不动产善意取得制度刍议

王 颖

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

善意取得是指动产或不动产的占有人无权处分其占有的动产或不动产，将该物的所有权转移给他人或为他人设定他物权，如果该第三人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其将依法取得该物的所有权或他物权。[1]现代社会的善意取得制度起源于日耳曼法的“以手护手”原则，旨在调和所有权人与善意受让人之间的利益冲突。2007年《物权法》第106条规定不动产和动产统一适用善意取得制度，突破了传统民法理论对善意取得只适用于动产的限制。但不动产与动产物权不同的变动规则决定了二者适用善意取得制度的区别。既有研究大多围绕动产善意取得展开，而对不动产善意取得没有给予应有的重视，本文拟从理论基础、构成要件和法律效果三方面对不动产善意取得制度作初步探讨。

一、不动产善意取得制度的理论基础

《德国民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区“民法典”均规定动产适用善意取得制度，不动产适用登记簿公信力制度。我国的不动产善意取得制度引起了众多学者的质疑。很多学者认为，登记簿公信力制度应取代不动产善意取得制度。笔者认为，我国适用不动产善意取得制度是合理的，理由如下：

一方面，不动产善意取得制度适用范围广泛。适用不动产登记簿公信力制度的国家，如德国，采用的是登记生效要件主义。登记生效要件主义规定物权变动要具备债权行为、独立于债权行为的物权合意以及物权登记。而我国对不动产适用登记生效要件主义兼登记对抗要件主义。登记对抗要件主义是指物权变动因当事人的意思表示一致即发生效力，未经登记，不得对抗第三人。根据《物权法》，土地承包经营权、宅基地使用权以及地役权适用登记对抗要件主义。不动产登记簿公信力制度只适用于以登记为生效要件的不动产物权，在这些物权变动中，登记簿具有唯一的权利表象作用。而对于以登记为对抗要件的不动产物权，登记簿公信力制度则不适用。因此，该制度在我国适用范围有限。但善意取得制度可适用于我国所有不动产物权变动，即使是在房屋权属缺乏登记的农村，善意受让人也可以根据房屋占有人来判断该房产的产权归属。

另一方面，我国的不动产登记制度尚不完善。不动产登记簿公信力制度的基础是不动产登记制度，适用登记生效要件主义的国家均建立了一套完整的不动产登记制度。目前，我国对登记机构和登记簿缺乏统一管理，土地登记簿与房屋登记簿的分开管理也增加了登记的难度。实践中，由于登记机关的疏漏、不动产登记簿外的法律变动、物权变动的原因被确认为无效或被撤销、夫妻共有或家庭共有等场合只登记了部分成员、为了规避法律等，登记簿权利人与真实权利人不一致的错误经常发生。仅凭善意信赖登记簿的记载就可取得不动产物权，则对真实权利人十分不利。因此，法律对受让人取得物权增加了有偿合理的交易、不动产已登记或被占有等要求。这些要求不被登记簿公信力制度所容纳，但却是善意取得制度的应有之义。[2]因而，在我国适用不动产善意取得制度的价值与意义远远超过不动产登记簿公信力制度。

二、不动产善意取得制度的构成要件

（一）不动产善意取得制度的前提要件

《物权法》第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”从体系解释的角度看，无权处分是善意取得制度适用的前提。从广义上来理解，处分包括事实上的处分和法律上的处分。[3]而此处的“处分”是指法律上的处分，包括通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或权能分离的情形。在传统民法中，无权处分指行为人虽没有处分权或者处分权受到限制，但仍以自己名义实施处分的行为。在不动产领域如何判断，理论上存在较大争议。“无处分权说”认为，不论是动产还是不动产，无权处分都是指处分人处分了原所有权人所有的财产。《物权法》第106条规定的“所有权人有权追回”，也意味着无权处分所有权人财产。“处分权受限制说”认为，无处分权人虽享有物的所有权，但其所有权受到一定限制而不能随意行使，如进入破产程序后的债务人处分其财产属于无权处分。“登记错误说”认为，不动产的无权处分实际上发生在登记错误的情况下，登记簿权利人处分了属于真实权利人所有的不动产。[4]虽然学界普遍认同“无处分权说”，但是必须承认，此观点更适用于动产。动产与不动产的“权利外观基础”即公示方法不同：动产以占有为公示方法，权利人占有动产即表明其享有处分权；而不动产以登记为公示方法，情况比较特殊。在我国，登记对不动产具有权利外观作用，受让人只能通过查询登记簿来了解所有权归属。如果登记簿权利人非处分人本人，其处分行为则很难进行。如果处分权限制未在登记簿中注明，受让人亦很难知晓。因此，不动产的无权处分主要发生在登记簿错误的情况下。笔者认为，应对“无权处分”作扩大理解，不仅指无所有权，也指在登记簿错误情况下的无处分权，即登记簿权利人明知自己非真实权利人，仍擅自处分该不动产。实践中，不动产的“无权处分”通常包括四种情况：第一，处分人虽无所有权，但误被登记为权利人；第二，处分人虽然享有所有权，但所有权受到限制，该限制未在登记簿中注明；第三，处分人原享有所有权，因物权变动被确认为无效或被撤销而丧失所有权，但登记簿尚未变更；第四，处分人未经其他共有人同意擅自处分共有物。对“无权处分”作扩大解释，也是为了保护善意受让人的合法利益，否则真实权利人被赋予无限制的追及权利，善意受让人将承担随时会遭受侵害的巨大风险。

