论我国出让土地使用权的法的性质

梁 冰，王晶晶

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉430079)

20 世纪80 年代，我国实施的土地制度发生了巨大的变革。在城镇地区土地所有权归国家所有的基础上，国家机关、事业单位、企业法人和个人可依法从土地所有者即国家取得土地使用权。同时，规定取得土地使用权的途径有两种:划拨与出让。划拨土地使用权和出让土地使用权在权利内容上即土地使用期限和土地用途的规定上不同，并且划拨土地使用权和出让土地使用权在权利性质上也是不同的。特别是在对出让土地使用权的法的性质研究上，学界目前也尚未有一个统一的观点。正因如此，本文试图通过比较的分析方法对土地使用权的出让进行探讨。

一、出让土地使用权制度的必要性

1990 年5 月国务院公布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》表明了我国已进入了土地制度改革的新阶段，也意味着以国有土地所有权和使用权相分离的理论为基础，适用于全国的土地使用权的有偿出让的法律制度的确立。在原有的土地使用制度中，国有土地的使用权是由行政分配，土地使用权者可无偿、无期限地使用;土地使用差额也被土地使用者独占，土地资源浪费;土地使用权的占有、绝对化等将国家的土地所有权托架成了“虚有权”。因此，为有效地利用国有土地，更加合理地开发国有土地，进行土地使用制度的改革是势在必行的。

二、土地使用权的出让

(一) 出让行为的性质 对土地使用权出让行为的性质学界争议颇多，主要有以下几种观点:行政行为说、民事行为说和折中说。［1］行政行为说认为，土地使用权的出让主体是国家，相对方是土地的使用者。两者的权利义务关系是管理者和被管理者的关系，因而主张行政行为说;民事行为说认为，土地使用权的出让本质上是财产的转让合同行为。国家和相对方的关系是土地所有者和土地使用者的关系，两者在法律上的地位完全相同，并适用平等、意思自治和有偿的原则，因而主张行政行为说;折中说认为土地使用权的出让行为是混合了行政行为性质和民事行为性质的行为。我们认为，土地使用权出让行为的本质是具有浓厚的作为财产权的土地使用权的转移性质的行为，与一般的借贷租赁不同。土地所有者即国家对土地的性质状态、瑕疵担保责任、维护修缮及其他并未作有限制，且不承担一切相关责任。与之相应，土地使用权出让合同仅仅是土地使用权出让行为的附随之物，不过是对土地所有者和土地使用者的出让金支付及其他权利义务关系等当事人间的合意的确定。此外，土地使用权出让行为，在一定程度上，可将兼具土地使用权的买卖合同和租赁借贷合同性质的双方当事人称为土地使用权的卖方与买方或土地使用权的出租人和承租人。但由于合同一方当事人是国家，因而一般的买卖合同的特征在此合同中便无法显现。第一，合同的内容及方式受到管理处分国家财产权的相关法律规定的限制。第二，合同的内容、方式的大部分被定型化。

进一步而言，在土地使用权者将土地使用权转让他人的情形中，租赁借贷关系向受让人转移，但土地所有者和受让人仍受原有的土地使用权出让合同的权利义务制约。即出租人原土地使用权者从此关系中脱离出来。但受让人本来就不是土地使用权出让合同的当事人，因而可推论其不应受土地使用权出让合同的制约，土地所有者也可不承担出让合同上的义务。但受让人在接受土地使用权的转让的同时必须受土地使用权出让合同的约束。我们认为，这是由于土地使用权出让行为是土地使用权转移的法律行为和租借合同混合的结果。

(二) 出让土地使用权的法的特征 1. 权利的法的特征。出让土地使用权是有存续期间的权利。也就是说，出让土地使用权必须确定其可依法享有土地使用权的起始时间和终了时间。出让土地使用权是伴有占有土地的相关的权利。此处的占有是指对土地的直接的排他的占有，即出让土地使用权为土地使用权者所占有利用，具有排除第三方妨害的法律效果。

