多年中，对贯彻我国婚姻家庭制度，促进家庭和谐与社会稳定，保护当事人合法权益等方面发挥了重要作用。然而，自我国实行改革开放以来，婚姻家庭生活中出现了许多新情况和新问题。作为调整婚姻家庭关系的《婚姻法》显得过于粗糙和简单，不仅存在着若干立法上的空白，而且某些规定已经明显滞后于现实生活。主要表现在：一是缺乏亲属制度的一般规定；二是原有的结婚制度不够完备，欠缺对违法缔结婚姻的处置规定；三是夫妻财产制规定过于简略，特别是关于夫妻财产约定未制度化；四是关于离婚的理由只有概括性的原则表述，执行中不易掌握，主观随意性大；五是对父母子女等家庭关系的调整不够重视，离婚父母对子女权利的行使和义务的履行存在一定空白，使得当事人的行为和司法审判无法可依；六是无涉外涉侨涉港澳台婚姻家庭关系法律适用的规定。[1]因此，修改和完善1980年《婚姻法》就成了历史和现实的必然需求。

1980年《婚姻法》的修改，从20世纪80年代末90年代初开始，至2001年止，大体经历了酝酿阶段、委托起草阶段、立法机关起草阶段等过程。在这期间，由于法学家和社会学家们等各方对于婚姻法的修改观点不一，争论非常激烈，还引发了社会各界参与的大讨论。在经过2000年10月、12月和2001年4月历时半年的三次审议之后，2001年《婚姻法》（修正案）终于在2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上获得通过并颁布实施。

修正后的《婚姻法》（修正案）共分6章51条，增加了1章14条，修改补充近30处。尽管它的修改带有过渡性的特点，总的体系和结构未变，但在内容上对1980年《婚姻法》作出了若干重要的补充和修正，主要针对社会反映强烈的突出问题，以增设、补充、修正等方式填补了婚姻家庭方面的立法空白，丰富和细化了原有的规定，并注重吸纳了最高人民法院的有关司法解释，增强了立法的针对性，体现出2001年《婚姻法》（修正案）对我国婚姻家庭立法的进一步丰富和发展。

三、2001年《婚姻法》（修正案）对我国婚姻家庭立法的创新与发展

修正后的《婚姻法》（修正案）与1980年《婚姻法》相比较，具有以下创新与发展：

（一）体现了依法治国和以德治国的结合

婚姻家庭领域的问题不可能全部由法律本身来解决，还应当同时依靠道德等各个方面共同来配合。以道德来规范婚姻家庭关系，使尊重个人合法权益与承担社会责任相统一，更有利于弘扬社会主义的家庭美德，有利于社会主义婚姻家庭制度的全面贯彻执行。因此，《婚姻法》（修正案）在总则中专门增加第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这就把法律与道德相互结合，互相补充，互相配合，共同发挥它们在社会的文明与进步以及在婚姻家庭领域中的作用。同时，也避免了法律对于公民个人生活领域的过度干预，给道德调整以相对合理的空间，推动社会主义精神文明与和谐社会的建设。

（二）补充了禁止性条款

1.加大了对重婚等行为的遏制打击力度。一方面，《婚姻法》（修正案）在总则部分第4条中规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，从法律上要求夫妻双方应当相互忠诚，这体现了当今社会绝大多数人的伦理道德观念和现实要求；另一方面，为了遏制社会上存在的“包二奶”等现象，又考虑到在立法上对违反一夫一妻制行为要逐一列举比较困难，《婚姻法》（修正案）在总则第3条中对原来1980年《婚姻法》的相关规定做了补充，在“禁止重婚”的基础上增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定。与此同时，为了加大对重婚等破坏一夫一妻制行为的打击力度，新增加的第五章“救助措施与法律责任”第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”另外，根据《婚姻法》（修正案）第46条的规定，因重婚导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这就从立法上加重了对“包二奶”者（即有过错方）的法律责任，为打击和遏制重婚等违法犯罪行为，坚持我国的社会主义婚姻家庭制度，维护我国社会主义的婚姻家庭秩序提供了有力的法律武器。

