论派生诉讼中的原告

王 丹

(北京建筑工程学院文法学院，北京 100044)

论派生诉讼中的原告

王 丹

(北京建筑工程学院文法学院，北京 100044)

关于派生诉讼中的原告资格，如果要求过严会挫伤股东提起诉讼的积极性，如果原告范围过广则会产生过度阻遏的后果并引发权利被滥用的可能性。因此，对派生诉讼中原告资格的设计要遵循适度和必要的原则。我们应该借鉴域外派生诉讼制度发达国家和地区的立法规定，在持有股份、同期所有、持续持有、善意代表、持股数额等几个方面明确和完善对派生诉讼原告的资格限定要求。

派生诉讼 原告 资格要求

派生诉讼不同于一般诉讼的最大特点在于提起诉讼的主体与受到损害的主体不同，由此产生了派生诉讼的一大困境：提起诉讼的股东并非为了公司的最佳利益，而是利用其提起诉讼的权利来达到特殊的目的。例如，少数股东有时会为谋取某种策略上的优势而不是审判中获得救济而起诉，如以提起派生诉讼为手段，迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他的股票持有人并未享有的重大利益。[1]P560股东还可能会提起勒索诉讼，利用诉讼对被告或公司进行敲诈，或者为了争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼。此类诉讼不但对公司和其他股东没有利益可言，还会使公司及经营管理者耗费大量的时间、精力和金钱。如果无限制地扩大提起派生诉讼的原告范围，会增加动机不当的、无价值的诉讼。

因此，对派生诉讼中原告的资格必须加以限制，主要包括以下几个方面：1.持有股权证券；2.曾是一个“同期所有人”；3.符合“继续持有”标准；4.“能公平地和充分地代表股东的利益”[1]P553，也被称为“善意”要求或“为公司利益”要求；5.持股数额或比例的要求。

一、关于持股要求

派生诉讼原告的首要条件是必须持有公司的股权证券或其他能证明其股东身份的凭证。股权证券“持有人”应包括“一个对股权证券享有实质上的受益权益的人”[1]P554。

(一)能够提起派生诉讼的原告包括有表决权股东和无表决权股东

表决权是指股东通过股东大会上的意思表示，可按所持股份参加股东共同的意思决定的权利。[2]P1失去表决权的股东在公司中的其他权利会受到一定影响。一般来说，股东的自益权不会受到无表决权的影响，共益权的行使则存有疑问。日本近来的学说趋势是否定股东大会参与权等共益权。但从保护股东的观点来看，又应该扩大解释其权利，如股东大会出席权。[3]P73韩国学者认为，无表决权股份只是对股东的表决权进行了限制，不应影响股东其他权利的行使。[4]P368我国学者对此问题也有中肯的论述，表决权看似与共益权有联系，似乎失去了对公司的重大决策、选择管理者等事项的表决权的股东也就不应该享有共益权，但无表决权股东毕竟向公司注入了相当数量的资金，公司的经营状况与该股东所能获得的实际收益存在一定联系，某些共益权不能被剥夺，如股东的知情权、股东会议决议取消之诉权等，否则股东就将处于任人宰割的状态。[2]P114而提起派生诉讼的权利亦应在此列，表决权的缺失不应影响派生诉讼提起权的享有。当公司控制股东或经营管理层的行为损害了公司利益时，必然会间接损害股东的利益，包括无表决权股东从公司中获取投资收益的利益，这种情况下无表决权股东和有表决权股东受到的损害并无差别。

(二)能够提起派生诉讼的股东包括记名股东、无记名股东及股票利益的持有者

在日本，有学者认为能够提起派生诉讼的股东限于公司股东名册上记载的股东。[5]P257而在美国，“仅有少数十个州通过立法要求派生诉讼中的原告必须是记录在册的股东”[6]P311。