2.作为财产权的出让土地使用权。由于取得出让土地使用权须向土地所有者支付对等的土地出让金，出让土地使用权可依法自由的转让、租赁、抵押，并且出让土地使用权的最高期限70 年年限表明了其存续时间近乎是半永久性，因此出让土地使用权在价值上与土地所有权几乎一致。虽然出让土地使用权在存续期间和利用范围等方面与土地所有权不完全一致，但我们认为可以将出让土地使用权视为与土地所有权类似的权利。由此可推知，出让土地使用权也同样具有土地所有权的财产权的性质。其次，在税法上出让土地使用权作为课税对象同样说明了其具有财产性的价值。再次，出让土地使用权可进行转让、抵押且必须进行登记等的法律规定更加明确地表明了出让土地使用权的财产权的性质。

三、出让土地使用权法的性质的再探讨

(一) 香港土地制度的参照 考察外国的土地制度立法，大致分为三种形态。一种是以日本为例的大陆法系的土地所有权制度。第二种是以英国为主的英美法系的土地利用制度。第三种是苏联的土地所有权公有制。我国的城市土地制度的改革应该选择哪种模式这一问题在当时引起了巨大的争论。

1987 年国务院对全国四个城市进行了土地使用权出让的改革试点。上海市在国务院发布条例前，于1987 年11 月发布了《上海市土地使用权有偿出让方法》。为制定此条例，当时上海市土地管理局召集了实务人员和大量的学者组成了土地使用权研究小组。并且，该研究小组前往香港考察当地的土地制度。①原上海市土地管理局土地使用权研究小组成员沈国明在其著作中就此件事表明，前往香港参照其土地制度的理由是他们认为践行土地使用权有偿出让制度且维持土地国有的同时，土地作为资产产生利益是有必要的;土地的权利设定问题上，我国内地和香港的土地情况有着同样的结构;城市土地归国家所有，城市政府代表国家实行所有权，政府兼具土地所有者和行政两重身份;纵观世界现行的土地制度，正是由于香港政府同样的兼具土地所有者和行政两重身份，所以借鉴香港土地制度才可以解决我国的国有土地管理制度改革的难题。［2］(P22)

另外，1987 年适用土地使用权有偿出让制度的经济特区深圳市，于1988 年1 月发布了《深圳市经济特区土地管理条例》。对此，深圳市国土局局长认为，土地使用权的有偿出让是借鉴了香港政府的做法，即通过公开竞拍获取属英国女王所有的土地的租赁权，并将所得收益用于建设城市基础设施。［3］(P6)基于各地方政府的地区状况，相关法规相继制定发布。例如，同时期的广州市制定的《广州市城市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》等。1990 年国务院在根据各地方长期的实践经验，依据原有的两权分离理论，并参考香港的城市房地产制度，随后发布在全国范围适用的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

(二) 出让土地使用权的法的性质 在我国，出让土地使用权的法律性质一时成为民法学者探讨的焦点。并且，学者们对于出让土地使用权的内容主要是债权或者物权的问题产生了两种不同的见解。即“债权说”和“物权说”。

第一，“债权说”。此学说认为，出让土地使用权是国家和土地使用者通过合同设定的，在一定期间对土地具有占有、使用、收益和一定的处分权。土地使用权的出让主体是国家，相对方是土地使用者。两者的关系是管理者和被管理者的关系，国家对土地使用者利用土地具有管理监督的权利;国家可依法对违法土地使用合同的土地使用者予以警告、罚款、没收出让土地使用权等处罚。土地使用期间终了后，国家可无偿回收土地。因此，“债权说”主张出让土地使用权并非是土地使用者对土地完全支配的权利，只不过是一种租赁权。［4］但学界只有少数人支持此学说。

