商品化权关系中的利益冲突与平衡

张丹丹

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

商品化权关系中的利益冲突与平衡

张丹丹

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

商品化权关系中主体间的利益冲突复杂多样。构建商品化权制度的过程是一个不断进行利益衡量与价值选择的过程。商品化权制度中的利益平衡应围绕保护权利人的合法权益展开。但这并不意味着权利人的私人利益在一切利益冲突的场合都将绝对优先。在具体的商品化权关系中，应考虑对相关法益的影响或损害程度来确定保护的优先程度。

商品化权;利益冲突;利益平衡

一、商品化权关系中利益冲突的表现

第一，商品化权关系中的私人利益冲突。商品化权关系中的私人利益冲突首先发生在商品化权人(形象因素的拥有者)与利用人之间(假设二者并非同一主体)。但值得我们关注的利益冲突并非是商品化权法定化之后由于利用人不得再擅自利用他人形象因素而引发的利益冲突。法律协调与平衡的利益冲突应是合法利益之间的冲突，对于商品化权人与利用人而言，这种利益冲突通常发生在商品化权许可使用关系中。许可使用是商品化权人实现个人利益的主要途径，通过许可他人使用，权利人获得收益，利用人也能获得竞争优势并将其转化为经济利益。但二者的利益也存在一定冲突。首先，在确立许可使用费的过程中，二者的利益存在冲突:权利人希望获得更多的使用费而利用人则希望降低成本;其次，利用人利益的实现可能伴随着权利人远期利益的损失:形象因素的商业价值有时会随着使用次数的增加而降低;再次，当使用不明显影响形象因素的商业价值时，权利人通常会倾向于与更多的人建立许可使用关系，这有利于权利人获取更多的收益，但对每一个利用人而言，这却意味着竞争对手的增加与竞争优势的减损，以致商品化行为无法为其带来预期的利益。

第二，商品化权关系中私人利益与公共利益的冲突。商品化行为可能对消费者利益产生不利影响。商品化的过程中的虚假宣传会误导消费者进而损害其利益，即使不存在虚假宣传，商品化行为也会干扰消费者的自主选择。例如，一些消费者会基于对形象因素的喜爱而进行非理性消费。而在另一些消费者看来，许可商家使用意味着权利人信任该商品的品质并向公众推荐该商品。但事实上，商品化的目的仅在于吸引消费者，使用于商品上的形象因素并不具有商标那样的品质保障功能，商品化权人很可能并不真正了解有关商品的质量，而形象因素的商品化向消费者“提供”的商品质量信息也不见得可靠。在权利人与利用人实现各自利益的同时，也许许多消费者正在作出不利于自己的消费选择。

贸易自由是一种不可忽视的公共利益，这种公共利益主要体现在维护正常的市场交易秩序、保护经营者的合法权益及促进贸易活动正常开展等方面。商品化权的存在意味着承载有他人形象因素的商品进入流通领域须取得形象因素拥有者的许可。如果这些商品在流通到最终消费者处之前的每一个交易环节都要取得一次许可，商品化权的作用虽然被发挥到了极致，但贸易自由却会受到严重阻碍。

从形式上看，言论自由属于公民个人的权利，实则反映了广大公众交流思想、传播信息的自由，代表着一种公共利益，当人们从广义上理解言论自由时更是如此。作为公共利益的言论自由，强调信息流动的社会利益大于信息拥有者的个体利益。形象因素本身具有信息属性，形象因素的商品化具有传播信息的作用，从这个角度看，商品化权代表了一种控制信息自由流动的力量，因此不可避免地要与言论自由这一公共利益发生冲突。在美国，有学者根据《宪法》第一修正案的有关规定①即美国《宪法》第一修正案关于“国会不应该制定任何……削减言论自由与出版自由的法律”的规定。质疑商品化权存在的合理性。

可以被商品化的形象因素大多具有文化含义，公众有利用这些具有文化内涵的符号进行自由交流以及发展替代性文化、对抗性文化的需要，近年来山寨文化的盛行就是一个很好的例证。形象因素的商业利用与繁荣文化息息相关，但商品化权的出现使得一些原本属于公共领域的事物变成了私有财产，使形象因素的某些利用行为受到限制。从文化的角度看，商品化权的行使在一定程度上制约着通俗文化的发展，体现出商品化权与文化多样性之间存在矛盾和冲突。

