论困境企业的预先重整

季奎明

（华东政法大学 经济法学院，上海 201620）

企业在市场经济的环境中陷入经营困境是一种常见现象。然而，当企业仍有正收入（positive earning），只是无法完全满足其债务需求时，不直接实施破产清算，通过改变资本结构使其继续运营，反而可能实现社会福利的最大化。①因此，20世纪70年代以来，许多发达国家对困境企业的处理方式都从以变价分配为目标的清算主义逐渐过渡到以企业拯救为目标的再建主义。在经历了几次因经济危机而引发的企业重组风潮后，传统的企业拯救模式已经在实践中暴露出较大的缺陷，一种介于司法重整与法庭外债务重组之间的混合程序——预先重整（prepackaged reorganization）在国外发展起来。本文将分析预先重整的两种不同运行范式，指出其在制度层面的优越性，进而论证在中国移植预先重整制度需要解决的几个问题以及该制度在本土化过程中的完善方向。

一、预先重整制度的产生

（一）企业拯救机制的演进

19世纪后期，伴随着大量企业的倒闭，单一的破产清算制度带来很多社会问题，例如生产力浪费、就业率下降等，而且清算程序也无法保证债权人获得一个优厚的受偿比例，因此，和解制度出现了：债权人放弃部分债权或者同意延期受偿，与债务人商定在避免清算而获得重生后，向债权人给付比清算更多的受偿数额。司法和解的根本出发点只是消极地避免债务人破产，其核心内容仍属债务清偿法的范畴，所以是一种初级的发展形态。20世纪60年代，企业尤其是大型企业开始发展成为社会经济的中坚力量，企业之间相互的债务关系更为复杂，连带效应明显，破产法的价值目标也逐渐地向社会本位移转，把债务清偿法与企业法结合在一起的破产重整制度开始盛行。同和解制度相比，重整制度更为积极地推进企业再建。但是，重整与和解一样，都是正式的法庭内司法途径，程序复杂严格，存在大量的司法干预，成本巨大，耗时冗长。

为了弥补司法程序的不足，通过私人合同实施的法庭外债务重组开始受到青睐，当公司对银行或其他融资机构拖欠大笔债务而无力清偿时，贷款人与债务人之间、贷款人与贷款人之间相互就债务内容的重新安排达成协议，调整各贷款人债权的数额与期限，避免债务人的清算倒闭，同时也维护了贷款人的受偿利益。这种私人途径免除了高昂的司法成本，更加灵活便捷，而且尽可能地避免了重组对债务人产生的不利影响（如失去经营控制权、丧失商业机会等），逐步被用来当作替代正式司法程序的债务处理方式。可是，债务重组的约定须有当事人一致的意思表示方可产生约束力，难以解决债权人的“钳制”困境和“搭便车”的问题。②

20世纪90年代开始，英美发达国家就试图将司法程序内外的两类制度结合起来，即赋予当事人自主协商产生的重组方案以强制执行力，这就是“预先重整”要解决的核心问题。现今，融合两种拯救机制的思路越来越受到国际社会的推崇，联合国国际贸易法委员会甚至在《破产法立法指南》中直接建议各国在本国的破产法典中规定类似的制度。

（二）“预先重整”的内涵与特征

预先重整制度最初作为一种公司债务重组的工具被采用，国内部分学者也将其直译为“预先包裹式重整”③或“预先制订的方案”④，为显示该制度在时间上的优先性及其与相关司法程序的联系，本文将其意译为“预先重整”。所谓困境企业的预先重整，是指债务人企业在发生经济困境时与债权人就债务清理与企业复苏的方案进行商谈，在获得大部分债权人的同意后，经由一定的司法程序，使得该重组计划产生约束所有债权人的法律效果，进而实现债务人企业的再建。从程序设计上看，预先重整是司法程序外的债务重组与司法程序的混合形态。因此，联合国国际贸易法委员会在其制定的示范法《破产法立法指南》中，将预先重整当作为使受到影响的债权人在破产申请之前的自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序，并将其视为一种简易的重整程序。

