论菲利的刑罚效力观

邱帅萍

（北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京 100875）

论菲利的刑罚效力观

邱帅萍

（北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京 100875）

菲利的刑罚效力观极大地丰富了刑法学理论，同时挽救了刑罚在当时存在着的信任危机，减轻了个人的刑事责任。但刑罚并不是如菲利所认为的那样不具有否定性，其看待刑罚有效性的方式也值得商榷。

菲利；刑罚；犯罪；效力

作为一名主张防卫社会的“个别预防论”者，菲利很大程度上是通过质疑和否定古典学派关于刑罚效力的论断及其基础理论来发展自己的刑罚理论的。菲利的刑罚效力思想虽然没有他的矫治论那么著名，但是却成为了其刑罚理论的重要前提之一，甚至影响了其著名的犯罪学理论。只有对其刑罚效力观进行剖析，才能更加深入地了解其刑法思想。

一、菲利关于刑罚效力的基本观点

菲利的刑罚效力观可以从刑罚预防和惩罚犯罪这两方面来进行阐述：

（一）刑罚不具有惩罚性

刑罚是否具有惩罚性，对刑罚的效力甚至是其正当性都有十分重要的影响，然而，菲利否定了刑罚的惩罚性。菲利的这一否定是建立在他对自由意志的否定的基础上的。

与贝卡利亚、康德、黑格尔等古典学派人物不同，菲利认为，人类行为，无论是诚实的，还是不诚实的，是社会性的，还是反社会性的，都是一个人的自然心理机制和生理状况及其周围生活环境相互作用的结果，即个人因素、自然因素和社会因素三者共同决定了一个人是否会犯罪[1]。他运用了因果规律，指出人的意志本身是被内部和外部的力量所引起的，它本身并不是原因，因为凡果必有因，是原因的东西在另一因果关系中必定是结果，自由意志的成立显然是与因果规律背道而驰的。除了运用因果规律外，他还借鉴精神病学和以实证方法武装起来的近代行为主义心理学的研究成果[2]，并依靠人类学以及对环境的研究取得证据，得出如下结论：我们不能承认自由意志……人类意志在需要资源作出某种决定时，在促使他作出或者不作出这种决定的环境压力下，拥有最后决定取舍的力量[1]141。为了支持他的结论，他还举了大量的人缺乏预见的例子（人出于做某事的目的而行为，结果却出乎意料）来证明人没有自由意志。在他看来，由于人在有些情况下是缺乏预见的，其行为的结果有时是出乎自己预料的，是违背自己真实意愿的，因此，人的意志并不是自由的。例如，你已决定和学友开个玩笑，并且这样做了。过了一会儿，当你得知他昨天早晨收到家中传来的噩耗而不适宜开玩笑时，你就会说：“如果事先知道这样我绝不会与他开玩笑的。”这句话足以代表我们的内部意识，从而就否定了自由意志的存在[3]。如果按照菲利的观点，人真的没有自由意志的话，那么原先以自由意志存在为前提的刑罚将失去其理论基础，不再具有惩罚性，刑罚也将起不到对罪犯的道德非难作用，它也无法实现对人的否定性评价。如此，刑罚的正义性也将受到怀疑。

（二）刑罚不是预防犯罪的最佳手段

通览菲利的刑罚效力思想，不难看出以他为首的实证派人物认为，刑罚的效力，就像某些论据不充分的批评家坚持的那样，不在于绝对否定，而在于反对认为刑罚是最好和最有效的预防犯罪的传统偏见[3]190。

关于刑罚是不是最好的预防犯罪的手段这一问题，从菲利的论著上来看，当时是有不少人持肯定态度的，如法国最高法院的一位顾问写道：“对一个有价值的社会警察来说，没有任何东西比恐吓更好地保证秩序和安全”[3]182。对此，菲利站在反对的鲜明立场上给出了自己的理由。

首先，他从一般预防的角度对刑罚的效力进行了一番抨击。他将社会分为了高中低三个阶层，处在最高阶层的人是那些受自身道德感、宗教感和公众舆论以及遗传的道德习惯的约束而不犯任何罪行的善良人，因为他们不会犯罪，所以刑罚对他们而言是多余的。而处在最底阶层的人由于生理、心理方面的原因，他们是天生犯罪人，即不管对他们是否适用刑罚，也不管使用多少次和多重的刑罚，只要他们还生活在社会上，他们便注定要犯罪——对于这种人，刑罚也是多余的。对于预防犯罪，刑罚只对那些处在最高阶层和最底阶层之间的人，即既非天生注定要犯罪，但也不一定诚实，在善与恶之间徘徊的人才会产生效果。而这一阶层的人中，则又包括了一些经过预谋和准备之后犯罪的人以及受激情支配一时冲动而犯罪的人，对于这部分人，威吓同样是不起作用的。如此一来，刑罚的一般预防效果便大打折扣了。

