实践理性与疑难案件的法律适用——基于“实践法律观”的一种补充

余 涛

(西北政法大学，陕西 西安 710063)

疑难案件是萦绕在法律人心头的伤痛，也困扰无数寻求法律的规范性及统一性的学者。因为疑难案件中包涵复杂的问题，既有本体论上的对法律性质的认定，也有具体的法律方法适用。①这里的“法律适用”概念，异于“法律适用”和“法律发现”区分下的“法律适用”:本文并未使用针对疑难案件的“法律发现”概念，而以广义的“法律适用”代之，毕竟在“法律发现”之后仍然存在一个对法律的“适用”问题。本文对疑难案件法律适用问题的关注首先是理论面向的，［1］94因法的方法论与法的一般理论密不可分，法律推理的前提是对法的性质给出基本假设。［2］229但本文的志向也仅在提供说明问题的思路而不非完全解决。毕竟疑难案件问题是法律理论领域的永恒难题，对其讨论构成众多法律理论的不同图景。

一、疑难案件的内涵及面向

(一)疑难案件的内涵

是否疑难案件，是从案件事实与法律规范间关系出发，看二者是否相互适应及相互适应的程度考察的。司法案件通常分为简单案件 (clear or easy case)和疑难案件 (hard case)。前者是对查明的案件事实有明确法律规范可适用的案件，其中的事实与规范间没有争议、可相互对应，此时可借助逻辑涵摄获得法律决定，司法实践中多数案件都是简单案件。②该结论也有争议，如麦考密克认为简单案件与疑难案件间并不无清晰界线，在简单案件和疑难案件间还有过渡区域。毕竟，对于“涵摄”在司法裁判中起多大的作用，不同的学者观点不一。后者则指不能被现有法律规范有效规制的案件。它代表社会中新出现或复杂的、非典型的社会纠纷，是社会矛盾的集中和人们关注的焦点。疑难案件的形式通常包括:1)裁断案件所需法律规范欠缺、不存在导致无法律规范可适用;2)存在若干均可用于案件事实的法律规范，但适用哪一规范有争议;3)有法律规范可用，但因法律规范语言模糊或歧异而致对大前提的不同解释;4)法律虽有规定，但因新情况使适用规定明显不合理，即合理与合法的冲突。［5］170

但在中国的司法语境下可能更复杂。我国并未明确规定何为疑难案件，但有法院为规范提交审委会讨论的重大案件，将其划定为:新类型案件、法律无明确规定的案件、合议庭意见有重大分歧的案件。但这些案件叫“难办案件”似乎更贴切。难办原因可能与法律有关，也可能是法外因素引起。［5］153

疑难案件的产生源于事实与规范间的不对称关系，主要体现为“预设的规范不能满足事实的需要”，即通俗意义上的“无法可依”，或“认识论上的不对称”，［6］这种不对称在中西方均普遍存在，毫无例外。其次，还由于中国的特殊国情，存在事实与规范“伦理上的对立”。这种对立由于不同伦理观导致对规范的不认同，使大量生活事实不进入制定法而使规范普遍失效，即通俗意义上的“有法不依”。从表面上看，疑难案件涉及的是案件事实与法律规范间存在的缝隙。但从更深入的角度考虑，疑难案件及其解决，代表着学者及普通民众对于“法律”的基本立场和看法。

(二)西方学者对疑难案件的基本立场

1．概念法学及机械主义法学

19世纪，在德国的概念法学及美国与之相似的由兰德尔 (Landell)所奠基的机械主义法学中不存在疑难案件。他们认为法律体系是由完美的“概念金字塔”构成的无缝 (gapless)封闭体系。法律适用是法律概念和命题间的纯逻辑推演。［7］96这种建立在笛卡尔所奠定的近代西方理性主义哲学基础上，试图用科学主义模式解决法律问题的思路被证明并不符合法学的基本逻辑，也与司法实践的具体样态相悖。