预先重整有三个核心的特征：第一，在申请司法程序之前，债务人已经与债权人进行了商谈，并拟定债务人企业复苏及偿还债务的计划；第二，债务人恳请债权人对该计划进行表决，且获得多数债权人的表决通过；第三，要令之前达成的重组计划约束持反对意见的少数债权人，必须通过一定的司法程序。可见，预先重整程序的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序，同时也将传统重整程序中的核心步骤移至正式的司法程序开始之前，即重整计划的制定、表决和通过以及债务人的信息披露均在司法程序开展之前进行，无需法院介入和干预。这样的程序设计既能充分尊重当事人的意思自由，提高重整效率，又能约束少数不同意接受重整计划的债权人，是一种混合型的困境企业拯救机制。⑤

二、预先重整制度的运行范式

由于社会经济状况和制度环境的不同，预先重整发展分野成了两种有所差异的运行范式，一种必须通过司法重整程序赋予重组计划以强制约束力，另一种则更多依赖于破产法以外的司法手段，在形式上与法庭外债务重组更为接近。

（一）援用破产法典的预先重整

以美国法为代表的预先重整在先行达成重组计划后仍需要适用《联邦破产法典》中的司法重整程序，其主要依据集中体现在第1125条b款的规定中，该条的基本态度是：在符合法律规定的信息披露要求的情况下，如果债权人或股东在重整程序提起前已经接受或拒绝重整计划，将被视为在司法重整中也接受或拒绝该计划。⑥对比不援用破产法典的预先重整，该模式一般由债务人发起并主导，联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》甚至规定该程序只能由债务人申请。

援用破产法典之预先重整模式的核心步骤包括：（1）债务人企业提出重整计划；（2）债务人企业对全体债权人进行必要的信息披露；⑦（3）提请债权人（和股东）用多数表决的方式对预先重整计划进行表决；⑧（4）债务人企业申请启动司法重整程序，以寻求法院对预先重整计划的认可；（5）法院举行听证后审议预先重整计划。⑨如果法院据此对预先制订的重整计划予以确认，那么该计划便可以约束所有的债权人（包括持反对意见的少数债权人），经公平选任的临时债权人代表组织也可以被直接确认为正式的债权人委员会。如果法院认为预先制订的重整计划不符合有关规定，则会要求当事人根据《联邦破产法典》中的要求另行提起清算或重整申请。

（二）不援用破产法典的预先重整

不援用破产法典的预先重整模式一般由主要债权人（例如银行）主导，赋予预先重整计划普遍约束力可以不通过破产法中的重整程序，而依赖于特别设计的简易司法程序，例如韩国的“共同管理”、日本的“特别调解程序”。

不援用破产法典的预先重整一般包含以下几个重要的步骤：（1）选任一个主导的债权人来监督债务人的营业活动，并实现债权人的合作；（2）在主导债权人的斡旋下，所有债权人暂停对债务人的债务执行，⑩保证债务人必要资金的充足以及交易的续行；⑪（3）债务人企业的经营者拟定预先重整计划；（4）债权人对预先重整计划进行表决，并取得半数的同意；（5）通过特殊的简易司法程序间接实现预先重整计划的执行力。⑫

表1是两种模式的预先重整与传统的破产重整在程序上的比较。相形之下，不援用破产法典的预先重整在程序上的成本更低，但一般需要债权的相对集中，能产生主导债权人，而且依赖于特别法对特定债权人的限制；而美国模式的预先重整则趋近于正式的司法重整程序，普适性较强，只是当事人就债务清理进行的磋商与重整申请的提起在时间上发生了互换。两大模式均有对应的适用空间，各具特色。