接着，他还谈到，刑罚在本质上仅仅是暴力对暴力的原始反应，用暴力来矫正暴力总不是一种好办法，在中世纪，刑罚很残酷，但犯罪也同样残酷。作为镇压手段之一的刑罚只具有一种消极的而不是积极的价值，不会像有些人那样，能够将一个反社会性的人变成一个社会性的人。而且，刑罚作为一种社会资源，却由于不能保护诚实的社会，只能打击而不能医治那些陷入犯罪深渊的牺牲者，因此总是造成有损与道德及物质福利的情形[3]190。这样刑罚的局限性便暴露出来了。

除了上述理由外，菲利还运用犯罪统计资料、心理学资料以及通过对罪犯、监狱、司法官员等进行实证考查，深入地分析了当时人们普遍感到“刑罚是最好和最有效的预防犯罪的手段”的原因，并提出了自己认为能解决实际犯罪问题的“刑罚替代措施”。

二、对菲利刑罚效力观的评价

对于菲利的刑罚效力思想，可以从正反两个方面辩证地进行评价。

（一）对菲利刑罚效力观的积极评价

菲利的思想功绩在于为刑法理论注入了新的生命和活力[4]。

从方法论上看，菲利充分借鉴实证分析方法，将大量的实证调查结果引入刑罚学理论的研究，并密切结合了实证哲学、精神病学、人类学、近代心理学等学科知识，力图解决刑法学的热点、疑难问题。菲利的研究方式是对实证学派前辈的继承，并将之发扬光大，给当时依然在理论上处于统治地位，实践中却几乎没落的古典刑法学派予以巨大冲击，大大地丰富了刑法学的研究角度，促进了刑法学研究的繁荣。

实质内容上，菲利一反当时流行的刑罚效力观，从各个角度指出了刑罚的局限性，促进了人们从刑罚万能主义的美梦中觉醒，敦促大家去寻找更好的预防和减少犯罪的办法。刑罚作为对人财产、自由、生命等基本权利的剥夺手段，基于所剥夺的权益的重要性，它只能够是维护社会秩序的最后一道防线，而且它本身具有被动性和野蛮性，这是它的特征和局限性所在，这些也决定了它的效力大小。同时，由于菲利将社会责任的概念引入刑事归责之中，这让我们意识到，犯罪不仅仅是行为人一个人的责任，社会也有它的责任。社会责任的介入，无疑有利于使当时十分严厉的刑罚轻缓化，使刑罚变得更具人道性，也更加为大众所接受。

总之，菲利关于刑罚效力的论断，不论是从论证方式还是从论证内容上来看，其都为刑法理论注入了新的生命和活力，推动刑法理论研究上一个新的台阶，扩大了刑法理论的影响力。

（二）对菲利刑罚效力观的消极评价

菲利刑罚效力观的主要弊端在于，他否定了刑罚的惩罚性以及过于贬低了刑罚的有效性。

1.刑罚具有惩罚性

菲利所谈到的因果规律，可有狭义和广义两种解释。狭义上，因果规律仅指物质之间关于引起与被引起的关系；广义上，因果规律则包括了物质和意识两方面。根据狭义上的理解，可以认为：虽然我们无法否认物质的因果联系性，可是我们也不能因此而认为意识也完全受因果关系的支配而不自由，意识并不等于物质，因此，菲利的论证是站不住脚的。而在广义上看待因果规律，或许大都会持肯定态度，认为意志的产生也是有原因的，不然犯罪学就没有必要存在了，对人的行为的赞扬与谴责也就没有了根。但是，也不能据此得出结论说原因具有预决的唯一的确定性，这不具有必然的逻辑性。基于选择的自由与因果规律并非水火不容。自由和因果性不应当被看成是不同的或对了的形而上学力量，它们只是不同的判断样式[5]。

