包庇案办理中的疑难问题

文◎褚福欣

包庇案办理中的疑难问题

文◎褚福欣*

*中国人民大学法学院博士研究生生，海南省检察院第一分院检察官［100872］

［基本案情］2006年5月22日，闫某（女）向公安机关报案称，当日在A市某区某洗浴中心包间内，被两名男子轮奸，并被抢走一枚金戒指和手机、现金。公安机关经侦查将犯罪嫌疑人吴某、李某抓获。在检察机关审查起诉过程中，闫某推翻原陈述，称与吴某发生性关系系自愿，与李某不是自愿，后闫某去向不明。经过两次退回补充侦查，有证据表明吴某、李某抢劫过被害人的一枚金戒指，区检察院于2007年3月依法对吴某、李某犯抢劫罪、强奸罪起诉至区法院。法院认定李某成立抢劫罪和强奸罪，数罪并罚判处有期徒刑五年，同时认为吴某犯强奸罪、抢劫罪的证据不充分，检察机关将吴某案撤回起诉。

检察机关在复查案件过程中，认为闫某涉嫌诬告陷害罪，案件再次启动，公安机关对闫某上网通缉并于2009年2月将其抓获。经调查和讯问证实，闫某供述称其后期提供的证言是在吴某父母指使并支付人民币10万元贿赂的情况下提供的伪证。2009年8月，检察机关以闫某犯包庇罪向区法院依法提起公诉。法院经审理认为，“被包庇对象吴某没有被追究刑事责任，无法认定被告人闫某的行为系为犯罪的人作假证明”，于同年12月判决闫某无罪。检察机关以原审法院对“犯罪的人”自行缩小解释为由，向中级法院依法提出抗诉。中级法院于2011年5月作出裁定：撤销区法院原无罪判决，发回重审。2011年6月14日，区法院另行组成合议庭重新开庭审理本案，作出判决：“被告人闫某犯包庇罪，判处其有期徒刑二年，缓刑二年，并继续追缴被告人闫某的犯罪所得十万元人民币，予以没收。”期间，在闫某被抓获后，检察机关对吴某提起的第二次诉讼，同样因证据存在矛盾，只认定吴某成立强奸罪移送审判，法院最后采纳了这一意见。

本案案情比较复杂，在刑法理论上存在争议，对包庇罪中“犯罪的人”，妨害作证罪、伪证罪中“证人”的范围，李某和吴某能否构成抢劫罪共同犯罪等方面存在分歧。本文结合相关理论，就案例中的争议问题详细展开论述。

一、犯罪对象的限定

包庇罪要求明知是犯罪的人而作假证明包庇的行为。可见，本罪的对象是“犯罪的人”，对于如何理解“犯罪的人”，我国司法实践中存在三种不同观点。一种观点认为，犯罪的人必须是经法院判决认定为有罪的人；另一种观点认为犯罪的人是成为立案侦查对象的人，只要是立案后的犯罪嫌疑人就属于犯罪的人；第三种观点认为，犯罪的人应该理解为犯罪嫌疑比较浓厚的人。［1］我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，一个人是否“犯罪的人”，只有人民法院依法经过审判才能最终决定。在此之前，任何人都没有权力称他人为“犯罪的人”。如果这样理解的话，包庇罪的对象只能是依法被判为有罪的人，也就是说，包庇罪的对象只限于审判阶段之后刑罚执行完毕之前的犯罪人（已决犯）。［2］显然，这种过于狭义的理解是不正确的。因为包庇罪侵犯的客体是司法机关正常的侦查活动或者诉讼活动，如果把被包庇的对象仅仅理解为被法院判为有罪的人，在法院判决之前，侦查机关对实施包庇行为的人就不能进行侦查，因为在侦查活动开展以前和侦查过程中，也不能确定要侦查的人就一定会被法院定罪处刑。这样，整个诉讼活动就要停止。按照第一种观点，任何人对侦查机关的侦查活动对象都可以包庇，因为被侦查的人是否构成犯罪还没有定论，其包庇行为自然就不构成犯罪，这样必然就会给侦查机关侦查犯罪增加不必要的工作量，所以第一种观点不可取。第三种观点过于主观，“犯罪嫌疑浓厚”只是一种主观推断，没有可量化的标准，也没有法律支持，故在司法实践中难以把握。本文认为，把被包庇的人理解为进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、被告人比较正确。进入刑事诉讼程序，不仅意味着行为人符合我国刑法规定的犯罪主体的标准，而且行为人的行为也达到了刑事诉讼法规定的立案标准，这样既能及时对包庇罪进行有效查处，又能尽可能减少错案的发生。所以，第二种观点是可取的。这一点从国外刑事立法中也可以得到印证，比如，日本刑法中把窝藏、包庇犯人称为藏匿人犯罪，对于 “犯了罪的人”，认为包括基于就其罪的嫌疑而侦查或追诉中的见解。剥夺对犯罪嫌疑很大，应列为侦查对象的人进行调查取证机会的行为，可以说是值得处罚的。［3］可以看出，日本刑法中“犯了罪的人”，既包括真正的犯罪人，也包括正在被搜查追诉的犯罪嫌疑人，被告人。