表1 援用破产法典的预先重整与不援用破产法典的预先重整在程序上的比较

三、预先重整对完善我国企业拯救机制的意义

作为衔接司法两类程序的折衷机制，预先重整在被设计之初就是为了回避困境企业传统拯救方式的不足，因而显示出一定的优越性。

（一）有效降低成本，提高效率

在我国的司法重整程序中，为了保护所有利害关系人的权益，必须组织债权人会议，必要时选任债权人委员会，涉及股权结构调整的还必须有股东的参与。此外，债权或股权份额较大的利益相关者通常都聘请律师、会计师等专业团队。预先重整可以避免在前期提起司法诉讼，也不必强制设立各类委员会，从而大幅减少程序成本。预先重整的总体效率也比司法重整高出不少。根据国外已有的相关统计，司法重整的程序性开支平均为破产前企业全部资产的2.8%，而预先重整程序的费用占公司资产账面值的比例平均仅为1.85%；⑬另一方面，预先重整耗时的平均值一般低于200天，而司法重整的平均值一般超过450天，最高超过1000天。⑭

（二）使企业拯救机制更具确定性

根据我国《企业破产法》的规定，司法重整的计划须经分组表决，在每个表决组取得一半以上债权人同意且赞同的债权比例超过本组债权总额的2／3以上时方得通过。这样的制度设计在形式上使得债权人较难对重整计划达成一致，从而令拟定的重整计划能否实施呈现出一定的不确定性。然而，更大的不确定性源于我国立法赋予法院的对于重整计划的批准权，尤其是强制批准权，现行立法中缺乏明确的标准和条件，超越界限的干预会对债权人利益形成威胁。⑮法院应当根据多样的重整原因，灵活地处理分组等技术问题，公平对待所有的利益相关者。⑯在立法粗陋而司法实践也不成熟之前，这无疑会加大重整程序的变数，降低当事人对于司法重整的期待与信心。相比之下，预先重整在债务人提议、大部分债权人接受的情况下进行主动磋商，或者在银行等核心债权人的主导下展开，债权人的角色更为积极，对立情绪减少，利于各方对重整计划形成较为统一的意见；而法院在这个过程中的作用则趋于消极，主要是通过一定的法律程序来确保预先重整计划的约束力，不存在强制批准的权力，故而降低了重整程序中因法院批准而形成的不确定性。

（三）减少对重整企业的负面影响

对困境企业的复苏而言，被寄托最大希望的不外乎经营的改善与资金的融通，预先重整能在这两方面给困境企业带来最小的负面影响。就经营改善而言，提出重整申请的我国企业在法院受理后由管理人接管企业财产，经法院批准方得在管理人的监督下自行经营，最了解企业真实情况的经营者受到很大的掣肘；而在预先重整程序中，困境企业的经营者则维持着对企业的控制权，可以根据企业再建的客观需求灵活、及时地处置营业，避免连续性业务的停滞与商业机会的丧失，将重整程序给债务人企业及其交易相对人带来的不利影响降至更低。就资金的融通而言，困境企业难以取得有效融资的障碍在于投资人对该企业的价值评估存在着信息不对称的问题。如果存在申请重整前已经同困境企业建立融资关系的内部贷款人，这些投资人本来就对债务人企业拥有债权，同该企业重整的成败休戚相关，加之对重整前景的信息优势，强化了内部贷款人的正激励效应，只要债务人企业有机会与其就重整计划进行预先谈判，并将重整融资纳入预先重整计划，对困境企业融资活动的成功率与效果会带来较大的提升，⑰由此也在一定程度上帮助困境企业摆脱融资难的窘境。

（四）强化对利益相关者的保护

及时掌握充分、全面、准确的信息，是利益相关者对困境企业行使权利的基本前提。在企业拯救的过程中保障利益相关者的知情权，建立完善的信息披露制度，是各国重整立法的重要内容。我国《企业破产法》仅规定了提出重整申请时需向法院提交的材料，以及利害关系人可以在债权人会议上询问债务人企业的经营状况、业务能力等信息，却未对重整程序中债务人、管理人如何向利益相关者进行信息披露作出规定，所以在司法实践中利益相关者的知情权往往得不到保障。⑱相反，在预先重整的过程中，为了增加利益相关者对再建手段的接受程度，提前进行的信息披露使得债务人的情况更为透明，债务人企业藉由这种方式向利益相关者证明自身拥有通过重组实现复苏的机会，在一定程度上增强了供货商、经销商、消费者或者雇员等利益相关者的信心。⑲也正是因为预先重整对信息披露充分程度的天然依赖，客观上强化了对利益相关者的权益保护，使得国外法院对预先重整计划有极高的认同度。