根据马克思主义哲学原理，意识具有相对于物质的独立性，它能主动反映客观物质世界，具有选择性和创造性。这种意识所具有的选择性也决定了意志的自由性。而且这一原理是经得起实践的检验的，在实际生活中我们随处都可以感受到意志的自由性，比如在我们去商场购物的时候，我们会对琳琅满目的商品作出选择，可能是依个人喜好，可能是出于某种特别的目的等等，但不管怎样，我们作出选择时似乎意识不到被什么所决定，那完全是我们行使自由意志的结果。不然，我们连自主生活的权利都会丧失，进一步，我们还可以追问：如果真是这样，那么人和机器究竟会有什么区别呢？

菲利把人能否成功预见自己行为所产生的后果即人能否完全认清并意识到物质的因果联系作为了判断人有无自由意志的先决条件。而稍微有点常识的人都会认识到，人作为一个生命有限的活体，是无法认清包括过去、现在和未来的世界的一切的，这不仅仅是因为人的理性有限，更包括了人的生命的有限性与世界的无限性的冲突。一旦世界不能够被完全认识清楚，那么人们便无法保证自己的预见是准确无误的，既然人的预见的正确性达不到 100%，那么按照菲利的衡量标准，人是没有自由意志的。可是我们能够那样看待自由意志的不存在吗？那样也等于把自由定义为‘实现我们欲求的障碍的不存在’——这种定义也无异于将自由解释为我们做我们想做的任何事情的有效力量——这是一种乌托邦式的定义。它所能带来的只是成为人们（包括罪犯）摆脱自己应负责任的借口，因为我不是自由的。作为现代基本人权之一，作为一种社会追求的自由不能这样定义。如果人们接受决定论者的命题，如果人们相信因果关系的辩解，那么人们就必须相信道德责任是一种错误的观念，在其基础之上不能建构刑事惩罚的责任[6]。自由意志，作为与意志强迫相对立而存在的状态，应该把它朝着主观上意志不受外界强制的方向去定义可能会好一点。从这个层面来讲，我们有理由相信：虽然人无法摆脱物资的因果规律性，但是相对而言，我们是有自由意志的。谈到意志的相对自由性，有一点我们也许应该注意一下，在论述自由意志时，菲利认为，只有在一些非常和重要的情况下，要求我们作出特定的抉择，即所谓自主考虑时，我们才去权衡有利或不利的理由；我们才深思熟虑、犹豫不决该怎么去做……可见作出某种抉择很少取决于我们的意志[1]138-140。虽然，在这里他只用了“很少”两个字，但是，毕竟他还是承认了人可以凭借自己的意志自主地作出抉择，而这也就意味着人可以选择是否作出对社会具有严重危害性的行为或者说可以选择是否作出相对而言对社会危害最小的那种行为。这种抉择难道不是一种自由吗？而且就是在这种抉择中，刑罚能够实现对行为人在违反刑法规范后的一种惩罚。——也许，菲利所反对的只是意志决定论或者说他反对的是自己的结论。

除了从正面我们可以质疑菲利的观点外，从反面我们也可以提出疑问：菲利否定了自由意志的存在，进而否定了刑罚具有惩罚性，但要求不具有惩罚性的刑罚——这现实吗？菲利主张对罪犯适用不定期刑且将其视为社会防卫措施而不具有惩罚性的刑罚来矫正罪犯，而对罪犯的矫正以对其的一定强制为前提，不剥夺或限制犯罪人权益的手段，无论我们是否将其称之为惩罚或刑罚，都无法否定其所具有的惩罚属性[7]。至少菲利主张对罪犯适用不定期刑且将其视为社会防卫措施而不具有惩罚性的刑罚来矫正罪犯，而至少菲利没有能够设计出一种不带有强制性的矫治罪犯的方法。而如果他再认为剥夺罪犯权益的强制性手段不具有惩罚性的话，那么该手段的存在根据便会受到质疑，除非人可以仅仅作为工具，而无疑这样的根据是不正当的，是违背人性的。因此，菲利对于刑罚不具有惩罚性的论断（从他对自由意志的否定中得出）是站不住脚的。