公序良俗是伦理层面上的公共利益，它包括两方面内容:一是公序，即公共秩序，包括社会公共利益和生活秩序;二是良俗，也称社会公共道德，是指全体社会成员普遍认可、遵循的道德准则。可以被商品化的形象因素不仅会承载文化含义，还可能承载伦理道德评价。现实中，并非所有形象因素应用于商业活动都能产生积极的效果，不能排除有些形象因素的商品化与社会普遍认可的公共道德相违背进而造成不良社会影响。

二、商品化权制度中利益平衡的宏观考察

(一)商品化权制度追求的核心价值

法律的目的和价值具有多元性和有序性，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会被优先考虑。在商品化权关系中，正义与效益是一对冲突的价值:赋予形象因素的拥有者以商品化权，保护其形象因素免遭未经许可的商业利用符合正义精神，但这同时意味着未经许可的商品化行为将成为非法以及商品化行为的减少，这不利于社会整体效益的增进。这里就涉及到正义与效益何者应被优先考虑的问题。其实，法律的目的价值的排序并非一成不变，需要结合具体的情景才能确定。就商品化关系而言，其所涉及的事实是:商家将一些消费者喜爱或熟知的形象因素用于商品或广告，以此吸引消费者，获得更多的经济利益。但形象因素中的商业价值的汇聚与形象因素拥有者的身体或劳动密切相关，作为利用者的商家对这种商业价值的形成通常没有任何贡献，放任其擅自利用行为无异于纵容不劳而获，这不仅会损害形象因素拥有者的利益，也会导致该领域陷入无序状态。因此，形象因素拥有者的利益更值得保护。正义是商品化权制度追求的核心价值，而保护权利人的合法权益是商品化权的主要目标。

(二)商品化权制度在私人利益与公共利益之间的取向

商品化权制度以保护权利人的合法权益为主要目标，但必须处理好私人利益与公共利益之间的关系。通过与同为无形财产权的知识产权制度进行比较，我们可以更好地把握商品化权制度在私人利益与公共利益之间的取向。概括地说，知识产权制度肩负着保护创造者合法权益与促进知识和信息传播的双重使命，甚至以社会目标为其主要目标，所以知识产权受到公共利益的诸多限制。而商品化权不以促进知识和信息的传播为目标，无须像知识产权那样受到公共利益的过多限制。一方面，这是由商品化权的特定调整对象决定的。商品化权以基于形象因素的商品化产生的社会关系为调整对象，而商品化是一种特殊的行为方式，意味着行为人将有关形象因素从其原属的活动或表现领域转移到商业领域，对其蕴含的商业价值加以开发利用。据此，商品化的行为人主要是商业领域的经营者，普通公众即使有利用形象因素的需要，通常也是按其在原属领域的功能加以利用，而谈不上进行商品化利用，因此，普通公众与权利人之间的利益冲突并不显著。相比之下，知识产权制度调整的社会关系主要是知识产品在原属领域的各种归属和利用关系，当然包含普通公众的利用，而普通公众的利用需求代表着一种公共利益，需要知识产权法给予更多的尊重与保护，这就导致知识产权限制制度成为知识产权法的重要组成部分。另一方面，这与商品化权客体的社会意义有关。权利客体的社会意义将直接决定一项权利所要受到的法律限制。例如，作为物权客体的物通常仅对权利人具有意义，因此物权具有近乎绝对的排他性，而作为知识产权客体的知识产品大多对社会经济、文化及科技进步具有重要意义，因此知识产权要受到法律的诸多限制，以便赋予公众更多的利用知识产品的权利，确保智力资源的有效配置。而在知识产权内部，不同权利受到的限制有所不同，这同样是由权利客体的社会意义决定的。综上所述，商品化权制度中的利益平衡应围绕保护权利人的合法权益展开，是一种私人利益最大化基础上的利益平衡。这不仅是处理权利人与利用人、相关人之间利益冲突的准则，在平衡私人利益与公共利益的冲突时也具有意义。也就是说，在商品化权关系中，公共利益并非总是高于私人利益，当优先保护私人利益不会对公共利益造成不合理影响时，商品化权就无需受到来自公共利益的限制。同时，相对于知识产权制度而言，商品化权也无需基于促进形象因素广泛传播、为利用人创造更多利用机会方面的考虑而受到限制。