股东提起派生诉讼主要目的是为了保护公司利益，并间接保护自身利益。股东提起派生诉讼的权利不应因其为记名股东还是无记名股东而有所不同。否则，无记名股东将坐视公司控制股东或董事经理等人损害公司利益而没有法律所授予的利器来还击。公司对股东进行无记名股和记名股的区分，是为了达到方便公司管理和股东行使权利等目的，并非对其股东权进行实质区分。要求派生诉讼只能由记名股东提起的观点明显不能适应公司飞速发展、股东持有股票形式多样化的现状。“美国有许多投资者以证券商名义购买股票，或者透过机构投资者购买，并大量运用表决权信托制度。将这些股东排斥于派生诉讼制度殊属不公，这就是美国公司法不再将原告股东局限于记名股东的理论根据。”[7]美国学者亦评论到，“鉴于目前越来越多的证券是被经纪人公司代客买卖的，(提起派生诉讼的股东为记名股东的)要求实际上是无意义的，并与联邦代理规则中对利益持有者的要求不相符合。在认识到这样一个条款已经过时了之后，在美国标准公司法(即MBCA)中有一个建议的修改：允许股票的利益持有者提起诉讼。”[6]P311

股票利益的持有人包括对公司股权证券享有实质性利益的多重主体，但这种实质性利益应当是“确定的”。这类利益的持有者包括股票信托和基金中的部分主体，这一问题在下文进一步讨论。除此之外，股票利益的持有者还包括以下几类：1.对股票享有确定的夫妻共同财产利益的人；2.质押权人；3.受遗赠人或遗嘱指定的遗产继受人；4.已经订约将买入股票的人。[1]P555这些主体尽管尚未成为公司股东，但是均对股票上所代表的利益享有“确定的”权利。而期货、期权持有者则不是派生诉讼的适格原告，他们对公司股票有一定的期待权利，这种权利在其单方面的选择权行使后可转换为公司的股权，但这种权利和利益是“不确定”的。“其持有人还未对公司进行实际投资，也未享有公司股东的利益和风险。如果允许期权证书的持有者提起诉讼，就相当于不公正地允许那些没有承担投资风险的人去利用一种用来保护那些承担投资风险的人的程序，这无疑也是一种对诉讼的滥用。”①

(三)关于股票信托

在股票信托关系中，受托人和受益人能否提起派生诉讼的问题比较复杂。受托人是公司股票的实际持有者。Coffee和Schwartz教授认为，“MBCA允许股票的利益持有者提起诉讼，该条款明确包含了像‘证券经纪人’这样名义上持有证券的人，但不包括作为受托人持有证券的银行或其他机构投资者。”[6]P311他们认为有这样几个原因：1.机构受让者可能会由于和公司有借贷等关系而存在利益冲突；2.此类受托人没有什么动机去提起诉讼，也无法从公司获得费用救济；3.同一信托关系中的受益人可能不会同意诉讼，并对从中产生的费用也无法分担。[6]P311尽管如此，二位学者最后的结论性意见仍然是“明智之举是将是否起诉留给个人持有者去决定，当然受托人亦有权为了自己的利益而起诉”[6]P311。

股票信托关系中的受益人并非股票的持有者，但美国法学会(即ALI)认为“实质利益的持有者”应包含信托关系中的受益人。其理由为：如果不承认受益权人提起派生诉讼的权利，小型信托机构的受益人有时可能会处于一种不便的地位——他们不得不请求作为受托人的金融机构代表自己对该机构的主要客户的官员提起诉讼。当受益人和受托人对于提议中的公司行为意见不一致时会产生很大的矛盾，如果不允许受益权人提起派生诉讼，这种矛盾所带来的困境将无法解脱：法律将金融机构摆在利益相冲突的地位；如果金融机构拒绝起诉，则受益人丧失简单的追索权。[1]P555基于保护受益权人合法权益的出发点，应当允许受益权人在满足一定条件时提起派生诉讼。但为了避免其实施过程中的争议和矛盾，要有两个重要的限制：第一，信托关系中的“实质上的受益权益”应从该人的个人权益在整个信托中的比例来理解。只有在信托关系中持有实质性利益，如超过了信托集合中份额的10%，可以提起诉讼，并且必须达到能确定每人利益的价值份额的程度；第二，认识到信托人(或委托人)可能想要拒绝受益者提起诉讼的权利，如果信托人与受托人在一开始就明确约定受益人无权提起派生诉讼，受益人就不能提起。