2.正确看待刑罚的有效性

菲利贬低了刑罚的有效性，无论是从方法上，还是实质内容上，其看待刑罚有效性的方式都值得商榷。

（1）衡量刑罚有效性的方法

刑罚作为一种惩罚或预防或惩罚兼具预防的法律手段，它所能起的作用是有限的，就如同菲利自己所说的那样，自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒负盛名的万灵药[1]157。然而，虽然菲利避免了将刑罚视为万灵药的危险，但他却错把小河当成了大江。菲利通过论述罪犯在犯罪时没有意识到刑罚的威吓作用或者虽然意识到但仍然要犯罪，来证明刑罚对于预防犯罪的一般无效。例如，菲利谈到，如果你问一个囚犯为什么刑罚阻止不住其犯罪，一般情况下你都得不到回答，因为他根本没有想过这一点。如果诸位想获得一个具有说服力的例子，证明法律威吓在罪犯心理上的无效，那么就是伪造货币罪，犯这种罪的伪造者，必须聚精会神地模仿纸币上的字……“法律处罚伪造……”等，诸位可以想象伪造者在版上刻下这句话时的心理[2]177。

其实，这是他错待了刑罚的表现，因为在预防犯罪中，引起犯罪的原因是多方面的，包括经济、政治、历史、法律因素等等，所以预防犯罪的手段也应该是多方面的。刑罚，作为能起到预防作用的手段之一，就像政治、经济改革等手段无法取代它的威慑作用一样，它也无法取代其它预防措施而成为社会可以依靠的唯一手段。例如，降低商品税率有利于防止逃税等方面的犯罪的发生，而显然刑罚无法完成这一不带任何强制性的转变。而在这里，显然，菲利是将刑罚作为预防犯罪的主要甚至是唯一措施来进行判断，这明显是错误的，是不公正的。

犯罪时没有意识到自己的行为会受处罚或虽然意识到但仍然要犯罪，这只能说明公民的守法意识还不够强，而这恰恰是社会整体的责任。社会的责任并不等于刑罚的责任，在这方面，刑罚只能也应该只要起到意识加强的作用，它不可能也不应该去决定犯罪的发生与否。而在意识加强这方面，刑罚的作用无疑是明显的。它作为一种强制性手段，作为对罪犯进行道德非难的一种形式，必然会使知道刑罚存在的人都认识到：不得犯罪。而且通过对罪犯进行处罚，施加痛苦，也必然会使人们加深这一印象——犯罪的代价是昂贵的，你的罪行越重，你所受到的痛苦和你所失去的也就越多。这样，刑罚的一般预防作用也就体现出来了。对于刑罚的效力，不能够按照菲利那样去看，不应当赋予刑罚过多的责任，也不应当就此否定刑罚的有效性。对于刑罚的有效性问题，应该从它的目的着手，而至于刑罚的目的是什么，笔者不敢妄下结论，不过，至少有一点敢肯定，即刑罚不是作为预防犯罪的唯一甚至主要手段而存在，否则刑罚的目的将永远也无法达到，而且它的目的也超过了刑罚本身，甚至超过了法律，也掩盖了社会对于引起犯罪所应承担的主要责任。因而，刑罚的目的（从功力的角度看）只能朝着预防减少犯罪的方向去定义，刑罚的有效性也只能在刑罚能多大程度预防减少犯罪上去衡量。

（2）正确衡量刑罚的有效性

那么，刑罚能在多大程度预防减少犯罪呢？

首先，刑罚不仅仅只威慑处于“中间阶层”的人。菲利否定人具有自由意志，那么试问：既然人没有自由意志，不能自控，为什么刑罚又会对处于“中间阶层”的人产生威慑作用呢？这是互相矛盾的，威慑来源于选择，而否定自由意志则是否定了人的选择空间。当然，在逻辑上或许还存在着这样一种可能性，即这世界上不同人之间具有本质的差异，有的人具有自由意志，而有的人却没有自由意志，有自由意志的人处于社会的“中间阶层”，没有自由意志的人则游离于刑罚的威慑力之外。但是，菲利并没有提出这样的观点，而且从人人生而平等这一原则的现实重要性来看，似乎没有认可上述可能性的必要。由此，根据本文关于自由意志的观点，可以得出结论：刑罚不仅仅只威慑处于“中间阶层”的人，它能够威慑所有具有自由意志的人，尘世间并没有所谓的“天生犯罪人”，也没有天生就不可能犯罪的人。

