诉讼欺诈的犯罪化

陈曙芬

(广州市人民检察院 公诉一处，广东 广州 510623)

随着社会经济的发展，各种法律现象层出不穷，诉讼欺诈就是其中一例。诉讼欺诈尚未有严格的法律概念，一般是指以非法占有为目的，利用人民法院的审判权和执行权，通过伪造证据、虚构事实提起民事诉讼的方法，骗取人民法院作出有利于自己的裁决，从而占有他人财物或者财产性利益的行为。本文探讨的诉讼欺诈案件外延小于虚假民事诉讼案件。某些虚假民事诉讼具有非法诉讼目的，但不具非法占有之目的。该类不以非法占有为目的虚假诉讼行为不在本文探讨之列。目前对于诉讼欺诈在理论上存在许多分歧，在司法处理上更是存在不确定性，有用民事法律调整的，也有用刑事法律制裁的。那么诉讼欺诈是否要纳入刑事法调整、如何用刑事法调整?本文以我国现阶段的立法及司法实践为依托，探讨诉讼欺诈的犯罪化问题。

一、困惑:法律上的非犯罪化与事实上的犯罪化并存

与诉讼欺诈相关的刑法规范除了刑法第二百六十六条诈骗罪外，还有2002年10月最高人民检察院对山东省人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》 (以下简称《答复》)。其规定“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人在伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位，人民团体印章的行为，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究其刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究其刑事责任”。虽然最高检的法律政策研究室出具的司法意见是否有司法解释的效力还有待探讨，但是该司法意见对司法实践产生了很大的影响，在处理该类案件时其作为规制诉讼欺诈的最直接的规范之一，受到广泛遵循，成为定性的直接依据。

但是在近年的司法实践中，一些司法机关在处理诉讼欺诈案件时已经突破该司法意见。人民法院报曾在“案例指导”栏目刊登了浙江省衢州中院判决的汪玉红诈骗一案的案情及裁判理由，其裁判要旨如下:虚假诉讼的被害人并未陷入认识错误，也并非“自愿”交付财物，但行为人以非法占有为目的，虚构事实，通过虚假诉讼的方式骗取他人财物，数额较大的，仍以诈骗罪定罪处罚。笔者所在的广州市人民检察院于2011年对一起黑社会性质案件提起公诉，其中涉及多起诉讼欺诈事实，该案被告人李振刚向他人发放高利贷，当欠债者不能归还巨额本息时，被告人强迫被害人伪造借据，再以虚假借据向法院起诉，通过司法人员枉法裁判，把属于第三人的巨额财产据为既有。公诉机关以诈骗罪提起公诉，广州市中级人民法院遵循《答复》精神，判决认定为妨害作证罪等罪名。

从司法意见到司法判决，基于类似的事实、相同的犯罪构成要素，出现截然不同的处断结果，这势必造成司法不均衡，并可能引发司法机关的自由裁量权过大等问题，因此如何给办理诉讼欺诈案件提供一个统一的处断标准就显得很迫切了。

二、犯罪化与非犯罪化之辩

诉讼欺诈是否构成犯罪、构成何罪，在学理上观点不一。这些观点多从本体刑法犯罪构成的角度进行阐述。笔者根据其观点是否对虚假诉讼之非法侵财的行为予以刑法评价为标准，概述为犯罪化及非犯罪化两大类立场。

非犯罪化立场:观点一、不构成犯罪。因为诉讼欺诈的主客观要件均不同于刑法明文规定的诈骗罪、合同诈骗罪等的构成要件。由于刑法缺乏相应罪名，根据法无明文规定不为罪的原则，不应定罪处罚。［1］观点二:不构成诈骗罪，因诉讼欺诈符合妨害司法罪一章的相关罪名的构成要件，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。依据为最高检的《答复》。该观点在目前的司法实践经常被体现。［2］犯罪化立场:观点一:诉讼欺诈符合敲诈勒索罪的构成要件。其在主观上具有恶意性，可视为敲诈勒索的一种特殊方式，定敲诈勒索罪更为合适;［3］观点二:诉讼欺诈是典型的三角诈骗，定诈骗罪。［4］观点三:诉讼欺诈还妨害审判秩序，侵犯双重客体，不同于普通诈骗罪，现有法律均无法进行调整，应当在立法上予以完善，设立诉讼诈骗罪。［5］