（二）不动产善意取得制度的主观要件

交易安全是法律对物权变动全过程实施控制的指导性原理，[5]善意取得就是真实权利人与善意受让人利益权衡和风险分配的规则。《物权法》第106条规定，“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，却未能对“善意”作出明确界定，也未提供相关的准据时点以及举证责任。

1.“善意”的界定

“善意”指的是受让人（第三人）的善意，即受让人不知情。不知情是指不知或不应知道让与人转让该不动产时没有处分该项财产的权限。传统民法中，“不知情”被理解为非明知或非因重大过失而不知。对于不动产而言，“不知情”并不包含因重大过失而不知。这是因为重大过失等同于故意，受让人可通过查询登记簿了解不动产所有权。“不知情”排除了明知非真实权利人以及存在异议登记这两种情况。

虽然《物权法》第106条对动产和不动产作出统一规定，但“善意”的标准不同。动产以占有为公示方法，不动产以登记为公示方法。动产易转移，占有公信力较弱，实践中会发生所有权上设定担保物权、占有与所有权相分离的现象。认定动产善意取得的“善意”，除了要具备占有这一要素外，还必须考察交易的具体环境（包括交易的时间、地点）、当事人之间的关系等。不动产以登记为公示方法，登记簿的权利表象度明显高于动产占有，国家公权力的介入赋予了登记绝对的权威。因此，不动产的“善意”应当以受让人对登记的信赖为判断标准。通常情况下，只要受让人信赖登记，就应推定为善意。如何认定对登记的信赖，学界对于受让人是否履行积极的查询行为存有争议。部分学者认同《德国民法典》的“纯客观化”方法，不要求受让人有查询登记簿的行为，认为只要登记簿的登记状态在客观上对受让人的权利提供了支持，就应当认定受让人为善意。[6]笔者认为，认定“善意”应当要求受让人实施积极的查询行为。首先，我国的不动产登记制度尚不完善，登记错误率比较高，人们更信赖不动产权属证书而非登记簿。其次，《物权法》第18条明确赋予了权利人以及利害关系人查询复制权。目前，查询复制登记簿较为便捷，并不会增加受让人的负担。相比真实权利人因善意取得而丧失不动产物权这一严重后果，要求受让人在交易前查询登记簿并不为过。[7]最后，“善意”是法律对行为人主观心理状态的评价。“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。”[8]采取“纯客观化”方法易导致恶意受让人的出现，从而不利于保护真实权利人的利益。

因此，受让人只有在交易之前查询了登记簿，了解了登记簿记载事项，才能产生合理信赖，否则应当推定为恶意。

2.“善意”的准据时点

在登记申请到登记完成这一过程中，如何判断“善意”的准据时点一直存在争议。第一种学说认为应当以申请登记时为准。申请登记与登记完成存在时间差，递交申请后，当事人无法控制登记实际完成的时间。如果在此期间，受让人因种种原因知道了登记簿错误，就否定其为善意的话，不利于交易安全和市场繁荣。因此，只要受让人在申请登记时为善意，无论此后是否知道登记簿错误，均不影响善意的成立。[9]第二种学说认为应当以登记完成时为准。我国《物权法》第14条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，第106条第1款也要求受让人在取得不动产物权时为善意，而只有完成登记才能算得上取得不动产物权。[10]笔者认为，应以登记完成时作为“善意”的准据时点，理由如下：一方面，《物权法》更倾向于以登记完成时为准。从《物权法》第14条和第106条均可看出，只有完成登记才算取得物权效力。另一方面，当事人提交登记申请后，并非无法控制登记的全过程。如2008年建设部《房屋登记办法》第21条规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请。”因而基于诚信原则，受让人是有机会撤回登记申请的。[11]

3.“善意”的举证责任

关于“善意”的举证责任，《德国民法典》推定受让人为善意，规定受让人无须自证，证明责任由否定受让人善意的原所有权人承担。我国大部分学者也认为应由否定受让人善意的原所有权人承担证明责任，如果不能证明受让人为恶意，就应推定受让人为善意。[12]另外一部分学者则主张由受让人承担证明责任。[13]笔者认同由真实权利人承担证明责任的观点，理由如下：第一，“善意”是法律对行为人主观心理状态的评价，自证在逻辑上难以成立；第二，实践中真实权利人证明受让人恶意相对容易，受让人自证将给司法实践带来难题；第三，把证明责任加诸于受让人，让其不得不证明很难证明的“消极事实”，将严重限制善意取得制度的适用，甚至导致这一制度的规范目的——“保护交易安全”的落空。[14]