其次，站在犯罪人的角度来看，刑罚，是对罪犯实施了犯罪行为的一种反应。刑罚的施行，能够制造出痛苦，而人作为一种趋乐避苦的动物，如果让他发现，他犯了多严重的罪就会有与之相适应的刑罚而且犯罪之所得永远小于刑罚之所失，那么他敢去犯罪的可能性是很低的。更何况，罪犯作为以身试法的人，对于犯罪后果的认识会更加深刻，因此他的再犯率就更低了。而且，对于一个还有道德良知的罪犯而言，刑罚通过实现对他的道德非难并加深这一印象可以唤起他的道德意识和守法意识，从而减少其再犯率。同时，刑罚的实施也使得犯罪人服刑时因与社会隔离而不能危害社会，在某种情况下，它甚至还能剥夺其犯罪能力，这样一来，犯罪便会更少发生了。另外，借鉴个别预防论理论，如果刑罚的执行方式能转变为对罪犯进行矫治（以不丧失惩罚性和强制性为前提）的手段，或在刑罚执行的同时伴随矫治罪犯的话，那么可想而知真正能够再犯的人是非常少的。

再次，对罪犯的惩罚本身也是一种对一般守法者的间接肯定。如果罪犯得不到惩罚，那便是刑法对守法者的不公正。而且刑罚，一方面它能够安抚被害人及其亲属，防止他们因自己的合法权益得不到国家的保护而对罪犯进行私力报复实施个人惩罚，从而预防可能导致的新的犯罪；另一方面，它能够消除社会公众因犯罪行为而引起的愤怒情绪，满足他们要求惩罚罪犯的报复心理，维护社会和存在于公众心里的秩序，避免引起社会秩序和道德上的混乱，也防止了因混乱而产生的犯罪的发生。

最后，刑罚，对社会上蠢蠢欲动、有可能犯罪的不安分子来说，也算是一种告诫，更是对他们的一种教育。刑罚的现实性能够让他们产生同罪犯一样的恐惧感和道德警惕感，这会使他们尽量避免犯罪。同时，刑罚对且只对犯了罪的人实施，也等于告诉人们：有犯罪就有刑罚，而如果你们没有犯罪，那么，你就不会遭受如此的痛苦，因此你们不要犯罪！

三、结语

菲利的刑罚效力理论是其刑法理论的基础和逻辑起点。通过对刑罚效力的批判，菲利开拓了刑法学的研究视野，同时在一定程度上也揭示出了刑罚的局限性。但是，应该看到，基于意志的自由性和刑罚的痛苦性，刑罚仍然不可避免地具有惩罚性。

刑罚作为一种为犯罪而存在的惩罚性手段，它对于预防犯罪所起的作用是多方面的，而且，对于每个方面，它的必要性又是十分明显的。但是，和经济政治改革、文化教育等相比，我们却能发现刑罚作为一种被动的、带有野蛮性的强制性手段，对于犯罪的预防只能是第二性的。只有在不得已的情况下它才能被运用，而且它的影响总是不积极的。然而，我们却不能拿这个来衡量刑罚的有效性，就像笔者前面所提到的那样，它只能是减少或有利于预防犯罪。而鉴于刑罚的上述作用，而且考虑到刑罚自身的被动性与野蛮性，我们有理由相信：刑罚，虽然像菲利所说的那样，不是最好和最有效的预防犯罪的手段，但是，作为其自身目的来讲，它却是有效的。

由于刑罚不是最好和最有效的预防犯罪的手段，而且自身有许多局限，因此，不能过分地强调刑罚的价值，尤其是在中国这个有着重刑主义传统的国家，我们更应该慎重地运用它。同时，又因为刑罚的有效性，所以一定要让它存在并合理地使用它，比如做到罪当其罚，确保刑罚的及时性和确定性等等，充分发挥它应有的价值，为社会造福！

[1] [意]恩里科•菲利.实证派犯罪学[M].郭建安,译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:158-160,138-140.

[2] 张铮男.实证哲学影响下的实证派犯罪学[J].河南公安高等专科学校学报,2008(3):24.177.

[3] [意]恩里科•菲利.犯罪社会学[M].郭建安,译.北京:中国人民公安大学出版社,2004:28-29,182-190.

[4] 潘永建.犯罪学多因素理论的建立——恩里科菲利的《犯罪社会学》解读[J].中共郑州市委党校学报,2009(2):92.

[5] [德]恩斯特•卡西尔.人论[M].甘阳,译.上海:上海译文出版社,2004:40.

[6] [英]艾伦•洛里.刑罚、责任与正义[M].杨丹,译.北京:中国人民大学出版社,2009:131.

[7] 邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000:168.

D909.546

A

1674-8557（2011）02-0093-06

2011-03-25

邱帅萍（1986-），男，湖南南县人，北京师范大学刑事法律科学研究院2009级博士研究生。

陈 嘉）