三、商品化权制度中利益平衡的具体内容

第一，商品化权制度中私人之间的利益平衡。(1)商品化权人与利用人之间的利益平衡。在商品化过程中，权利人与合法利用人既有共同利益也有矛盾和冲突。但总体上看，利益冲突并非二者利益关系的主要方面，因为二者的利益不是非此即彼的紧张关系。事实上，权利人与利用人之间的利益冲突是实现二者利益过程中不可避免的伴生物，只要权利人与利用人公平相待，在有偿、互利的基础上合作，就不难实现双方的利益诉求。因此，法律无须过多介入，可充分发挥契约自由原则的作用，尊重当事人的意愿也就体现了对其利益的充分尊重和保护。所以，权利人与利用人之间的利益关系应该是:一方面，肯定权利人对其拥有的形象因素的专有性权利，确保其在选择交易对象及决定使用方式、使用时间、使用地域等方面的自主性;另一方面，一旦权利人与利用人在公平、自愿的基础上就形象因素的商品化事宜达成合意，双方都要受合同的约束，任何一方违反约定，都要承担相应的法律责任。(2)商品化权人与相关人之间的利益平衡。当行为人利用了相关人的形象因素，但实际达到了利用商品化权人形象因素的目的时，商品化权人与相关人二者的商品化权无法同时实现，他们之间就会发生利益冲突。对于这种位阶相同的权利之间的冲突，我们无法依靠法益的价值位阶进行利益衡量。其实，在发生形象因素故意混同的场合，真正有价值的仍是权利人的形象因素。即使限制相关人行使其商品化权，对其利益通常也不会产生太大影响;而如果不这样做，对权利人来说，损害可能就极为明显了，因此于此场合理应优先考虑权利人的利益。从国外的有关司法实践看，对于商品化权的保护也不限于完全相同的使用，还要扩展到使用相似的形象因素。值得注意的是，在这种涉及利益取舍的场合，法律应对商品化权效力所及的范围加以限定，以尽可能降低相关人的损失，即以“最轻微侵害手段或尽可能微小限制”实现利益平衡。确切地说，对相关人的权利进行限制应该以发生形象因素混同为条件，即这种使用应该易于使普通公众产生误认，如果行为人能够有效避免这种混同，就不应认为其侵犯了权利人的商品化权。相反，此时相关人的商品化权应该得到尊重和保护。