(四)关于证券投资基金

证券投资基金的持有人，作为公司股票的间接持有者，其提起派生诉讼的权利，类似于股票信托中的受益人，同样受制于其在投资基金中所占有的份额。如果其在投资基金中占有达到法律规定的比例，就可以提起诉讼，反之则否。这一方面肯定了投资基金持有人的诉权，维护了证券投资基金持有人的合法利益，防止在金融投资机构拒绝诉讼时丧失基本的诉讼权利；另一方面也限制了其个人权益在整个基金中的比例，避免了在基金中所占份额太小的个人提起不必要的诉讼。

因此，那些“仅在一个大型公共养老基金中拥有利益的人就没有资格提起诉讼”。“假如持有较偏远的或偶然性的利益，如养老金信托和大学捐赠者等，对这些基金持有其股份的公司是否有权提起诉讼呢？例如，某人投资养老金，而该养老金又购买了某公司的股份，该个人是否可代表公司提起诉讼呢？……这样的讨论提醒我们，经济学家的观察即私的执行可能会导致过度执行，以及对诉讼成功前景渺茫的诉讼的执行资源会被过度分配。为解决这样的问题，适当限制是有必要的。”[6]P312

(五)关于可转换债券

一般来说，公司的债权人不可对有偿债能力的公司提起派生诉讼，否则就会构成对公司正常商业判断的巨大干扰。“这一传统规则是对公司官员的一种保护，使他们免予遭到债权人的起诉，因为债权人对商业风险持一种与股东不同的并且更为怀疑的态度。此外，债权人能更多地利用合同机制确立并行使其权利的事实，也构成这样的规定的理由。”[1]P555“其限制本意可以理解：股票持有者和债券持有者利益经常冲突，董事会不能同时为了二者利益在出现商业风险时作出决定。”[6]P313可转换公司债从本质上来说仍然是债券，其与公司形成的是债权法律关系，公司债的持有人不能提起派生诉讼。“可转换证券……在转换之前，都不具有普通股的要素。”②“证券即使是在其持有者的单独选择权下可转换的，仍然不影响其债权本质。任何证券或财产在一定中间条件下均可转化为股票。”③此种观点认为可转换公司债如同期权证书一样，在转换为公司普通股之前，其股东的身份是不确定的，当然不能享有普通股东提起派生诉讼的权利，否则会使其享有利益和承担风险不匹配。但也有学者对此观点提出了质疑：“可转换债券具有自身特点，它就像一个混血儿，具有债券和股票的双重性格。这样一种证券的基本价值来源于其可转化为公司股票的特征。因此，在界定普通股时，我们应包含可转换公司债券。”[6]P313

笔者认为应准予可转换公司债持有人提起派生诉讼。因为可转换公司债本质上虽为债券，但其价值主要在于能够转换为股票的特征，股东在购买该种债券时看中的就是这一特征，其购买时付出的不同于普通债券的代价就是其承担的风险。可转换公司债持有人可以说是公司的潜在股东。如果不允许其提起派生诉讼，而是等待其所持的债券满足转换条件之后才能提起的话，其请求权很可能已经由于诉讼时效经过而失效，或者董事等的不当行为已经对公司造成实质性的损害而无法恢复，这就会使可转换公司债券持有人转换为普通股之后享有的股权大大低于其购买该种债券时的预期，这无论对公司利益的维护还是可转换公司债权人的利益维护都是不利的。为了避免滥诉，参照Coffee和Schwartz教授的建议，可以通常的会计规则为标准，对那些主要以债券形式保有其价值的持有者不允许其诉讼，而赋予那些极有可能转换为普通股的持有者以诉讼权。[6]P313

(六)关于二重或多重派生诉讼的股东

二重或多重派生诉讼是指母公司的股东替代子公司或孙公司，行使其损害赔偿请求权，追究子公司或孙公司董事的责任，[8]P1056是保护子公司的债权人及少数股东权益的一项法律制度。随着控股公司的出现和发展壮大，美国判例法认识到，在母子公司关系中，子公司的损害最终将造成母公司股东的损失，而企业的法人资格成为纠正子公司董事违法行为的一座壁垒，基于此美国判例法肯定了多重派生诉讼制度。[9]P234