四、我国借鉴预先重整制度的路径

（一）预先重整机制的“接入”

尽管我国的《企业破产法》未像美国法那样规定“在重整程序开始前已接受或反对重整计划将被视为在正式司法程序中接受或反对该计划，该表决结果拘束所有的债权人或股东”，同样没有限定“重整计划的提出和表决必须于重整申请被法院受理后方得进行”。因此，在理论上只需通过法律解释的方法就可以实现预先重整在现有破产法体系中的“接入”，建议在《企业破产法》的有关司法解释中规定：当事人在司法重整申请之前所议决的预先重整计划只要经法院的审查便可获得批准，以鼓励当事人适用美国式的预先重整程序。⑳但是，法院的审查一般应限于信息披露、重组计划的送达、债权人的考虑期间与异议期间、表决方式等程序性问题的形式审查，以避免预先重整程序被债务人所操纵，对重整计划的实质内容则尽量不做干预。

在美国式预先重整之外，核心债权人主导的预先重整模式对我国也有可资借鉴之处。我国的不少困境企业对银行等金融机构负有数额最高的债务，国外的实证研究都表明，银行等大债权人的债权比例越高，其参与重整的动机就越强烈，企业重整的成功概率也越大。从实际情况来看，以金融机构为代表的大债权人处理不良信贷资产的能力及空间较之其他债权人更有优势，例如银行可以将不良债权转让给金融资产管理公司，因而这类债权人愿意做较大的妥协；同时，大债权人一般拥有财产担保的优先地位，如果他们能主动作出必要让步，也能促成无担保的债权人接受重整计划，所以发挥核心债权人在债权协商中的作用对企业拯救的成败有重要的意义。㉑虽然我国尚无日本的“特别调解程序”或韩国的“共同管理”那样的特殊程序，预先重整计划的普遍拘束力依旧需要通过申请司法重整来确立，但银行等核心债权人仍应当在企业拯救中发挥更积极主动的作用。随着实践经验的成熟，在我国制订一套用于拯救困境企业的专门简易程序亦未尝不可。

（二）预先重整的启动与转化

关于启动预先重整的实质要件即重整原因，联合国国际贸易法委员会的《破产立法指南》认为：不论债务人是否符合申请司法重整程序的条件，只要有可能无力偿还未来的到期债务，均可申请预先重整。理由主要是允许利用经多数债权人批准的自愿重组协议来摆脱早期的财务困境。但值得注意的是，我国《企业破产法》对于重整原因的界定已经十分宽泛，即“债务人不能清偿且资不抵债或明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力的可能”，因此我国预先重整原因的规定不必再行放宽，径直采用现行的重整原因即可。㉒

美国的《联邦破产法典》对提起预先重整程序的申请人未明确规定，实践中多为债务人。《破产法立法指南》规定申请人只能为债务人，但这样的规定似显狭隘，不利于发挥核心债权人的积极作用。除了债务人之外，我国应允许在自愿重组谈判中已经接受重整计划的多数债权人申请预先重整，这样更能兼顾各方主体的利益。此外，当预先重整的前期磋商已经发起后，个别债权人另行提出的司法重整申请不应当被法院受理，在制度设计上引导当事人采用更具经济效率的程序。如果预先重整计划实施失败，《破产立法指南》建议法院裁定终结相关程序，由债权人自行选择合适的救济方式，包括司法重整程序、清算程序等。这是因为《破产立法指南》对重整原因的界定较为严格，同时又允许预先重整的申请在尚未满足重整原因时被提起。然而，如前文所述，倘若我国对预先重整原因与重整原因作一致的规定，则在预先重整失败时自当申请转化为破产清算程序。㉓