笔者认为，诉讼欺诈犯罪化具有合理性与正当性。

(一)从犯罪构成论而言，诉讼诈骗是三角诈骗，而三角诈骗具备了诈骗罪的本质特征，认定诉讼欺诈为诈骗罪并无不妥。

主观方面，诉讼欺诈具有明显故意及非法占有之目的，符合诈骗罪的主观构成要件。客观方面，诉讼欺诈作为一种典型的三角诈骗，符合诈骗罪的客观方面的特征:实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，该欺诈行为导致法院或法官 (受骗人)产生认识上的错误而处分了第三人 (被害人)的财产，行为人因其欺诈行为而获得了财产，因而亦具备了刑法上的因果关系。至于受害人是否自愿交出财产，法官是基于错误认识做出错误裁判抑或法官与当事人恶意串通后渎职裁判，均不影响其诈骗行为的本质，不影响该罪客观方面之犯罪构成要素的成立。另外，行为人为实施诉讼欺诈可能还实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章等行为，该行为与诈骗构成牵连犯或者想象竞合关系，应当从一重处断。而现有的刑法规范评价了虚假诉讼侵犯审判秩序的行为，对利用虚假诉讼非法侵害第三人合法财产权的主要行为却未予评价，这是不全面的。诉讼欺作为典型的三角诈骗，认定为诈骗罪是符合犯罪构成理论的。三角诈骗已经纳入我国刑法调整的范畴，比如金融诈骗把“冒用他人汇票、本票、支票”作为票据诈骗的一种形式，这已经涵盖了被骗人(银行或者其职员)与被害人 (财产所有人)不一致的情形。而现有刑法规范对同为三角诈骗的诉讼欺诈做了除罪化的处理，这是一种结构性缺陷。

(二)从立法和司法的关系看，司法与立法应当实现良性互动，司法机关通过正确行使司法解释权，实现刑法机能。诉讼欺诈犯罪化是立法、司法互动的结果。

法律解释是多样化的，可以包括限制解释、扩大解释、字面解释。司法机关在进行法律解释时，一方面不能以解释的名义自行决定刑罚权是否介入某一经济活动，以至形成对立法权的侵入。另一方面必须正确理解刑法的立法精神，正确把握刑法的立法原意，结合社会经济生活中不断出现的新情况、新问题，对法律条文作出正确的解释。我国对诈骗犯罪的刑事立法，从最初的诈骗罪发展到对集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等特殊犯罪单独设立罪名。在该犯罪化的过程，立法、司法一致处于互动状态。当一种社会关系需要刑法规范作出回应的时候，司法机关“春江水暖鸭先知”，能够首先感受到社会情势变化的脉搏。诉讼欺诈犯罪化的过程亦应如此。刑法规定的诈骗罪采用简明罪状的方式，把该罪客观方面表述为“骗取公私财物，数额较大”行为，对于直接向被害人骗取还是通过他人间接骗取没有明确规定，但结合刑法设定诈骗罪所意图保障的法益而言，骗取财物的手段并不影响其犯罪构成要素，应当解释为间接诈骗也是其客观方面的一部分。随着该类型犯罪的日趋增多，司法经验的增加，把该类型犯罪单独设立罪名，也是符合立法规律的。

(三)从法律与道德的关系来看，有必要通过对诉讼欺诈犯罪化，达到维护社会道德的目的。

刑法构筑着维护社会共同道德的最后一道防线。刑法对社会道德的保护体现在，社会共同体可以通过刑罚等强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。近年在经济发达地区虚假民事诉讼案件呈高发态势，据广东省高级人民法院的调研报告，从2001年至2009年，共识别虚假民事诉讼案件940件，类型主要集中在房产、追索劳动报酬、借贷、离婚等纠纷及相关执行案件中。［6］北京市第一中级人民法院通过对100件2008年审结的二审案件抽样分析发现，超过20%的案件存在着诉讼欺诈行为。［7］虚假诉讼高发的原因在于，我国正处于社会转型期，随着经济的发展，传统道德观念体系受到冲击，道德约束力下降，诚信意识受到市场经济逐利意识的驱赶。因此，有必要通过刑法的强制性规范，维护社会共同体所定义的道德信条。通过确立诉讼欺诈的刑事责任，使虚假诉讼的法律责任体系进一步完备。虚假诉讼犯罪化势必使该类行为的风险成本增加，从而促使人们坚守道德底线。