2．哈特的自由裁量权 (judicial discretion)理论

哈特以“裁量命题”理论对疑难案件作出新描述，认为在疑难案件中因法律规定欠缺使法律呈现不确定性。但这种不确定是合法的不确定，需法官行使自由裁量权进行造法而解决。自由裁量理论建立在对语言的理解基础上。由于语言的开放结构 (open texture)及承认规则所鉴别法律规则 (甚至是法律原则)的开放结构，法官在概念的核心含义上不能行使自由裁量权，但在边缘部分可“造法”。［8］33自由裁量并非法官意志的随意体现，而要对其进行论证和说明，此时法官裁判依据的不是法律而是超法律的根据 (extra－legal grounds)——这里并不指道德而主要是社会目标或社会效果。［9］37－42

3．德沃金的建构性解释 (constructive interpretation) 理论［10］

德沃金对疑难案件的专门论述构成《认真对待权利》的重要组成部分。虽然他视美国法为封闭的完美体系，但也承认疑难案件的存在。①在德沃金这里，存在疑难案件并不等于存在法律漏洞。因为在德沃金那种法律作为封闭的完美体系的观念下，法律漏洞是不存在的。他用基于类推的“原则立论法”对疑难案件的关照与处理作为其理论体系的基础。作为哈特最有力的批判者，他区分了强意义的裁量 (诉诸法律义务的尺度extra－legal criterion断案的行为)与弱意义的裁量，［11］33且仅承认后者。他把哈特眼中的边缘事例转化为疑难案件这种新分析视角，更关注争议案件的司法适用问题，且在原则立论框架内将案件争议的范围从语言问题转向政治理论层面。［12］在“解释性” (interpretive) 理论模式下，认为面对疑难案件法官不必也不能如哈特那样行使强式自由裁量权，而应诉诸内含的原则及其中蕴含的道德面向来进行裁判。对于法官而言，任务在于“发现”而非“创造”法律。因此“疑难案件唯一正解的背后，永远都存在一些权威的法律标准，比如法律原则”。这种裁判的“唯一正解”所要反对的，是“哈特们”处理疑难案件面临规则欠缺时，凭强式自由裁量权而对法外价值的引入，而这会导致法律价值的混杂及对个人权利的侵害。［4］

4．利益法学、现实主义法学及其后

利益法学及其后也否认概念法学那种对“法律公理体系之梦”的虚幻追求。学者们认为法律并非毫无漏洞、包罗万象的大网，因此疑难案件必然存在。但和哈特、德沃金不同，菲利普·黑克 (Philipp Heck)采取了一种“利益衡量”的方法。［13］40但对利益的衡量与探究已超出规范领域而跨入事实的范畴。其后的现实主义法学、法社会学，更引入事实概念克服规范面对疑难案件时的不能。霍姆斯 (O．W．Holmes)认为， “法律只是对法院事实上将做什么的预测，除此之外再无其它。”他们将事实转化成裁断疑难案件的大前提，以致走向规则怀疑论、事实怀疑论。此时，法律不再以规范性为基本特征，而只有事实面向，甚至成为一种自然事物。

(三)小结

从学术史角度的讨论可见，学者们和法官们对疑难案件的立场存在差异。立场1否认存在疑难案件，因法律是无所不包的完美体系，通过法律概念和命题的逻辑推演能解决所有案件;立场2和3有所重合，但也有差异。他们都承认疑难案件，也基于规范主义的立场，支持规范命题反对还原命题。从其知识进路来看，他们分析问题的逻辑结构是同一的，有着共同的法律形式主义走向。［14］84只是在对法律的构成问题上有显著差异，因此造成了处理疑难案件时对法官自由裁量等立场的迥然不同。还需注意的是，立场2和3又非单纯的规范主义，也就是说，虽然从整体上看，两种立场的主要理论面向和方法论上是一致的，都强调对客观认识概念、实体本体论的法律概念、统一规范标准的追求，但也代表对非规范因素，如未包含在规范中的道德的、政治的等因素的强调，只不过这种对事实因素的强调并不如绝对偏向事实一极的学说那样明显，而这也是立场4的基本观点。因此疑难案件中法律适用问题的关键就在于对法律的“看法”是什么样的，它决定了我们所适用的法律的具体的内容，也决定着我们面对疑难案件时对法律适用的方法。