二重或多重派生诉讼，虽然目前在肯定派生诉讼的多数国家和地区都获得了认可，但是鉴于其涉及到多个具有独立法人主体资格的公司，其复杂性自不待言。相应的，理论研究尚不深入，实践中产生的问题亦不少。对多重派生诉讼应遵循的深层次的立法理念及制度构建，可以参考台湾学者这一意见：“目前(台湾地区)公司法重心是在于防范关系企业滥用其企业支配力，而相关法制设计的思维基础，不应局限于保护从属公司的少数股东权益而已，亦应审慎考量如此企业支配的特殊构造下，如何落实控制公司少数股东权益之保障，以防止控制公司支配从属公司或假借控制公司支配从属公司之企业控制力，侵蚀从属公司，甚至是控制公司少数股东权益之疑虑。”[10]

二、关于“同期所有”的要求

传统美国法要求派生诉讼原告必须是在不法行为发生时持有公司股票。其立法理由如下：一是防止股东为了提起诉讼而购买股票，进而敲诈公司董事寻求和解以获得不当利益；二是在不法行为发生之后购买公司股票的股东，购买时已经知晓了被诉的不法行为而仍然愿意购买，就表明其愿意承受该不法行为带来的后果，同时，其购买时所付出的价格已经是反映了违法行为带给公司的负面影响而导致的下挫的或打折的股价，此时允许此类股东提起诉讼，无疑是对其未受到的损害提供补偿，不符合派生诉讼的立法本意。“在这一规则背后，一个很易理解的政策是：‘投资者不能购买诉讼’，如果股东以已反映了损失的折扣价购买了股份，又允许其提起诉讼，就是获得了额外的不当救济。”[6]P312

同时所有权原则是美国公司法上的“一个根深蒂固的规则”[6]P312，但对该规则的批评也广泛存在。“美国法上的同时所有权原则要求提起诉讼的股东必须是从被诉事件发生时和提起诉讼时都拥有股票的。……这一对原告的限制是不合理的。”[11]P223其立法理由受到了质疑。首先，美国法上对原告股东的这一要求是出于其“厌诉”的考虑。“传统观念认为诉讼是不被期望的。……美国一直以来都认为允许股东为了对公司董事提起诉讼而购买股份的行为是错误的。”[11]P223但是派生诉讼有其制度价值，除了使公司和股东获得赔偿之外还能阻遏公司内部人不正当行为、改善公司治理结构。“股东不诚实地提起诉讼应当靠其他工具来阻止而不应以限制提起诉讼的股东资格来禁止诉讼。”[11]P224其次，“仅仅假设在错误行为发生之后购买股票就是知晓了该行为并能够以折扣价购买明显是荒唐的。”[6]P313由于不法行为发生与该信息的公开肯定存在时间差，在不法行为发生之后买入股权证券的股东仍可能会遭受到侵害。第三，当一个人获得股份时，他要承担由此带来的所有利益和不利益。成为公司成员的股东会从成功的诉讼中获利，也会从过去的错误中受损，因此他们应有法定权利提起派生诉讼。第四，派生诉讼与一般诉讼的不同之处在于，原告并不是与案件争议有直接利害关系的人，胜诉后的利益也不归属于原告。原告提起诉讼的作用主要是代替公司引发诉讼程序。被强制实施的权利是属于公司的而非成员个人的，“派生诉讼中的股东起诉是为了公司利益而行事，是公司权利的转移。”[11]P224因而成为公司成员的时间并不重要。

意识到这一规则的不合理之后，很多国家和地区都对此原则废止或进行了一定程度的修正。如英国2006年《公司法》规定，只有公司的现任成员才可以提起派生诉讼，且诉因产生于寻求提起或继续派生诉讼的人成为公司成员之前抑或之后并不影响诉讼的提起。④这意味着现任股东即使并未从以前公司管理者的决定中获得任何利益或受到损害，仍然有权提起诉讼。