2.补充规定了“禁止家庭暴力”的条款。家庭暴力是家庭成员之间实施的身体上或精神上的不法侵害行为。规定“禁止家庭暴力”，就是要强调家庭成员之间相互尊重人身权利和人格尊严的重要性。它对进一步保护公民特别是妇女、儿童和老人的人身权利，营造反家庭暴力的社会环境，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系有着十分重要的意义。

（三）增设了必要的法律制度

1.增设了无效婚姻与可撤销婚姻制度。增补了无效婚姻与可撤销婚姻方面的规定，内容包括婚姻无效的原因，婚姻撤销的原因、程序、请求权人和请求权行使的时间，婚姻无效和被撤销的法律后果，进一步完善了我国的婚姻制度。

《婚姻法》（修正案）第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（1）重婚的；（2）有禁止结婚的亲属关系的；（3）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（4）未到法定婚龄的。”《婚姻法》（修正案）第11条还针对我国目前存在的拐卖妇女、暴力干涉婚姻自由等违法犯罪情况，规定“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”在现实生活中，凡包办婚姻、买卖婚姻、第三人干涉的婚姻都可视为可撤销婚姻，受胁迫一方应自结婚登记之日起一年内或恢复人身自由之日起一年内向婚姻登记机关或人民法院提出撤销请求。

2.增设了离婚损害赔偿制度，填补了立法上的空白，具有很强的针对性。一方面可以填补无过错方的损害，使无过错方获得心理上的慰藉；另一方面具有制裁和预防违法行为的功能。

（四）修正了原有的法律制度

1.对夫妻财产制做了进一步的改进。《婚姻法》（修正案）在这一部分变化最大，增加了许多新规定。一是明确规定了夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产的范围，即夫妻共同财产的范围，包括夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；除《婚姻法》（修正案）第18条第3项另有规定以外的因继承或赠与所得的财产以及其他应当归夫妻共同所有的财产。二是明确界定了属于夫妻一方所有（即特有）的财产范围。《婚姻法》（修正案）第18条规定以下财产是专属于夫妻一方所有的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专有的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。三是增加了夫妻可以对有关财产作出约定的规定，弥补了原立法上的不足。约定财产的范围既包括婚姻关系存续期间所得的财产，也包括婚前财产。《婚姻法》（修正案）对约定的内容、形式及法律效力都作出了具体的规定。当夫或妻一方对外负债时，如果第三人知道该约定的，则以夫或妻一方所有的财产清偿债务。四是首次提出了“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方提出请求补偿，另一方应当补偿”的规定。五是对于因重婚导致婚姻无效的财产处理问题，着重保护合法婚姻当事人的财产权益，首次强调“不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。

2.适当放宽了一方要求离婚的法定条件。这是修改《婚姻法》时的一个热点问题。《婚姻法》（修正案）第四章除坚持将“感情确已破裂，调解无效”作为准予离婚的原则性条件外，还结合司法实践经验并吸收司法解释的规定，增设了若干列举性、例示性的规定。在第32条第3款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；（5）其他原因导致夫妻感情破裂的情形。”第4款还规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应予准许。”在立法上适当放宽了离婚条件，并使原先过于原则化的离婚标准得以具体化，使离婚的法定条件更具有针对性、公开性和可操作性，也更加人性化。

（五）针对实际完善了婚姻家庭制度

《婚姻法》（修正案）针对我国20多年来婚姻家庭关系出现的新情况和新问题以及1980年《婚姻法》存在的缺陷，总结和吸收了婚姻法理论研究成果和司法实践经验，对一些社会普遍关注的热点问题，做出了相应的补充完善。

1.明确规定了老人的再婚权利。《婚姻法》（修正案）第30条规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止”。这充分体现了对老人婚姻自由的尊重和合法权益的保护，具有很强的针对性和现实意义。