二、规范法律观、反规范法律观及实践法律观

(一)法律观

“法律观”指“多数公众…政治家、法官和法律从业者，对法律的性质、功能所持的一套无法言喻甚至不自觉的信念，涉及法律应如何且由谁制定、解释、适用和实施等。”［15］344－345不同法律观是对法律性质及其社会功能的不同看法。法律观分类之可能是基于韦伯 (Max Weber)意义上的“理想类型”(ideal type)。［16］119－120因为具体的司法实践和日常生活中，可能并无界限分明、截然对立的法律观。但即使法律理论不存在，或法律理论对社会生活并无实际影响，人们也会不自觉地表达对法律的看法，其行为也会或偏向法律观的某一极点，专业的法律从业人员则更为明显。

(二)规范主义法律观和反规范主义法律观下疑难案件的法律适用

规范法律观的一极是以凯尔森为代表的纯粹法学及分析实证主义法学的追随者，强调法律的规范性基础、“应然的”法律的强制性、法律理论的内在逻辑和概念结构;而另一极则是自然法学，也强调法律的规范性，只不过是以道德基础强化的规范性。面对疑难案件，最强势规范法律观是从规范中强行寻找大前提，即使削足适履也在所不惜适用于新案件。而稍弱意义上的规范法律观意识到规范之不足，因此会用解释性或法律续造方法，在保证规范自足的前提下适法，但此时法律观的天平已逐渐滑向事实一端。反规范主义法律观是对僵化的普遍规范无法应对事实要求作出的修正。以传统的司法三段论推理为例，反规范法律观中的“事实”并非三段论推理中与“规范”相对作为小前提的事实，而是作为大前提的预设规范无法解决新出现案件时，寻找包含作为实质判断根据的各种因素，将其上升至大前提地位的“事实存在”。此时事实性因素被引入司法过程中，力图追求实质正义、个案平衡。这种图景之下，反规范法律观可能会逐步走向规则怀疑、事实怀疑乃至法律虚无主义。

可见，前两种法律观象征处于两端的极点，但这两种法律观并非截然对立，在其包含的因素中有部分重叠，两个极点之间分布着各种综合两种法律观因素的基本法律立场，只是二者都坚持“事实与规范两分”的基本立场，①事实与规范的两分法不等于事实与规范的区分，本文并不反对特定事实和规范的区分。而对于“法”而言，其事实与规范面向则是溶为一体的。同时表现出强烈的理论理性面向和经验主义倾向。这两种法律观在当下已无法应对司法实践中包括疑难案件在内的诸多难题，因此以实践理性和实践哲学为基础的实践法律观基本目标在于超越以往法律观的狭隘立场。

(三)实践法律观下疑难案件的法律适用

实践法律观的哲学基础和理论来源有二:一是西方的实践哲学，强调对亚里士多德以来传统的复归与升华。实践本身既指“行事”，更指“为人”，是人们应如何选择能够为社会和他人所接受的正当行为。［14］90相对于外扩式的 “实践”，即把实践理解为行为人达到特定目的所选择的工具行为，［14］91实践法律观中的实践概念在内省式思路上适用，是对经由康德、海德格尔、阿伦特、伽达默尔及哈贝马斯等人的体系化继承与改造。同时，实践不仅有方法论意义，通过引入并非外在于主体的实体概念——本体和对实践概念的历史回溯，实践法律观更具本体论内涵。强调法律主体首先是实践主体而非纯粹的认识主体，在主体间而非主客体对立关系中，发现具有主体间性的作为关系的法之本体。二是以作为知行关系基础之“践行”概念为基础，体现传统中国哲学对人生实践的关怀。和西方思辨知识与言说的实践哲学不同，中国哲学更注重修行的实践哲学。如王夫之认为，“行而后知有道，道犹路也。”［17］402人们只有通过行才能认识事物的规律。犹如走路，只有行才能知道路，强调行是知的来源。“知之尽，则实践之而已”［17］199“知”不仅是一般认识，更是“良知”，即分辨善恶的伦理问题，而“行”则是检验人之德性的途径和手段。在王夫之这里，知和行并不截然二分，而是“知中有行”，“行中有知”。