美国学者建议，效仿加利福尼亚州的法律——将确定持股资格的时间点确定为侵权行为被公开揭露的时间，以此确定股东是否具有起诉的资格。另外，宾夕法尼亚州的法律也值得借鉴：假如法庭发现可能会出现实质性的不公平时，应允许“非同时所有”的股东提起诉讼。[6]P313此外，一些州如特拉华州，对“同时所有权原则”设定了例外，制定了“持续错误规则(continuing wrong doctrine)”。根据该规则，如果违法行为在股东购买公司股份时仍在延续，即便该违法行为发生之时股东尚未取得公司股份，仍享有派生诉讼的提起权。按照持续违法行为原则，股东的身份溯及到侵权行为发生之时，扩大了股东提起派生诉讼的资格范围，实际上是对同时所有原则的一种扩大化解释。

三、关于“持续持有”的要求

那些已经退出公司的股东，是否被允许提起派生诉讼？由于公司之前的股东、董事和公司已经没有直接的联系，因此更可能基于自己的利益而非公司利益行为。当一个人在未来可能的补偿中不分享任何一部分，允许其成为起诉者可能是不合适的。在关于New Valley公司的派生诉讼一案中，公司曾经的大股东Goodwin由于在提起诉讼时已经卖掉股票，不能再充当派生诉讼中代表其他股东的原告，但仍然可以在其他人提起的派生诉讼中被代表，因为其在被诉行为发生时持有股份，受到了该行为的侵害，有权获得救济。⑤事实上，对原告范围的过分扩展后果也不明显，即使在允许更广范围原告的司法体制下，大量的派生诉讼仍是目前的股东提起的；对于之前的股东提起的诉讼，法庭往往认为他们缺乏与派生诉讼结果的“充分的利益”而予以拒绝。这些申请人的权利实际上是很表面的。[12]P206

原告的股东资格不仅应当在起诉时已经具备，且应贯穿于整个诉讼过程。这几乎是各国立法对原告股东资格的普遍要求，原因在于，派生诉讼提起权源于股东与诉讼结果有间接利害关系，如果允许股东中途退出公司，就相当于允许在可能补偿中没有受偿基础的人作为原告，因为股东转让股份后，其与公司的利益关联性丧失，代表公司诉讼的基础也不复存在。这一规则的传统原理是：不能从公司所得救济中获得利益的公司原股东可能愿意接受一种不恰当或者不充分的和解。[1]P558因此，如果原告股东在提起派生诉讼后丧失股东身份，又没有其他适格股东继受该诉讼，法院即应当裁定终结诉讼；如果原告股东出让股份后又将此种股份买回，也不能自动恢复原告资格。

但上述解释思路也可能被被告人尤其是控股股东、实际控制人和公司高管滥用。他们可能为了连根拔掉派生诉讼而实施釜底抽薪的诉讼策略，也就是在原告股东提起派生诉讼后，通过公司重组而斩断原告股东与其所在公司之间的股权纽带。[7]在Alford v. Shaw案中，法院对持续持有规则做出了例外规定：如果原告股东资格的丧失系由于公司控制者违反信托义务或者由于被起诉者的诈欺性兼并而引起，不在此限。法院最后对此案的裁定是本案中的原告仍可继续进行已提起的派生诉讼。⑥可见，将股东的持续持有股份作为一般性要求，同时规定一定的例外条款——如股东资格的丧失是由于公司控制者的不正当行为而导致的，是一种可资借鉴的做法。

四、关于善意代表的要求

原告的善意代表要求有两个方面的内容，一为“代表”，二为“善意”。

首先，代表是指原告作为公司的代表抑或股东的代表？派生诉讼的三个基本要素为：被公司的某个成员提起；诉讼原因被赋予公司；救济是为了公司利益而寻求。[12]P135原告是在公司独立人格遭到破坏、公司独立意思无法做出的情况下挺身而出提起诉讼的，可见，原告作为公司的代表应是派生诉讼的应有之意。