2.首次规定了父母对子女的探望权利。这也是修订《婚姻法》时的一个焦点。针对现实存在的问题，《婚姻法》（修正案）第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。探望的方式、时间由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。如果父或母探望子女不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止其探望的权利。这就使父母对子女的抚养教育的权利和义务能够得到落实和保障，既体现了法律的人文关怀，也填补了我国婚姻家庭立法上的一个空白。

3.对特定主体和特定时期一方行使离婚权利作了补充规定。对于现役军人配偶要求离婚须得军人同意，规定了“军人一方有重大过错的除外”。对于男方在女方怀孕期间和分娩后1年内离婚诉权的限制，补充了“中止妊娠后6个月内”的规定，符合司法实践中出现的实际情况，有利于全面保护妇女的身心健康和合法权益。

4.对不直接抚养非婚生子女的生父或生母的抚养教育义务也作了明确的规定。即不但不能免除该义务，而且还应当负担至子女能够独立生活时为止。

5.明确规定夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益，应当依法予以保护。这对于保护不继续行使经营权一方特别是妇女的合法权益具有重要意义。

（六）强化了对违反义务行为的法律制裁

《婚姻法》（修正案）第五章“救助措施与法律责任”部分是新增加的内容，对重婚、家庭暴力、离婚损害赔偿等问题都作出了规定。

1.强化了对受害人的救助措施。由于家庭暴力和虐待行为有重合，这次在《婚姻法》（修正案）中对它们分别加以规定。《婚姻法》（修正案）第43条至第46条明确规定，家庭暴力、虐待、遗弃、重婚等违法行为的受害人，有权向有关机关和单位提出保护、自诉和损害赔偿等请求，公安机关和人民法院应当及时予以处理和解决。对于实施家庭暴力和虐待家庭成员的，公安机关应依法对施暴者给予行政处罚。对于重婚或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，要依法追究其刑事责任。

2.确立了离婚损害赔偿制度。《婚姻法》（修正案）明确规定对于因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员等原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这在我国婚姻家庭立法上是一个历史性的突破。

3.规定了对规避法律的行为的制裁办法。如第47条是针对在离婚诉讼中企图用“先下手为强”的方式来侵占财产或以“假离婚”为手段来逃避债务的行为而制定的。第48条是针对司法实践中出现的拒不执行人民法院已生效的有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的行为而制定的，人民法院对此可以依法强制执行。[2]

综上所述，修正后的《婚姻法》与修正前的1980年《婚姻法》相比较，充分体现了其时代性与创新性。但是，我们也应当看到，我国现正处在一个多元利益主体并存、要求多元化发展的新时代。近年来，由于人们生活水平的提高、婚姻意愿、婚姻习俗和家庭结构的变化以及家庭观念的转变，在婚姻家庭领域也出现了一些具有时代特点的新情况新问题。体现在婚姻家庭职能有所减弱，家庭成员亲合度降低，婚姻关系以财产为先的功利性质愈加明显，非婚同居、不婚同居、婚外同居等不断出现，家庭暴力有增无减，离婚率逐年上升等等，这也从一个侧面反映了市场经济的发展对国民婚姻家庭观念和行为的影响。在这些新情况新问题面前，我国2001年《婚姻法》（修正案）在立法上的滞后性就显得更加突出。现随着我国《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系的法律适用法》的相继颁布，对其进行修改和完善已经成为一个迫切的现实问题，这是制订我国《民法典》，实现“民法大家庭”的团圆所不可缺少的重要步骤。

