对我国立法导向的建构式法治进路的反思
——中国特色社会主义法律体系形成之后的思考

薄振峰

(中国人民公安大学 法律系，北京 100038)

对我国立法导向的建构式法治进路的反思
——中国特色社会主义法律体系形成之后的思考

薄振峰

(中国人民公安大学 法律系，北京 100038)

中国特色社会主义法律体系的形成，为法治的实现奠定了坚实的制度基础。因缘际会，中国百年来的法治愿景体现为以立法为导向的建构式的法治进路，这种进路在快速形成中国法律体系的同时也存在自身难以克服的弊端。法律体系的建成并不意味着法治的实现，这种立法导向的建构式法治进路所带来的直接后果就是“国家悖论”的出现，只有引入社会之维，使法律成为中国人的生存智慧，才能真正实现法治。

社会主义法律体系；立法导向；建构①

作为百年来民族国家建构的法律表现，中国特色社会主义法律体系的形成，为法治中国的实现奠定了坚实的制度基础，其影响既深且巨。在肯定其意义的同时，我们也要看到，法律体系的形成并不意味着法治的实现，这种立法导向的建构式法治进路所带来的直接后果就是“国家悖论”的出现，只有引入社会之维，使法律成为中国人的生存智慧，真正的法治才能出现。

一、立法导向的法治进路的历史选择

从类型化[1]的意义上来说，法制现代化可以分为内发型模式和外发型模式。按照这种二分法的模式范型，西方世界与非西方世界的法制现代化进程被纳入到“内发与外生”、“冲击与反应”、“主动与被动”之类的无可置疑的二分框架进行描述与考察，从而形成了世界法制现代化进程中的“先行者”与“后来人”的主体形象，具有明显的欧洲中心主义色彩。虽然这种思维范型受到越来越多的质疑与批评，我们也不否认中国内部的物质力量的发展要求以及中国的传统文化资源对西方法制的接引作用，而且我们也赞同用“内在视角”[2]来分析中国现代化与作为现代化之一环节的法制现代化的成长机理，虽然如此，我们也必须承认一个事实，中国的法制现代化的确是由外部刺激引发或促成的，它的起始力量是以英法为代表的西方列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激与挑战的反应。作为清末一系列制度变革中的一环，中国现代法律制度的建立是伴随着民族救亡与图存以及一百多年来富国强兵的梦想而进行的，它是一种迫不得已的选择，其最初的切近目标就是希望通过引进西方的法律制度以取消西方列强在中国的领事裁判权及其他不平等条约。在此“时间的丛集”[3]中，面对“三千年未有之变局”(李鸿章语)，中国开始了以大规模移植西法为特征的立法活动。此后虽经辛亥革命与政府更替，但寄托着中国民族国家建构理想与富国强兵愿景的立法活动一直没有中断，到20世纪40年代末，以六法全书为基本构成的法律体系已蔚为大观。中国第二次立法活动发生在1978年以后，在此之前的30年中，新秩序的建立者亲于打碎了自己所建立的秩序，个中原因使后来者颇感费解。但此一阶段的特征用“无法无天”加以概括却也恰当，人民共和国走上了“运动治国”之路。十年动乱之后，中国面临着新的危机。除了经济贫困与秩序失控之外，正统的意识形态开始失去其原有的统制力，与这种意识形态相联系的社会理想发生动摇，政府的合法性面临挑战与质疑。从1978年开始，中国历史上第二次大规模的立法活动拉开序幕。此次法制建设的初始原因是为了满足民众迫切需要秩序与基本安全的社会心理。从更深层次上，此一轮法制建设自始至终都是救济政治合法性的手段，最终目的在于实现特定的政治秩序。也即“通过法制建设来强化政制权威，表征政治正当性，使政统之身粘贴于道统之尊，幻化为政治正义，是潜含在法制进程之下的政治过程，是推动政治进程的思想进程。”[4]经过三十几年的发展，中国最高立法机关宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。也就是说，作为建设现代民族国家之重要一环的法制现代化，以立法开道为特征，以法律移植为手段，经过一百多年时断时续、颠沛流离的立法活动，中间经过中国共产党从“政策导向”到“立法导向”的制度变革，时至今日，在立法层面已达到了当初的预期结果，基本实现了有法可依，实现了社会生活的规则化和格式化。