基于此，实践法律观力图反思与超越事实与规范的两分法并重新规制二者关系。虽然践行和行动是实践法律观必需的基本内涵，但笔者以为，从对合法行动理由证成和追求的角度看，认识论上的实践法律观显然更有价值，也构成实践法律观的亮点，包括“法是关系的本体”、“法是规范与事实相互关照的续造性结果”等。而在这一过程中，如何理解什么是法，如何发现、选择或创造法律，解释、说明行为的理由，证成过程的合理性、可接受性，都无法离开实践理性的作用，且从具体的方法层面上看，则又涉及到作为实践理性分支的法律推理理论。

三、作为实践理性分支之法律推理与疑难案件的法律适用

(一)实践理性及其应用

1．实践理性的关注面向

从前述讨论中可以看到，学者们总会忽略疑难案件并不是纯思辨性的而是实践性的。因为分歧总涉及人们的基本价值观念和生活方式，以及由此必须进行的选择，而这无法离开实践理性的作用。实践理性概念建立在面临选择困境时，人们的自我命令和自我管制假设基础上。我们从康德式的“自主性”概念中发现个人作为行动主体，可以自己发现或制定法律、塑造人们的行为之现象，这是对人们自我行动能力的一种超自然假设。［18］2

当康德在关于纯粹理性和实践理性的划分中提出实践理性概念时，意指理性在实践中的应用，即行为如何是合理的、正当的。实践理性之所以是实践的，首先在于关注对象有关具体行动而非纯粹的事实问题或对其解释;其次在于其推动人们行动本身是反思的，因而其结果也是实践的。实践概念的发展演化使人们发现实践不同于纯粹的认知，因为实践本身包含规范性因素，又是有目的的意志行为，包含价值观、目的论等非认知因素。但实践并未因此与理性分离，因为实践理性不是自然科学意义上的真理及与物质客体对应的纯粹理性，而是体现“真”的陈述性质的合理性。也因此实践理性是关于规范、价值、评价、目的和选择的理性。虽然休谟一再强调“理性是激情的奴隶”，［18］1－2但对于讲究说理性的司法领域而言，理性比情感有着更大的应用空间和更强的可接受性。

尤其针对疑难案件的解决，实践理性关注理性在疑难案件价值判断中的作用问题。疑难案件中的裁量性因素使不确定性和可争议性不可避免，法官与其说受法律约束，不如说是受理性的约束，因此追求法律判决的正当是多数疑难案件解决的关键。法律判决是对不同道德面向的权衡与取舍，寻找规则证明选择的正当性并达成合理的权衡。［19］也就是说，理性的基础上不足以建立一个价值体系，但理性尤其是实践理性的作用是不能否认的。我们要做的是在极端理性主义和反理性主义之间找到恰当的平衡，并通过论证给出恰当的理由。而这需要通过和实践理性相关的法律推理理论。法律推理是特殊的、高度制度化和形式化的道德推理类型，通过论证和说明到达使人信服和接受的效果。

2．作为实践理性分支的法律推理理论

作为实践理性应用的一个分支的法律推理，［2］1是使法律制度正当化的实践推理。规范法律观和事实法律观之下，要么过于强调法律和事实的确定性，要么怀疑法律规则和事实的确定性，忽视实践推理。而作为实践推理的法律推理理论以“作为制度性事实的法律”为前提，以实践理性所表明的事实与规范、事实与价值、规范与价值的交融而非对立为基础，强调实践理性和制度性道德的重要性，既承认法的教义性，但也考虑社会现实。而把司法推理分析为真实的实践推理还有一个重要的作用，即可以指导性地证成法官所做出的决定。［18］196