第二，商品化权制度中私人利益与公共利益的平衡。(1)私人利益与消费者利益的平衡。形象因素的商品化可能导致消费者作出不利于自己的消费选择，这是商品化权人与消费者之间利益冲突的主要体现。但影响消费者自主决定以及导致消费者利益受损的原因通常是多方面的，并非总应归咎于商品化权人。因此，是否要基于消费者利益对商品化权进行限制也应视具体情况而定。消费者利益的一个重要方面是获得有关商品或服务的真实可靠的信息。如果商品化过程中存在虚假宣传、误导消费者的情况，必然严重损害消费者的利益。如果权利人对此存在过错，例如权利人与利用人合谋进行了虚假宣传，则权利人的利益不应再受到优先保护。但如果虚假宣传只能归咎于利用人而非权利人所能知晓或控制，则可仅追究利用人的法律责任，这是因为权利人通常并非商业领域的经营者，要求其掌握与经营者同样多的商品信息并不现实，权利人通常也没有能力监督经营者的行为或保障商品的质量，法律不应要求其承担过重的义务。而如果商品化过程中并不存在虚假宣传，消费者只是基于对形象因素的喜爱或信任而作出不利的选择，则应由消费者自己承担相应的不利后果。(2)私人利益与贸易自由公共利益的平衡。出于维护贸易自由公共利益的考虑，商品化权不应无限制地影响负载形象因素的商品的流通，而须受到权利穷竭原则的限制。商品化权穷竭意味着权利人在附有其形象因素的商品首次、合法地投放市场后(例如权利人或合法利用人将相关商品售出)，无权干涉该商品在市场上的进一步流通。权利穷竭本是对知识产权的一种重要限制，这一制度设计的意义在于，既维护知识产权人对其知识产品的获益权，又维护含有知识产权的商品购买人的利益，使知识产权与所有权处于平衡状态，从而均衡知识产权所有人和社会公众的利益，避免贸易中的不公平竞争，为商品的自由流通扫清障碍。①朱秋沅:《论我国知识产权边境保护立法的推进》，《政法论丛》2009年第4期。对于商品化权而言也是如此，权利人在首次销售时即已获得了相应的收益，自身利益已经得到了尊重和满足，此时对其权利进行限制不会损害他的利益。权利人不能一边享受商品经济环境为其带来的利益，一边又利用专有性权利分割市场、阻碍贸易自由。(3)私人利益与言论自由公共利益的平衡。形象因素的商品化在某种意义上的确具有促进信息传播的作用，但商品化本身并非以实现表达自由为主要目的的行为，也并非促进信息传播的主要力量。因此，从总体上看，商品化权对言论自由公共利益的影响不甚明显，商品化权的行使不应时常受到言论自由公共利益的限制。但在商品化行为与媒体相关的场合，限制则可能是必要的。具体说，当报刊、电视、广播等媒体对形象因素的利用兼有信息传播与商业目的，且以前者为主要目的时，商品化权不能用以阻止这种利用。在现代经济生活中，媒体大多不再是单纯的公益性机构，许多媒体的活动都带有营利目的，即使是新闻报道，也难免会采取一些提高收视率、增加媒体机构收益的措施。尽管如此，媒体仍是人们实现言论自由及获得信息的重要平台，而媒体使用形象因素在很多时候还是因为这些形象具有新闻价值或出于表达自由的需要，而不是单纯地看重其商业价值。媒体所代表的广大公众交流思想、传播信息的利益高于权利人的私人利益。这一点在美国公开权的立法及司法实践中已有先例。例如，根据“加州民法典”的规定，与新闻、公共事务、体育广播或报道、政治活动相关而使用他人的身份，属于公开权的例外。但来自言论自由公共利益的限制也应有一个必要限度，即媒体的使用不能不合理地损害权利人的利益。例如，在“萨奇尼”一案中，美国俄亥俄州一家地方电视台在新闻中播放了原告“人体炮弹”杂技表演的全过程，联邦最高法院认为，原告不能阻止被告将其表演作为新闻事件来报道，但被告无权播放原告表演的全部过程。①Zacchini v．Scrips－Howard Broadcasting Co．，205 USPQ 741(1977)．(4)私人利益与文化多样性公共利益的平衡。Madow教授曾经从文化多样性的角度驳斥过公开权②美国法中不存在商品化权的称谓，代之以公开权与角色权，前者相当于真实人物形象商品化权，后者相当于虚构角色形象商品化权。的正当性，他认为公开权促动了私人审查机构对通俗文化的操控，不利于社会文化目标的实现。在他看来，“谁拥有‘麦当娜’”这个问题并不仅仅是关于谁有权获得与麦当娜这个人有关的巨大经济利益的问题，这也是(甚至更主要的是)关于谁有权决定“麦当娜”将在我们的文化中意味着什么的问题。不可否认，作为商品化权客体的形象因素大多具有文化含义，但商品化权与社会文化目标之间的关系却不像Madow教授担心的那样紧张，因为商品化权并不限制形象因素在原属领域的活动及对形象因素的非商业性利用，只有对形象因素的利用兼有文化目的与商业目的时，商品化权才可能与社会文化目标发生冲突。而在平衡这种利益冲突时，应该把握这样一个原则:在商品化行为中，当使公众接近具有文化含义的形象因素的目的明显超出商业目的时，商品化权应当受到限制。例如，对于“山寨明星”、“模仿秀”等近年来较为流行的文化形式，是否侵犯名人的商品化权要视具体情况而定。具体说，模仿可以分为营利性模仿与娱乐性模仿，对于前者，由于商品化目的占据主导地位，未取得被模仿者同意的应认定为侵权;对于后者，行为的娱乐及文化目的占据主导地位，即使模仿行为隶属的娱乐节目具有商业目的，也不宜认定为侵权行为。(5)私人利益与公序良俗公共利益的平衡。形象因素的商品化通常不会与社会普遍认可的公共道德相违背并造成不良社会影响，因此在大多数情况下，商品化权不会受到公序良俗公共利益的限制。但在利用领袖或伟人形象的场合，公序良俗公共利益显然应优先考虑。2001年，鲁迅后人申请注册“鲁迅”商标用于酒类商品，并授权绍兴古越龙山股份公司生产带有纪念性造型的“鲁迅酒”，商标局以“不良社会影响”为由初审驳回了该项申请。这就表明，那些表征民族精神或具有政治影响的形象因素不适合商品化，出于公序良俗公共利益的考虑，于此情形应对权利人的权利进行必要限制。

D923．4

A

1003－4145［2011］12－0072－04

2011－11－15

张丹丹，法学博士，吉林大学法学院讲师，研究方向为知识产权法。

本文是吉林大学2011年种子基金项目“我国商品化权制度的构建与创新”(项目编号:2011ZZ011)的部分成果。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)