二、理性建构法治进路的形成

通过对中国近代以来法律演化历程的简单回顾，我们可以发现，中国的法制建设走了一条哈耶克所说的理性建构之路，也即我们选择的是一种立法导向的建构式的法治发展模式。在这种模式下，一国的法治运动是在国家“上层建筑”的推动下启动和进行的，法治目标是在政府的指导下形成的，是人为建构的，政府是法治运动的主要推动力，法治化进程及其目标任务的完成借助和利用的是政府所掌握的政治资源。这是一种强制性的制度变迁，是一种变法模式。这种变法模式之所以被用来作为中国实现法制现代化的主要模式有其不得不然的原因。中国法制改革作为清末制度变革的一部分，根源于其在军事上的失败，这是一种传统的农业文明和与其相适应的前现代社会组织在与现代化的工业文明和民族国家相遇时不可避免的失败，此时，救亡与图存成为法制变革的直接动因。在这种历时性问题需要共时性解决的压力下，历史没有给中国更多的时间从容地以历史的自然演进逻辑来解决中国所面临的问题。中国固有的建立在宗法社会基础上的伦理本位的传统法律也并无多少“本土资源”为新的法制变革提供知识上的准备。既然世界上存在法治比较发达的先进国家，我们向其学习，并且吸取其成功的经验和失败的教训，通过理性设计来推行中国的法治建设，结合本国国情，以移植西方法律的方式加快本国立法，以期在较短的时间内构建一个完整的法律制度体系也成为当时顺理成章的选择。

1978年开始的以现代化为鹄的的法律变革面临着与80年前相似的背景，我们面对的是“一片白茫茫大地真干净”的法制背景，在邓小平“有比没有好”、“易粗不宜细”的思想指导下，开始了大规模的立法活动。从要求“民主与法制”到主张“建立市场经济法律体系”再到“依法治国，建设社会主义法治国家”，“法治”成为新的意识形态。在这种单线和化约式的思想中，“依法治国”作为“现代化”事业的一部分，是社会“进步”的伟大工程，是可欲而且是必然的，其本身的正当性不证自明。而在这一“现代”取代传统，“进步”战胜“落后”的单线的历史进程中，“国家负责整个“法治”工程的规划和实施，居于领导核心，知识分子则担负着启蒙民众而且教导统治者的作用。”[5]在这种法治浪漫主义思想中，按照“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针推展下去，一个法治中国已经指日可待了。

就中国特色社会主义法律体系而言，我们一直强调的是“建设”与“建构”，相信经过立法者的努力，通过人们的理性或主观能动性就可以建立一个完善自足的法律体系。在国家的大法律体系之下，学者们又提出建立循环经济法律体系、公共卫生法律体系等各种小法律体系。[6]在政治界与立法界，英美法系的“演进主义”法学被冷落。在各个阶段，根据党和国家面临的形势和任务，制定各阶段的立法指导思想与立法重点。作为对1996年法治目标的回应，2011年初，最高立法机关宣布，一个以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。

建设法治中国是中国人一百年的梦想。经过数代人的劳心积慧，特别是经过30余年来执政党执政方式的制度变迁，一个涵盖社会生活方方面面的宏大的中国特色社会主义法律体系已经形成，我们用30年的时间走完了西方几百年的立法历程，使中国实现了从“无法无天”到“有法可依”的历史性转换，其功之伟，如何评价都不过分。但是有了一套细密的法规体系是否就意味着我们已经实现了法治？离开了亿万中国人的生活方式、行为习惯和价值观念，哪怕是建立了“疏而不漏”的法律体系，是否就能建成我们理想中的法治国家？站在新的起点，重新思考这种以法律移植为主要手段的立法导向的建构式法治发展进路的利弊得失显得尤为重要。