具有一定争议的是原告是否是涉讼公司股东的代表？“在1975年之前，原告被要求能够代表除被告外的公司所有成员。”[11]P213Gower教授则指出，这一要求是误导性的，原告代表的是公司而非其他股东。[13]P591对于股东代表对象的不同意见，会影响其他相关制度的设定，如British Columbia公司法案就把提起诉讼的股东设为公司代表而非其他股东代表，因此派生诉讼中的和解只需要征得法庭同意而无需通知其他股东。[11]P237笔者认为，原告应当能够代表与他处于同一地位的其他股东，如果原告不能代表其他股东，判决就不能对其他股东发生效力，这样会产生重复诉讼。

对原告还有进一步的“善意”之要求，原告要公正而充分地代表公司及那些与他处于同一地位的股东。《美国联邦民事诉讼规则》第23.1条规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正、充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益，则不得维持派生诉讼。”MBCA及ALI建议中也有类似规定。这反映了美国法律界一个共同的认识——派生诉讼首先是一种代表性的诉讼，和共同诉讼一样，存在滥用等诸多问题。当法院认定原告股东的真正利益与其所声称代表的集团的利益相互冲突，就会否认原告股东的起诉资格。尽管规定派生诉讼制度的国家都规定了判断原告股东应当具有的善意的标准，但在很大程度上都是一个参考标准而非强制标准，属于法官自由裁量的范畴，需要考虑的因素包括原告与所诉称的交易是否存在利益冲突、原告是否充分了解诉讼的目的和后果、诉讼是否得到其他股东的广泛支持、原告是否曾参加批准或默许过所诉称的错误行为等。与此相联系，英美法上有传统的“净手规则”，要求能够代位公司提起派生诉讼的股东，必须是那些没有支持、批准或追认公司董事会所实施的对公司造成损害的行为的成员，否则不得提起诉讼。[14]。

但也有学者批评了对原告的“善意”要求，认为“善意”标准虽然是开始诉讼前首先要被关注和审查的，但这一开放条款在不同法庭有诸多含义，是不直接的、曲折的，很难在法庭判断案件价值时承担有效的和独立的角色。假如案件本身有价值，原告的善意可以在任何案件中都显现出来。[12]P116

判断股东善意的一个重要标准就是股东起诉是否是“为公司利益”。应考虑的因素包括成功的可能性、公司的无形成本如人力资源的流失、时间的消耗以及潜在补偿的规模等。如果派生诉讼成为引发股东间激烈争论的工具，就表明诉讼不见得是为了公司最佳利益。还有一些案件，拒绝提起诉讼有很好的商业原因，如公司不愿打扰一位有长期利益联系的客户，或者公司获得的补偿不会超过诉讼程序的成本等。很多情况下很难判断公司的目的是什么，是股东、还是雇员、债权人认为的公司利益？对于股东来说，想要满足这一标准也很难。特别是在一个大公司，股东需从其他股东那儿获取支持以显示这是为了公司的利益或“提高公司的成功”，那么法庭如何衡量其中隐含的未来的律师费和开销成本，或者公司人力为准备诉讼而消耗的时间？如果案件不太可能胜诉，但最终会带来回报怎么办？是否未来的花费应被打折为现在的价值以及价值如何确定？法庭是否应在诉讼不能带来直接收益但却牵涉到董事错误行为时允许诉讼进行？[15]P119

可见，如何让股东的善意代表要求更具操作性，使法庭在判断时更少随意的自由裁量、更多明确清晰的标准，是需要深入探讨的问题。

五、关于持股份额或数额的要求

对股东持股比例的要求，涉及到派生诉讼提起权到底是单独股东权还是少数股东权的问题。英美国家对提起派生诉讼的股东持股比例没有限制，一般都规定任一股东只要符合前述条件就可以提起诉讼。日本的公司法理论认为派生诉讼提起权是单独股东权，股东不受持股比例的限制，只要持有股份且超过六个月就可以提起代表诉讼。[15]我国台湾地区则要求股东必须持有已发行股份总数的3%以上才能提起诉讼，有台湾学者质疑这一规定，认为过高的持股比例和过长的持股期限设置了较高的门槛，不利于代表诉讼的提起，并提出了放弃或降低持股比例的限制的建议。[16]P130