(四)对诉讼欺诈犯罪化并未违反刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性具有紧缩性、补充性、经济性等要求。根据刑法的谦抑原则，将行为犯罪化的条件为:1)该行为给社会造成的威胁是显著的;2)科处刑罚符合刑罚的目的;3)抑制该行为不会禁止对社会有利的行为;4)、能够公平的、无差别的执行该规定;5)通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上加重负担;6)不存在取代刑罚而处理该行为的适当的方法。［8］首先，诉讼欺诈给社会造成的胁迫是显著的。根据上述统计数字，诉讼欺诈并非偶发，而是具有高发性特征。诉讼欺诈侵犯的是双重客体，不仅侵犯了财产所有权，还侵犯了人民法院的正常审判活动，损害司法权威，其社会危害性比普通诈骗更严重，这一点在近年的黑社会犯罪案件中体现得尤为明显。黑社会性质组织成员与司法人员相互勾结，持伪造的证据进行虚假诉讼，通过枉法裁判，占有第三人合法财产，这种借助公权力侵吞他人财产的犯罪行为危害性极大。而对诉讼欺诈的规制缺乏完整的刑事责任体系，足以影响社会稳定。其次，对诉讼欺诈科处刑罚符合刑罚预防犯罪之目的。再次，抑制诉讼欺诈有利于保障公民的财产所有权，有利于社会诚信体系的建立，有利于社会和谐。另外，通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上加重负担。最后，诉讼欺诈日趋高发，仅通过民事程序进行补救已经不足以抑制，不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。

三、出路:诉讼欺诈适度犯罪化

立足现实，诉讼欺诈应当适度犯罪化。适时渐进，步骤有二。

第一、立法机关通过立法解释，对诈骗罪客观方面的手段行为进行界定，“虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物”的诈骗行为包括两人之间的直接诈骗行为和通过第三人实现的间接诈骗行为，从而把诉讼欺诈纳入诈骗罪的调整范畴。高检《答复》既不符合刑法理论，也不利于司法实践，有必要通过立法解释的途径予以修正。

第二、当时机成熟时可以通过刑法修正案的方式，在刑法增设“诉讼诈骗罪”条款。客体为公私财物、法院审判秩序双重客体 (考虑到侵犯财产罪的量刑远高于妨害司法罪的量刑，纳入侵犯财产罪章节)。客观方面表现为行为人以提起诉讼为手段，使用虚假陈述、伪造证据、串通他人作伪证等方式，使审判机关作出错误裁判。欺骗行为与错误裁判、非法占有他人财产具有因果关系。主体为一般主体，包括单位和个人。主观方面为直接故意，并以非法占有为目的。该罪为目的犯，不具有非法占有目的虚假诉讼行为，如果符合妨害作证罪或者伪造公司、企业事业单位、人民团体印章罪等罪名的，可以上述罪名定罪处罚。避免诉讼欺诈归罪的范围过大，影响社会稳定，从而体现犯罪化的适度性。罪量及处罚可以参照诈骗罪的有关规定。

［1］以虚假诉讼骗取他人财物的定性——浙江衢州中院判决汪育红诈骗案 ［N］．人民法院报，2010－09－29

［2］潘晓普，余辉胜．伪造民事证据是否构成犯罪［N］．检察日报，2002－10－10．

［3］王作富．恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征［N］．检察日报，2003－02－10(A3)．

［4］张明楷．论三角诈骗 ［J］．法学研究，2004，(2):93－106．

［5］董玉庭．诉讼诈骗及其刑法评价 ［J］．中国法学，2004，(2):135－140．

［6］关于防范和打击虚假民事诉讼案件的调研报告［J］．广东法院网，2012－03－20．

［7］李罡．两成诉讼案件查出诉讼欺诈 ［N］．北京青年报，2009－10－30．

［8］哈伯特．帕克刑事制裁的界限［M］．北京:法律出版社，2008．