西方法学的代表人物尼尔·麦考密克以“相关性问题”与“二次证明”概念对疑难案件进行了说明。“相关性问题”，［2］69－71就是具体案件没有可直接适用的法律规则时 (包括没有明确的法律规定和有效的先例)所产生的问题。但法律推理中的演绎性推理、相关性问题仅是形式方面所涉及的问题，是法律推理中的一步而非问题的终结，最终还要对具体的判决来论证。此时就需要“二次证明”，二次证明是对具体判决结论的证明，遵循“协调性”和“一致性”原则。只有当法律裁决表明它得到原则上的支持，在后果上是可欲的，并不和既有法律规则冲突，才是可证成的，而这一过程能否既关注具体案件的法律适用效果，又不违反普遍性原则，取决于实践理性运用之程度。

(二)方法的尝试

在厘清疑难案件所依据的法和具体采纳的法律规范之性质的基础上，基于实践理性的法律推理理论从具体操作层面给疑难案件的法律适用提供了基本思路，就最终所采用的更为细化的方法而言，似乎已非关键问题。但这里要强调的是作为对制定法的补充的“类推” (analogy)方法，①哈特、德沃金、麦考密克、考夫曼等学者都对类推有论述，虽立场不尽相同甚至差别很大，但就一点而言是没有争议的，即类推是解决疑难案件 (或填补法律漏洞)的重要方法。它能充分体现着一致性、协调性原则，或可被视为解决疑难案件法律适用的重要方法，在此试稍简论之。

大陆法系国家的“类推”和目的性限缩等方法一起被视为法律漏洞的重要填补方式。［20］85，104而在英美法系，学者们也普遍承认类推方式保证了援引既存法律或判例或参照既有法律创造新法时，仍能与其中蕴含的原则及基础原理相互一致。但对于类推适用的性质则存在分歧，其中的原因主要在于对法之性质认识的差异。U．Klug、M．Herberger、D．Simon等人基于逻辑学的观点探讨类推，认为它相对于演绎和归纳而言是一种“由特殊到特殊”的定言三段推论之推论式 (Categorical Syllogism)，其展开仍然基于大、小前提的理论模型，本质与三段论法无异;J．Esser则强调类推适用的重点在对疑难案件与相关案件“类似性”的确定，而类似性的确定取决于规范意旨，其认定在于对案例中蕴含法律价值的认定，因此类推可说是一种价值判断;［20］104恩吉施 (K．Engisch)等人认为类推超越了可能的文义范围，是不同于扩张解释，异于反面推论的法律漏洞补充方法，主张区分“制定法类推”和“法类推”;考夫曼、普赫塔 (Puchta)、拉德布鲁赫 (G．Radbruch)等人从“事情的本性”(Natur der Sache)立论来赋予类推之理论基础;拉伦茨 (K．Larenz)等人基于法律之理念 (Rechtsidee)、公平原则来论述类推适用之内涵，即基于正义之法理念，就某特定事项之规定而言，其它类似事项应一体适用，才能维持法律秩序之安定。［20］101－109虽然各有差异，但不管怎么样，理性发现的过程和理性证明的过程一样，对于通过类推进行论证都是有帮助的。

可见，抽象的概念脱离实际应用并无意义，本体论和方法论本身也不能截然分开。传统观点多脱离实践和运用来看待“法”，但是通过本文的上述讨论我们或许已认识到法律所包含的未完成性质，完整的法概念并非抽象的存在，而应在具体应用中被加工，在具体的案件中进行定义和探讨。在坚持上述基本理论预设的前提下，通过法律推理中所谓的二次证明，运用类推等方法，或可为疑难案件的法律适用提供正当化说明。疑难案件本身是特殊的，而在这些特殊案件中，实践的意义才得以真正凸显出来，使得对法的认识更加典型、具体而明确，也因此可以找到适当的法律，疑难案件也就自然得以恰当地解决。

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