对股东持股比例限制的出发点是股东滥诉的可能性，但一般来说持股过低的股东不太可能提起诉讼，虽然提起派生诉讼可能享有一定的利益——如通过和解来勒索公司等，但这毕竟是未来的不确定的利益，而提起诉讼本身先要付出大量的成本。持股过低的股东会权衡这样做的利弊得失，无疑其风险远大于收益，因此理智的小股东提起投机诉讼的可能性微小。另一方面，限制股东持股比例会对一些真正有意于提起诉讼的中小股东构成无法逾越的障碍，因为在多数上市公司中，持股比例超过1%的就可以称得上是大股东而非中小股东，广大中小股东想要达到法律规定的持股数额难度非常之大，这无疑会剥夺部分中小股东的诉讼权利，使派生诉讼的规定形同虚设。如果为了可能发生的滥诉行为，而限制了必然发生的对中小股东权利的侵害，无疑是舍本逐末。

另外，持股比例有无上限要求？即公司的大股东有无提起派生诉讼的权利？是否由于派生诉讼客观上保护了公司中小股东利益，因此能够提起派生诉讼的也仅限于中小股东而将大股东排斥在外？值得注意的是，不应混淆派生诉讼的立法目的和实际产生的效果。派生诉讼的立法目的主要是解决公司所有权与控制权分离而导致的代理成本问题，其主要功能为补偿与阻遏。派生诉讼在实践过程中确实起到了保护公司中弱势的中小股东利益的作用，原因在于公司控制权许多时候都操纵在多数派股东手中，当不当行为发生时，大股东或者就是不当行为人，或者可以通过提请召开股东会来纠正该行为，因此无需提起派生诉讼，所以在实践中提起派生诉讼的以中小股东为主。但不能因此就认为大股东不能提起派生诉讼。实践中也确实存在公司被控制股东或管理层操纵，其他大股东提请召开股东大会又受阻，此时采取派生诉讼的方式来保护公司及股东利益，是一个有效的途径。

六、结论

扩大原告范围看起来与派生诉讼的阻遏目标是相吻合的。一般来说，如果董事知道他们的行为被大量的人监督和挑战，他们从事违反义务的行为会更加谨慎。但过广的范围在实践中会产生过度阻遏的后果以及引发权利被滥用的可能性。因此，对原告股东的主体资格设计要遵循适度和必要的原则。第一，派生诉讼的原告应是持有公司的股权证券或其他能证明其股东身份的凭证的人；第二，为防止恶意竞争者以诉讼为工具来干扰公司正常运营，将原告限定为在其所诉过错行为发生时即持有公司股份的股东。同时为保护善意受让股份者得以行使诉权，还应规定若干例外；第三，在诉讼过程中，原告必须始终持有公司股份，不得出现中断。同时规定一定的例外条款——如股东资格的丧失是由于公司控制者的不正当行为而导致；第四，善意要求。判断提起诉讼的原告是否具有善意的标准主要是其是否能公正、充分地代表公司的利益以及与之处于相似地位的众股东或众成员的利益；第五，对股东的持股比例无需特别要求。

注释：

① In Re New Valley Corp. Derivative Litigation , No.17,649-NC(Consolidated), 30 Del. J. Corp. L. 316(2005).

② 同注①，P313.

③ In Re Will of Migel, 336 N.Y.S.2D 376, 379(N.Y.Sur.1972).

④ CA 2006 S260(4).

⑤ 同注①，P312.

⑥ Alford v. Shaw, 72 N.C.App.537, 324 S.E.2d 878(1985).

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OntheQualificationofPlaintiffsinDerivativeLitigation

WangDan

(Humanity and Law Department， Beijing University of Civil Engineering and Architecture, Beijing，100044)

The article focuses on the study of restricting rules on the plaintiffs’ qualification in derivative litigation. Since derivative litigation is inclined to be abused, the proper restrictions should be critical in such litigation. The plaintiffs are qualified in the following aspects: contemporaneous owner, continuing ownership, good faith, shares and percentage of stocks.

derivative litigation; plaintiffs; qualification

DF721.2

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(责任编辑：黄春燕)

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王丹(1980-)，女，内蒙古呼和浩特人，法学博士，北京建筑工程学院文法学院法律系讲师，研究方向为民商法学。