（三）不动产善意取得制度的客观要件

1.受让人应支付合理价格

善意取得必须基于有偿行为。若受让人没有支付相应对价，仅以维护交易安全为由善意取得他人财产，普通民众将难以接受，此时认定“善意”缺乏正当性基础。受让人可以无偿取得他人财产，会导致其与出让人恶意串通，恣意损坏真实权利人的利益。因此，为了维护真实权利人的利益，善意取得要求具备有偿行为。

如何理解“合理”，关乎到真实权利人能否成功否认无权处分。学界有“主观标准说”与“客观标准说”之分。“主观标准说”以当事人主观上认可的价格为标准，而该价格是否与标的物价值匹配在所不问。“客观标准说”是指价格符合社会一般观念即可，应与标的物价值相一致。笔者认同“客观标准说”。价格符合社会一般观念能避免价格的恣意变动，避免受让人与出让人恶意串通，从而有效实现公平正义。对于以登记为生效要件的不动产物权，如房屋所有权、建设用地使用权以及已经登记的地役权，因为实践中税务机关已经对价格合理与否进行了替代性审查，所以只要完成登记，就应认定为合理；而对于以登记为对抗要件的不动产物权，如宅基地使用权、土地承包经营权，则应参考当地相同情况下的转让价格。[15]

2.不动产已经登记在受让人名下或不动产已经交付给受让人

由于我国采用登记生效要件主义兼登记对抗要件主义，对于以登记为生效要件的不动产物权，必须已经登记在受让人名下才构成“善意”；而对于以登记为对抗要件的不动产物权，是以交付还是登记为准，尚缺乏统一意见。笔者认为，交付可以作为此类不动产物权的认定标准。这类不动产物权（土地承包经营权、宅基地使用权、未登记的地役权）基本都出现在农村，而农村是一个熟人社会，民众缺乏对登记簿的信赖，没有必要以登记来表彰权利，[16]相比而言，占有更具有公信力。此外，此类物权的行使受到严格的限制，如家庭承包经营权必须在“本集体经济组织内部”进行。[17]因而，此类不动产物权可以交付作为善意取得的客观要件。

三、不动产善意取得制度的法律效果

当行为符合前述构成要件时，即发生善意取得。善意取得的法律效果包括物权效果和债权效果两方面。

（一）物权效果

善意取得在真实权利人与受让人之间产生了物权变动的效力，使受让人取得了不动产的所有权，而真实权利人却不能向受让人主张返还财产。这是因为受让人取得不动产是源于《物权法》的直接规定，属于原始取得，具有终局性和确定性。[18]因此，除非受让人在受让时知道或应当知道这些权利，否则该不动产上的原有权利消灭。原有权利包括以不动产为标的物的抵押权、借用权等权利，在继受取得时会随着不动产物权转移而转移。[19]通常情况下，原有权利会消灭。但如果受让人事先已经知道该不动产上存在他物权，原有权利则不会消灭，受让人要继续负担这些权利。不动产上是否存在他物权，可根据有无登记来判断。若原有权利已在登记簿上注明，则推定受让人知情；若原有权利只是债权性负担，如租赁、借用、保管，则根据诚信的原则来判断受让人是否知情。

此外，不动产善意取得还涉及“回首取得”的问题。“回首取得”是指出让人不论是恶意安排还是偶然复得，嗣后又取得该不动产所有权，都应认定未取得该不动产所有权。与此同时，真实权利人的所有权“复活”，该不动产上的原有权利也一并“复活”。这是因为善意取得旨在保护交易安全，而受让人非此项交易安全所须保护之人，自无加以保护而使原所有权人的所有权受损害之必要。[20]

（二）债权效果

真实权利人既已丧失了物权，根据民法对等正义的原则，可以基于债权上的请求权要求出让人承担违约责任、侵权责任或不当得利的返还责任。第一，违约责任。双方原存在合同关系，如租赁、保管、借用关系，真实权利人可以违约为由，要求出让人承担违约责任。第二，侵权责任。出让人对不动产不享有处分权，擅自处分他人财产已构成侵权责任，真实权利人可以侵权为由要求损害赔偿。如果出让人与真实权利人事先存在合同关系，受让人的行为将会发生竞合，既构成违约，又构成侵权，真实权利人可以选择对其最为有利的一种请求权寻求救济。第三，不当得利返还责任。出让人在与受让人的交易中获利，真实权利人可基于不当得利请求返还。此时，不当得利返还责任与侵权责任发生竞合，真实权利人可以从中选择对其最为有利的请求权寻求救济。

四、结语

我国的不动产善意取得制度是基于不动产交易市场对交易安全保护的强烈需要，与国际先进理论相接轨而作出的积极探索。该制度是对传统善意取得制度的突破与超越，不仅能更好地调和不动产所有权人与善意受让人之间的利益冲突，而且对于推动我国不动产登记制度的完善有着积极的作用。只有理论和实践不断深入发展，我国才有可能在未来建立一套科学、完善、成熟的不动产善意取得制度。

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