四、全面完善我国新时期婚姻家庭立法之构想

吴邦国委员长在2011年1月24日由全国人大常委会召开的形成中国特色社会主义法律体系座谈会上宣布，一个以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。在这一法律体系中，婚姻家庭法是其重要组成部分。而民法典立法被列入日程，是中国特色社会主义法律体系形成的重要标志。作为我国民法重要组成部分的婚姻家庭法，回归民法是大势所趋。我们应当以民法典的制定为契机，在实现婚姻家庭法回归民法的同时，构筑全面、系统、科学的婚姻家庭法律制度，充分体现我国婚姻家庭立法的先进性与时代性。特别是今年恰逢我国 2001年《婚姻法》（修正案）颁布10周年，探讨这一问题更具有特殊意义。笔者认为，在我国民法典的制定工作已经启动的大背景下，完善婚姻家庭立法，创新相关制度，强化法律在调整婚姻家庭关系中的重要作用更显得刻不容缓，势在必行。具体建议如下：

（一）立法编制形式——采用广义的亲属法的编制形式

我们应当看到，2001年《婚姻法》（修正案）毕竟是一部带有过渡性质的规范性法律文件，并没有对《婚姻法》进行全面修订。从一定意义上讲，这是为我国《民法典》的制定做前期准备的。因此，不论是从内容上还是从体系上考察看，它都是不完善的。应当说，《婚姻法》（修正案）的正式施行，使有关婚姻家庭制度的立法暂告一段落，但其立法思考并未终止，该思考将有益于我国《民法典》“亲属编”的立法构筑。[3]“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑。”[4]现在，起草我国民法典（或法典化的民法）的工作已经启动。根据《婚姻法》的修订采取两步到位的思路，应将全面完善婚姻家庭法内容和体系的任务纳入民法典的起草中。按照传统民法和我国习惯，应将调整婚姻家庭关系的法律规范扩大为调整亲属关系的法律规范，即亲属法，在民法典的“亲属编”中确立全面、系统的婚姻家庭方面的法律规范体系，并辅之以必要的单行法和其他规范性文件，是全面完善婚姻家庭法制的最佳方案。[5]笔者赞成将《婚姻法》和《收养法》合并，作为《亲属法》或者“亲属编”的核心组成部分而纳入我国民法典，并作为单独的一编。同时，在立法上应当采取广义的亲属法的编制形式。广义的亲属法是指规定婚姻关系、血缘关系和监护关系的法律。婚姻关系是产生血亲关系的基础，血亲关系是亲属关系的主要内容。监护关系虽不以血缘亲属关系为基础，但监护与亲属制度关系密切，是亲权的延长或补充，因此，广义的亲属法将监护制度列入其中。世界上绝大多数国家或地区采取这种编制形式。

（二）立法体例——采用德国式的编制法

目前，关于我国亲属法“入典”而成为我国民法的组成部分问题，在理论上已没有太大的争议，但我国民法应当采用何种编制法，学者们认识并不一致。一种观点认为，可以采用德国式的编制法，即在总则、债权、物权编之后，继承编之前规定亲属法编；[6][7][8]另一种观点则主张应当采用瑞士式的编制法。将“亲属法”放在第一编“人法”之后，第三编“继承法”之前。[9]笔者赞成第一种观点，认为应当结合我国的国情，采用德国式的编制法。在立法体例上，可以将人格权法和亲属法分别单独列编，其中亲属法的具体内容包括婚姻、亲子、监护和抚养等。

（三）制度内容——需要进一步完善和创新

如前所述，我国现行《婚姻法》（修正案）在具体内容上还有许多不完善的地方，包括基本原则、亲属制度、结婚制度、家庭制度、离婚制度等方面都存在一些明显不足，有些规定已经滞后于现实生活，不能满足调整新时期我国婚姻家庭关系的需要。笔者认为，在我国民法实现法典化时，应从以下几个方面进一步完善和创新我国的婚姻家庭法律制度：

1.增加一项基本原则。我国现行《婚姻法》（修正案）对调整亲子关系的基本准则，只规定了“保护儿童合法权益”原则，并与保护妇女、老人合法权益共同作为一项基本原则，没有突出保护儿童利益的优先性。1959年联合国《儿童权利宣言法》和1989年联合国《儿童权利公约》均规定和重申了“儿童最大利益”原则。目前，世界上许多国家的法律都体现或者规定了这一原则。各国亲子法的发展趋势是“子女最大利益”原则的确立。[10]因此，笔者建议我国在《婚姻法》中应用“未成年子女最佳利益”原则取代目前的“保护儿童合法权益”原则，并将该原则作为我国婚姻家庭法的一项独立原则加以规定。