第二，“物权说”。一般的，学者认为出让土地使用权是物权的一种。论点主要有两点，一是出让土地权是否与《民法通则》中规定的所有权四种权能(占有、使用、收益及处分)的处分权完全一致;二是出让土地使用权是完全的物权抑或是不完全的物权。对以上两点的讨论又形成了以下三种学说:(1)“土地经营权说”。此学说主张，土地所有权归国家所有，土地使用者对土地仅有土地经营权。土地经营权的法律特征可以从三个侧面表明:土地经营权的客体是土地，其权利内容是具有排他性的对土地享有直接支配性的权利，并确认对权利侵害的物上请求权，因此，土地经营权是物权;土地经营权是在他人(国家)的所有物上设定的权利，包含了对土地的占有、使用及收益的权利，但不享有对土地最终的处分权，因此，土地经营权不属于完全的物权，是受土地所有者国家的限制的物权;土地经营权是以我国经济体制改革，与传统大陆法系的物权不同的具有中国特色的新型物权。［5］(2)“地上权说”。此说认为，出让土地使用权与传统民法学上的地上权理论的特征一致，是实质上的地上权。目前大部分学者赞成此学说，并且认为此学说对新物权法的制定给予了重大的影响。但是，“地上权说”的根据是什么，出让土地使用权是地上权的一种等问题的探讨仍不充分。我们认为，作为学说其缺乏严密性。(3)“土地财产权说”。此学说认为，依法从国有土地所有权中分离出来的出让土地使用权的权利属性大部分与土地所有权相似。即有的学者认为，出让土地使用权取得后，具有土地使用权的占有、使用、收益及处分的四项权利。其法的特征是:具有物权的属性;对土地具有排他的支配权;权利的客体是特定的土地;权利人可行使土地使用权的转让、租赁、抵押等处分权。因此，出让土地使用权是权利人依法对土地享有占有权、使用权、收益权和处分权的一种独立的土地财产权。值得注意的是，此学说主张，出让土地使用权不仅仅是所有权四种属性中的使用权，而是完全的不动产物权。［6］

我国的土地所有制改革经历了1980 年代的农村土地承包经营制，到1990 年代的城市土地使用权有偿出让制度，再到现在从行政法令规定的土地关系转换为民法领域的调整规范时期。即从土地所有权、土地使用权、土地承包经营权等土地物权法单独的作为《土地管理法》的调整对象，到了将其纳入民法典编纂的阶段。这个阶段才是土地所有制改革的归属点。随着我国社会主义市场经济理论和所有权理论的多样化发展，土地使用权制度应被视为我国社会所有制路线转换的重要环节。正因如此，为探讨我国今后的土地所有法，提出以下几点看法。第一，有必要以参照了英国不动产期间权概念的出让土地使用权为视角考察今后我国土地所有法。第二，应将出让土地使用权的出现看做是土地排他的国家占有的一部分解体——新的土地所有关系，即出让土地使用权应是国家土地所有权、集体土地所有权相并列的新的土地保有形态。

注释:

①当时的上海市土地管理局局长蒋如高在NHK 记者的采访中，明确表示上海市的出让土地制度实际收了香港土地制度的影响。参见NHK 中国プロジェクト『中国十二億人改革開放』，NHK 出版1995 年版，第170页。

［1］李寿廷，杨守信.论土地使用权出让的法律性质［J］.新西部，1995，(5).

［2］沈国明.土地使用权的研究［M］.上海:远东出版社，1994.

［3］深圳房地产年鉴编集委员会. 深证房地产年鉴［M］.深圳:海天出版社，1991.

［4］曹建华.土地有偿使用的法律思考当代法学［J］.1988(1);曾鹤松，焦书乾.城市土地使用制度改革刍议，经济研究资料，1998，(7).

［5］金立其，徐明. 论土地经营权［J］. 中国法学，1989，(1).

［6］张少鹏.土地使用权是独立的不动产物权［J］.中国法学，1998，(6).