三、立法导向的建构式法治进路的得与失

西方法治是西方国家内部各种社会力量经过长期的博弈和斗争而被选择的，自发轫至今已有8世纪之久，[7]它的形成经历了长期的“自然演进”过程。西方的商品经济、高度自主的社会个体和利益集团、市民社会的形成、以利益互补与交换为基础的契约型人际关系、多元政治力量等等因素构成了法治形成的社会土壤。在消解专制王权和宗教神权的运动中，各种社会力量经过长期的博弈共同顺服于法治这种新的社会权威，法治终于得以确立。从根本上来说，西方法治是社会的产物，它不是理性建构而更多地是一种经验事实；法律制度是从社会内部产生的社会基本秩序的法律表现，其基础是这个社会的生产方式和生活方式。与西方由文化积淀、市场发展到观念启蒙再到制度变迁的渐进式法治进路不同，中国走的是精英启蒙、政府推进、民众跟随的社会主义法治道路。随着执政党执政方式的转变，我们希望以立法为主导、以法律移植为手段建设中国的法治图景，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的流行话语，一种新的意识形态。然而，问题也由此出现：“一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会简单化，变成一种不假思索也无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为一种立法数量的增加，执法力量的加大；法治往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求。对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢。”[8]1978年以后我们制定了大量规范性文件，但这些法律文件却大多如科特威尔所说“以其特有的渠道流入法学院的图书馆、法学家和行政官员的书斋”、“在法律汇编、法律百科全书，以及律师协会的最新资料或刊物中反映出来。”[9]据周旺生教授统计，我国所制定的法律中有80%没有进入司法领域，在法律体系之中，也只有刑事法律和部分民事、经济法律、法规所设置的制度和规则相对而言能够得到比较认真的实行。[10]我们制定的大量的法律还仅仅是在文本意义上存在的，还仅仅是“书本上的法”而没有变成“行动中的法”，更没有变成中国人的生存智慧而成为其生活的指南。大规模的立法活动也没有确立一个法治社会，在最初的无法可依的局面逐渐政变以后，人们发现，法律不良、执法不严、有法不依以及司法腐败这些问题仍然存在并且日益严重，成为和无法可依同样严重的事情，30年以前困扰着我们的诸如人治还是法治、权大还是法大这样的问题至今仍然在困扰着我们(虽然提法与形式已有变化)。移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典的层面上，仅仅是“书本上的法”，还没有成为浸透在社会生活和日常行动中的法治，移植而来的法律仅仅是一种正式制度，缺乏一种深厚的源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。[11]另外，非常重要的是，这种建构性法治被认为是一种主观构设与理性建构的产物，政府是法治的主体，而“人”这一要素则被排除在法治秩序建构的视野之外，法治在本质上处于“不在场”或无根基的状态。[12]这使法律日益与民众的日常生活疏离，成为外在于人的异己力量，无法成为人们“生活终极目的和意义的一部分”[13]。对法律的信仰更是无从谈起了。

四、迈向法治体系

立法导向的法治进路所必然带来的后果是“国家悖论”的产生。作为国家意志产物的法律，其功能是维护有利于阶级统治的政治、经济和社会秩序。作为人的理性运作的成果，法律可以把一切社会关系纳入其调整范围之内，只要建立了健全的法律体系，就能获致一个理性的社会秩序。这种以立法为主导的建构式法治模式意味着必须有一个强大的国家权力，以此来保证这一过程的实现，对立法作用的强调也意味着要以更多的暴力才能使立法在社会生活中得以实现。法治的核心要义是实现对国家权力的制约，而与此同时却又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种“国家悖论”从中国法治事业的开始就已存在，到今天更为明显。按照经典作家的理论，在从资本主义社会到社会主义社会的过渡阶段实行的无产阶级专政已不再是凌驾于社会之上并脱离社会的机关，而是“半国家”或“消亡之中的国家”[14]，国家把吞噬的社会力量重新归还给社会，它对社会的异化转为同化，逐渐溶于社会之中。30年的改革开放也正是一个社会转型的过程，国家逐渐退出一些领域，一个国家——社会的二元格局逐渐成形。但最近几年，我们却又发现了一个相反的趋势，就是国家权力重新占据了它曾经退出的领域，经济上的“国进民退”及其引起的一系列问题；政治上，权力在一定地域、行业的失范以及权力约束规则的虚置与弱化；法治过程中“人”的缺失即法治主体的错位。这都促使我们在法律体系形成之际反思这种发展模式所带来的问题。国家并非绝对的善，国家在满足组成国家的国民的幸福以实现公共利益的同时，也不忘实现权力的实际运作者的自我利益的最大化，国家可以被视为个人自由的可信赖的保证人，同时也是个人自由最大的威胁者。要走出国家悖论，必须改变传统的国家观，在法治进程中引入社会之维。法治化的过程同时应是一个社会组织和社会结构再造的过程，由强国家弱社会向小政府大社会的方向发展。