2.增加亲属制度的通则性规定。应当从基本法的层次上对亲属的范围、种类、亲等及其计算方法和亲属关系的发生和消灭等主要问题做出通则性的规定；以“代”作为计算亲属关系亲疏远近的单位，也是不科学的，需要进一步完善。这些问题如果没有在婚姻法这一基本法层次上做出规定，则影响其作为调整亲属关系基本法作用的发挥，无法实现对社会生活的调控和对相关法律的指导作用。

3.增加亲权制度的内容。亲权是父母对未成年子女的权利和义务的总和，是亲子法律关系的核心内容，应当特别加强对未成年子女权益的保护。第一，立法时应明确规定亲权的具体内容。包括父母对未成年子女的姓名决定权、人身保护权、抚养教育权、居所指定权、职业许可权、财产管理权、法定代理权、监护权等等；第二，应规定婚生子女的概念及推定和否认制度；第三，针对现实生活中出现的未婚同居、试婚、婚外性关系等现象而造成的非婚生子女增多的现象，为了保护无辜子女的合法权益，笔者建议规定非婚生子女的认领、准正和收养制度。对人工生殖技术所生育的亲子关系也应予以明确严格的规范；第四，根据司法实践出现的问题，对离婚后父母对子女的探望权规定需要进一步补充与完善。建议明确以下内容：（1）子女是探望权的主体之一；（2）祖父母和外祖父母可以行使探望权；（3）由人民法院合理确定探望的时间、地点、次数和方式；（4）中止探望的事由；（5）子女有权拒绝父母的探望，等等。第五，对《收养法》中的有关内容进行完善，并与《婚姻法》中的亲权制度规定相衔接。包括：（1）适当放宽收养人无子女和收养数量的限制；（2）放宽对收养未成年人等主体范围的限制。对生父母有同时特殊困难无力抚养的14周岁以上不满18周岁的未成年人和年满18周岁以上没有独立劳动收入又没有经济来源的成年人，应纳入被收养人的范围；（3）将成年人的配偶列为同意权的主体之一；（4）允许监护人收养被监护人；（5）建立成年收养制度；（6）建立“试收养期”制度；（7）进一步完善收养程序。首先，立法应进一步明确收养登记机关进行收养实质审查的内容和程序，规定当事人和收养登记机关在收养登记中的法律责任，完善对违法收养的法律规制。其次，应当建立收养公告制度。再次，对于收养关系的解除必须严格控制。（8）设立不完全收养制度和不完全收养的撤销制度；（9）增设送养人的探望权。（10）细化收养罚则规定。对遗弃婴儿、违背收养人意愿泄露收养秘密、解除收养关系而不办理法定手续等违法犯罪行为的法律责任予以明确规定。