从比较犯罪论的视角分析，对“犯罪的人”的理解涉及到犯罪行为在三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论中的不同地位问题。按照大陆法系三阶层犯罪理论，只要“前提罪”的犯罪嫌疑人存在客观的犯罪行为，达到构成要件符合性，如果行为人已认识到了对方是犯了罪的人，仍进行包庇，甚至不管是否对“前提罪”的犯罪嫌疑人已经立案，只要影响到正常诉讼程序的进行，就可以认定行为符合了包庇罪的构成要件，至于被包庇的人最终是否被判定为有罪，那是违法性和有责性阶段要解决的问题，不影响对包庇行为的否定性评价。笔者认为，这一问题在现行四要件构成理论内同样可以得到解决，只不过不是进行构成要件的分析，而是对事实进行实质解释。这实际上是一个法律解释和司法适用的问题，因为刑法的目的是保护法益，刑法分则的各条文必须根据所确定的法益内容来解释法律的违法构成要件。［4］本案中，闫某收受吴某父母10万元后，在案件审查起诉阶段推翻原陈述，作假证明，提出和吴某发生性关系是自愿的，意图使犯罪嫌疑人吴某逃避法律追究。闫某陈述的同时，也改变了认定吴某有罪的诉讼方向，使得吴某得以逃避法律制裁。闫某的行为已经侵害了包庇罪所保护的法益，即犯罪侦查、刑事审判、刑罚执行等刑事司法活动。所以，闫某的行为应当认定为包庇行为。闫某虽然是强奸、抢劫案中的被害人，但是其被害人地位并不能成为免除其包庇行为刑事责任的事由，其包庇行为成立犯罪的情形下，依然应当相应的刑事责任。同时，应继续追缴被告人闫某的犯罪所得十万元人民币，予以没收。

二、包庇罪与妨害作证罪的界限

《刑法》第307条第1款是关于妨害作证罪的规定。“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”，是指采用暴力伤害，以暴力或者其他手段相威胁，用金钱、物质利益行贿以及其他方法不让证人为案件提供证明；“指使他人作伪证”，是指以暴力、威胁、贿买或者其他方法让他人为案件提供与事实不符的虚假证明。笔者认为，这里 “指使他人作伪证”中的“作伪证”应与《刑法》第305条伪证罪的含义不同。伪证罪的主体属于典型的身份犯，限定为证人、鉴定人、记录人、翻译人，客观方面表现为对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证。而妨害作证罪的犯罪主体是一般主体，任何人只要实施以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为，即构成犯罪。指使他人作伪证中的“他人”，同样不限于狭义的证人，指使狭义的证人作伪证、指使被害人作虚假陈述、指使鉴定人作虚假鉴定，甚至指使本来与案件无关的人伪造证据材料、出具虚假证言的，都可以成立妨害作证罪。［5］妨害作证罪值得探讨的另一个问题是“阻止证人作证”中“证人”范围问题。原《刑事诉讼法》第42条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据，并将证据类型分为七类。修改后《刑事诉讼法》对该定义和分类做了部分修改，仍将证据分为七类。但是，这并不影响刑法将妨害作证罪中的“证人”作实质性理解，进行扩大解释。从用语的本来含义说，“证人”概念原本就可以包括狭义的证人、被害人、鉴定人等。将被害人、鉴定人等称为证人，不会侵害国民预测的可能性。从实质意义而言，行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止被害人作出陈述、阻止鉴定人作出鉴定结论，与行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止狭义的证人作证，对司法活动客观公正性的妨害，［6］在刑事诉讼活动中，被害人和其他证人的地位在某种程度上是大致相当的，因为被害人亲历案件事实，虽然有时处于报复心理或情绪比较激动，他的证言会有失客观性，但是，基本上被害人的证言还是可以采用的。在司法实践中，也存在与案情无关的人被司法机关作为证人，提取证言为诉讼服务的情形。

本案中，被害人闫某报案后，被告人吴某父母支付10万元贿买被害人闫某，指使她改变陈述，以帮助吴某逃避法律制裁。吴某父母的行为致使案件两次被检察院退回公安机关补充侦查，吴某案被撤回起诉，吴某得以一时成功逃避法律追究，正常刑事诉讼程序被打乱，刑事司法秩序遭到破坏，司法机关的威信受到挑战。所以，笔者认为吴某父母的行为符合妨害作证罪的构成要件，成立妨害作证罪。

三、共同犯罪的量刑

既然闫某包庇吴某强奸行为成立，认定吴某实施了强奸行为就没有异议。而且，吴某和李某在同一包房内轮奸闫某，成为强奸罪的加重情节。《刑法》第236条规定，强奸妇女的处三年以上十年以下有期徒刑；有两人以上轮奸或其他加重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。是否认定为轮奸，对强奸罪的量刑将产生重大影响。在强奸共同犯罪过程中，李某还抢劫了被害人闫某的财物，根据案情，没有证据显示李某和吴某之间对抢劫罪有共谋，这属于超出共同故意范围的犯罪，二者不构成抢劫罪的共同犯罪，李某单独构成抢劫罪。因李某业已定罪判刑，认定吴某构成强奸罪，牵连到李某共同犯罪的性质确定和量刑的公正性问题，应启动诉讼程序进行救济。通过启动再审对这个案件重新作出一个判决，与一事不再理不同。一事不再理是同一件事实没有不同评价的时候，不能进行两次审判，而这个案件，吴某构成强奸行为，他与李某即构成强奸行为的加重情节——轮奸行为，对量刑会产生重大影响，这是一个重新评判的问题的，进行再审没有任何障碍。根据《刑事诉讼法》第204条、205条的规定，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审；最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉；人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。司法实践中，一般做法是上级院裁定发回原审法院重审。

注释：

［1］转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第962页以下。

［2］徐德华：《包庇罪若干问题探讨》，载《福建法学》2008年第1期。

［3］前田亚英著：《日本刑法各论》，五南图书出版公司2000年版，第456页以下。

［4］张明楷著：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347页。

［5］我国各地审判机关对类似案件作出了相同的判决，如浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭刑终字第357号陈海东等妨害作证、帮助伪造证据案（中国法院裁判文书库），在判决书中对伪证罪中的“他人”，即作扩大解释。

［6］没有任何实质区别。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第954页。