经典作家多次强调“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[15]“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想，相反地，法律应该以社会为基础。”[16]近代西方法律体系的形成是在西方独特的社会条件下“自然演化”的结果，是一种经济、社会、文化诸多层面演进的“秩序自我扩展。”[17]作为整个社会文化系统之一子系统的法律制度，与其他子系统在功能方面和精神方面应是耦合的，在这个意义上马克思才说“法律没有自己的历史”。[18]西方法治的形成，绝不仅仅是一套成文规则及其设施，更是一种与社会其他部分有机联系协调互动的文明形态。法律是约束行为和设定制度的，移植法律也就是移植制度，而制度是需要文化滋养的，所以移植法律也就是在移植文化，规则和制度的移植必须要获得文化的支持，否则法律移植很可能成为立法者的游戏。

早在20世纪40年代，李达就对国民政府时期的民法典与社会现实脱节的问题提出过质疑：“民法1125条中，现在通常适用的有多少条？而“只有从中国社会的基础中产生的法律，才是与中国社会的前途相适应的法律，只有这样的法律才能推动中国社会的前进。”[19]引进的法律要想在社会中发生作用，也要经历长时期的与社会现实的“磨合”过程。以移植西法相对成功的日本为例。西方法律作为“文本”被引入日本后，经历了长时期的消化和吸收，以使移植来的法律与日本的社会现实相协调。为达此目的，他们不断地修订移植来的西方法律，使之渐次实现日本化。如果更进一步地观察日本人的权利观念、平等思想与法律意识，其中表现出来的东方特征更为鲜明而与西方法律文化差距更大。[20]我们并不否认立法和法律移植在走向法治中国过程中的重要作用，我们只是强调，中国法治之路不可能只是一种细密的法规体系再加上一套严格的执法体系就能实现的，它不仅只是“文本”而且涉及“语境”，它不仅需要制度层面的周详完备，更需要人们对法律作为其生活终极价值意义的奉献与献身，因为“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技术如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的，只有法律之树根植于价值观念指明方向的沃土时，才可能为后代结出希望之。”[21]

前已述及，中国特色社会主义法律体系的形成，对建设社会主义法治国家意义深远。但我们也应该认识到，法律体系的建成，在通常理解的法治的四要件或四步骤中，只是实现了第一步即“有法可依”，以后的工作会更艰巨。首先是要继续完善社会主义法律体系。从高标准来衡量，我们还缺乏一些基本法典，如民法典、商法典、行政程序法典，有些学者在这个意义上认为我国当前只能算“初步形成”或“基本形成”了社会主义法律体系。要完善中国特色社会主义法律体系需要我们付出更多的时间、精力和智慧。在尽力完善法律体系的同时，我们也不要过分迷信法律的体系化。我们面对的是一个急剧变化的社会，其中又充满了各种复杂的变数，人类靠自己的理性就能事先制定出一套完备的调整各方面社会关系的法律制度的期盼已成为不可能完成的任务，社会的快速发展使立法者疲于应付，残缺性成为民族国家法律体系的常态。在此意义上，美国学者伯尔曼认为：“无论是在理论上还是实践上，20世纪的法律都越来越不被看作是一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是有共同的‘技术’连接起来的支离破碎的特殊的判决和彼此冲突的规则。”比完善法律更重要的是严格执法与一个独立、公正的司法体系的形成与运作，其目标在于对公民权利的保障和对国家“利维坦”权力的制约。法治的价值必须以基本人权为基准，其首要的方面乃是对人的自由的认可和保障。为了保护公民的权利与自由，必须对国家权力进行制约，许章润教授曾深刻地指出：“如果希望民族国家真正成为现代意义上的人世生活的时空，甚至是一种惬意的人间秩序的话，那么，就要运用现代性意义上的法律体系对其进行规训，逼使这一政治共同体就范于普遍主义的法权安排，特别是要将它安置于宪政正义的基础之上，用正当性向度时时拷问之。”只有从“法律体系”发展为“法治体系”，实现立法、执法、司法、守法、法律监督的一系列动态的法律实现过程，实现法治从制度层面到理念层面再到文化层面的过渡，最终实现公民对法律的信仰与献身。此时我们才可能说我们已经真正实现了法治。