4.完善监护制度。我国法律目前有关监护方面的规定过于原则和笼统，需要尽快完善。首先，从立法格局来看，监护制度是规定在民法典总则编还是规定在婚姻家庭法编中，学者的认识不一致。笔者认为，我国《民法通则》是将监护作为民事主体制度的一部分加以规定的，具有总则的性质，而我国现行《婚姻法》对父母对未成年子女监护的规定显得过于简略。因此，在制定《民法典》时，应考虑在总则编的“自然人”一章中专设“监护”一节，规定民事法律行为等共同性内容作为通则；同时，在婚姻家庭编（亲属编）中增加“监护”一章，设立监护制度的分则，明确规定监护的种类、监护人的主体资格、范围和顺序、监护人的职责、监护的成立、变更和终止、监护监督人的设置和监护监督等内容。对监护人与被监护人的权利义务和职责也需要进一步细化。其次，根据我国的成年人（包括老年人、精神病人、连体人、植物人、瘫痪者和精神耗弱者、智力减退者、体能衰退者等）监护制度还很不完善的现状，我们应当顺应国际社会成年人监护制度改革的趋势，通过引入先进的监护理念，明确立法指导思想和重点，科学选择立法体例和立法模式，细化成年人监护制度的具体内容，对我国成年人监护制度进行全面修改与完善，为《民法典》的制订打好基础。[11]特别是在老年人监护问题上，笔者建议改革我国现行的行为能力认定制度，以具体的意思能力状态作为老年人监护设立标准,并引入意定监护制度。同时，在意思能力判断的标准之外，将体力无行为能力的老年人也划归成年监护的对象。在立法中可以考虑采用示例方式将须设立监护的老年人类型作出规定，包括：（1）精神能力欠缺的老年人；（2）痴呆老年人；（3）体能无行为能力老年人；（4）因其他因素影响正常判断的老年人。这里的“其他因素”可以包括疾病、子女意见影响、社会环境等等。此外，应取消居民委员会、村民委员会、民政部门和有关单位担任监护人和监护指定机关的规定。[12]

5.充实结婚制度。首先，应扩大禁止结婚的亲属范围，对拟制血亲和其他亲属关系禁止结婚的规定应明确具体。例如应明确规定禁止监护人与被监护人、养父母与养子女、继父（母）与形成抚养关系的继子女等拟制直系血亲间、直系姻亲间的通婚；对于解除了拟制血亲和姻亲关系的男女，原则上也应禁止通婚，但可设定豁免性规定；对同父异母和同母异父兄弟姐妹也应归入禁婚范围。旁系拟制血亲和旁系姻亲间的通婚则不应予以限制。其次，对老年人再婚应增加保护性条款。[2]42再次，对特殊主体（例如变性人、连体人等）的结婚条件和结婚行为应予以规范。第四，对实际生活中已经出现的非婚同居者、同性婚姻者、不婚同居者的同居行为和代孕行为所产生的人身和财产纠纷如何规制以及合法权益如何保护等问题应当作出相应的规定。第五，禁止同性之间结婚。在特定情形下，允许变性人维持原婚姻关系。第六，建立结婚公告制度、宣誓制度；第七，实行结婚形式要件双轨制，即除登记婚外，有条件地承认仪式婚的法律效力，以发挥结婚仪式的公示功能。第八，进一步完善婚检制度，实行免费强制婚前健康检查制度。

6.完善无效与可撤销婚姻制度。第一，扩大可撤销婚姻的范围。在立法上将结婚时的恶意欺诈行为等作为可撤销婚姻的法定事由，将因欺诈而缔结的婚姻、因重大误解而缔结的婚姻、虚假婚姻和暂时处于精神错乱状态而缔结的婚姻列入可撤销婚姻的范畴；第二，确立无效婚姻的司法确认制度；第三，确定行使请求权的期限；第四，要明确区分无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果。将现有规定修改为无效婚姻自始无效，且无效婚姻的宣告具有溯及既往的效力；可撤销婚姻“自被宣告撤销之日起不具有法律效力”，其后果适用离婚的有关规定。在被撤销之前，该婚姻为有效婚姻；第五，强化对善意第三人的保护。非善意的一方应当对善意的一方给予适当的经济补偿。如果因受欺诈、胁迫给善意一方当事人造成严重精神伤害的，受害人一方可以要求对方给予精神损害赔偿。

7.完善夫妻人身权利的具体内容。应将配偶权作为夫妻之间各种人身权的上位概念规定在婚姻家庭法中，并通过具体条款加以细化，强化对侵犯配偶权行为的法律规制。除现行法律规定的内容外，还应增加有关夫妻住所决定权、同居的权利和义务、忠实义务、家事管理权和家事代理权及配偶生育权等方面的规定，使夫妻关系得到全面系统的有效保护。特别是在生育权问题上，立法应当明确规定夫妻双方各自享有生育权。当夫妻双方的生育愿望不一致时，应通过相互沟通和平等协商加以解决，不宜以自己享有生育权为由过度对抗配偶他方合理的生育需求。当双方矛盾无法调和时，应允许他方通过离婚方式解除婚姻关系，以寻求生育利益的平衡。[13]同时，针对我国目前家庭暴力屡禁不止的现状，制定一部配套的专门的《家庭暴力防治法》，扩大家庭暴力及其保护对象的范围，明确家庭暴力的救助机构、救助方式、救助程序、制裁机构和法律责任等内容；进一步明确公安、司法机关、政府各有关部门以及社会组织在预防和制止家庭暴力方面的职责，强化“司法介入”力度，建立系统的社会救助制度，以形成各方面联手合作，相互配合的有效机制。

8.完善夫妻财产制度。一是应对夫妻共同财产的范围、夫妻特有财产和夫妻约定财产的规定加以进一步细化。以夫妻约定财产制度为例，建议立法上进一步明确约定财产的主体、时间、内容和范围、程序以及约定的变更、撤销和终止等问题。二是对一方婚前给付对方财物、婚前财产的婚后收益（例如夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益的归属的认定）等带有普遍性的具体问题做出明确具体的规定，以更有效地保护夫妻双方的财产利益。三是针对司法实践中出现的夫妻财产关系（例如婚前购置的不动产的权利归属和离婚时的处理办法、婚后由一方或者双方父母出资购买的不动产权利归属的认定等）新问题，吸收司法解释的有关规定从法律层面上进行调整和规制。四是在《婚姻法》第18条中增加一项规定，即“夫妻因感情不合分居满2年的或在离婚诉讼期间，分居期间所得财产归个人所有”。

9.完善离婚制度。一是应将“感情确已破裂”的法定离婚标准改为“婚姻关系确已破裂”，并辅之以列举性事由；二是全面完善我国离婚损害赔偿制度。（1）应扩大现行《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿中当事人的四种过错情形范围，采用列举性和概括性相结合的立法方式，规定除重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员四种情形外，对于其他原因的一方的过错给对方造成严重损害的，如欺诈、通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒或者配偶一方犯有强奸罪被判刑等行为而导致离婚等情形，也应给予离婚损害赔偿；（2）扩大离婚损害赔偿的权利主体和义务主体的范围，将损害赔偿请求权的主体扩大到子女、父母；至于义务主体，也不能仅限于有过错的配偶一方。由于近年来，因第三人对婚姻关系当事人的配偶权、生育权造成侵害的案件不断增多，对于因“第三者”破坏他人婚姻关系的侵权行为，应允许无过错的配偶一方向“第三者”请求损害赔偿和提起诉讼。日本、美国和我国台湾地区都有类似的判例；（3）明确精神损害赔偿的范围，既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿；（4）明确精神损害赔偿的适用范围，即离婚损害赔偿应既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。在协议离婚中，无过错方提出损害赔偿请求的，男女双方应该将离婚损害赔偿问题与子女抚养、财产分割等一并同时达成协议。无法达成协议的，应向人民法院起诉。在诉讼离婚中，损害赔偿问题应在离婚案件审理过程中一并处理，不能允许当事人单独提起离婚损害赔偿之诉。对于当事人一方在离婚时不知对方有过错，在离婚后才发现的，也应允许其提起离婚损害赔偿，不应只限制于离婚时提出。（5）确认过错相抵原则；（6）拓宽侵害配偶权的责任承担方式。在采用财产责任方式的同时，可以根据实际情况结合采用停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式，以达到全面的救济目的。（7）建议立法上明确规定，离婚损害赔偿的提出不以离婚作为必要条件，在夫妻婚姻关系存续期间，无过错的配偶一方有权要求加害人（包括有过错的配偶一方和“第三者”）予以经济赔偿。三是对婚姻持续期间夫妻一方变性后婚姻关系的处理问题等作出明确规定。

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D923.9

A

1674-8557（2011）02-0016-09

2011-03-09

吴国平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏学院教授。

苏 婷）