注释

[1]亨利·梅因，滕尼斯、迪尔凯姆、韦伯等都对类型学研究方法都做出了贡献，尤其是韦伯提出的理想类型的概念产生了持久深远的影响，韦伯认为：“这种理想的，客观化的概念将有助于我们在研究中增长推断的技巧：它不是‘假设’，但它提供了构造假设的方向；它不是对规定的描述，它的目标却为这种描述提供了一个明晰的表达手段。”(见[德]韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版)韦伯的类型学方法论带有独断论的痕迹，但对于分析法律发展与社会进步之间的关系来说，它有助于把纷乱的经验事实纳入一个有序的概念工具系统中进行分析，以便使处于两个不同时代的法律经验事实进行对比，确定它们之间的差异性，并且给予因果性意义的阐释.

[2]梁治平首先提出采用“内在视角”的方法观察中国传统法制的转型问题。具体论述可参看梁治平著《法治：社会转型时期的制度建构》，载梁治平编《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版。美国学者P·A·柯文也持类似的观点，他主张要从中国社会内部的种种因素或条件中来把握或探寻近代中国社会变革的基本动因，进而提出了著名的“中国中心观”，提倡从中国社会内部的“剧情主线”出发，来揭示中国社会变革的内在机理，而不能片面夸大西方影响的冲击作用。(参见[美]P·A·柯文：《在中国发现历史—中国中心观在美国的兴起》，林同奇译，中华书局1989年版.

[3]许章润：《现代中国的国家理性》，法律出版社2011年版，第8页.

[4]许章润：《中国的法治主义：背景分析》，载许章润主编《中国：法制与法意》，法律出版社，2009年版.

[5]梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第100页.

[6]黄文艺：《中国特色社会主义法律体系理论的总结与反思》，载《云南社会科学》，2010年第5期.

[7]这是以文艺复兴作为西方法治起点的算法。伯尔曼和泰格、利维分别在其著作《法律与革命—西方法律传统的形成》和《法律与资本主义的兴起》中，都把西方法制现代化的起点定位于11世纪。如果向前追溯，从古希腊的尚法观念与亚里士多德“法治优于一人之治”起算，法治在西方已有2000多年的历史了.

[8]苏力：《道路通向城市一转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第5页.

[9][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，序言.

[10]周旺生：《论法之难行之源》，载《法制与社会发展》，2003年第3期.

[11]强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版P6.

[12]为弥补“人”这一根本维度的缺失，有的学者提出法治的生活场景或走向“生活世界”的法治。其中优秀者如姚建宗《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版；史广全《中国法治秩序建构理论的反思与重构—以日常生活批判理论为视角》，载《法学政坛》2005年第1期；李龙、罗丽华《法治的生活之维》，载《法制与社会发展》2009年第1期.

[13][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第43页.

[14]《列宁选集》，第3卷，第85页.

[15]《马克思恩格斯全集》，第4卷，第121-122页.

[16]《马克思恩格斯全集》，第6卷，第291页.

[17]有关讨论见[英]海耶克：《不幸的观念—社会主义的谬误》，刘戟锋等译，东方出版社1991年版.

[18]《马克思恩格斯选集》，第1卷，第70页.

[19]李达《法理学大纲》，1983年版，第13页.

[20]徐忠明著：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页.

[21][美]安守廉、沈远远：《法律是我的神明：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用》季美君译，载《湘江法律评论》第二卷，第201页.

DF01

A

1004-7077(2013)01-0086-06

2013-01-11

薄振峰(1973-)，男，山东东营人，中国人民公安大学法律系副教授，法学博士，主要从事法理学研究。

吕艳]