（三）国外模式的本土化改进

国外现行的预先重整模式同样也存在若干缺陷：第一，破产“自动保护”的功能丧失，即法院在受理司法重整申请后，债务人企业的财产自动冻结，任何债权人都不得自行单独对债务人申请财产执行，便于债务人企业的经营者将注意力从疲于应诉转移到企业重组上；㉔而预先重整则无法发挥这样的保护性功能，在重整计划未获得法院认可而拘束所有债权人之前，每个债权人都有权单独地寻求救济。第二，“挑拣履行”（cheery－picking）的权利无法行使，即进入破产程序后的债务人（或管理人）可对债权人与债务人均未履行完毕的合同进行审查，以决定继续履行或解除，被解除合同的相对方只能以损害赔偿为范围申报债权，违约金等则无法获得补偿，进一步减轻了债务人的负担，且“挑拣履行”中的解除权属于形成权，无需与相对人进行协商；而预先重整中对此类合同的清理方式必须经由双方重新商定，债务人的权利大大受限，破产财产的变动因素更多。第三，为避免被债务人滥用，预先重整在程序上的要求比司法重整更为严格，不合规的预先重整计划可能遭到法院的否决。㉕

我国在完善预先重整的制度体系时可以考虑建立司法备案的规则：要求有意向发起预先重整的企业在实施实质性的步骤前向有管辖权的法院进行备案，在法院收到备案申请之日起的合理期限内（如6个月，如有需要可经法院许可而延展），债权人对债务人的强制执行请求暂缓执行，以此间接实现破产保护。对于双方都未履行完毕的合同，债务人企业要求继续履行的，应当准许；债务人企业要求解除而债权人不同意的，将解除合同的申请向法院备案后，债务人可暂停履行，待正式的重整申请被法院受理后债务人方能行使解除权；如备案的宽限期届至，而司法重整申请仍未被受理，则债务人应恢复履行，并承担暂停履行期间给相对人造成的损失。另外，在法院收到当事人的预先重整备案申请后，应主动为申请人提供一份程序指南，以规范当事人的行为，降低因程序原因而使预先重整计划不能被批准的风险，提高预先重整的成功率。

注释：

①Alan Schwartz，A Normative Theory of Business Bankruptcy，Virginia Law Review，Vol.91，No.5，2005.

②㉒胡利玲：《困境企业拯救的法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第32－35、285页。

③⑳董惠江：《我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整》，《现代法学》2009年第5期。

④［美］大卫·G.爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第832页。

⑤㉓胡利玲：《论困境企业拯救的预先重整机制》，《科技与法律》2009年第3期。

⑥李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第661页。

⑦根据美国《联邦破产法典》第1125条，信息披露必须优先符合“可适用的非破产法律”中有关信息披露“充分性”的要求，并且允许依据需求程度向不同类别的权利人提供数量、细节或种类有所区别的披露说明。

⑧对表决还有程序上的特别要求，即债权人和股东接受或拒绝方案的考虑时间不能是“不合理的短暂期间”。在司法实践中，法院通常要参照常规重整程序中就披露说明提出异议的25天最短期限要求，否则法院在后续程序中将不认可该表决。

⑨联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》（2004年）第166条建议，法院在下列情况下批准预先拟定的重整计划：重整计划符合对受影响的债权人和股东所适用的实体性要求；在自愿重组谈判期间向受影响的债权人和股东发出的通知以及提供的资料等程序性活动符合规定；不受重整计划影响的债权人在正常经营活动中得到偿付，不经其同意，重整计划不得变更或影响其权利。

⑩由于暂停追债的约定不具备法律强制力，为了解决重组活动与异议债权人之间的矛盾，韩国法规定不愿意启动“共同管理”的债权人有权要求其他债权人以清盘价购买自己的债权；而日本的“特别调解程序”则给予债务人申请法院暂停个别债权人强制执行行为的权利。

⑪Charles Enoch，David Marston，Michael Taylor，Building Strong Banks Through Surveillance and Resolution，International Monetary Fund，2002.

⑫例如，通过“特别调解程序”限制个别债权人强制执行的可能，从而迫使其接受重组计划；又如，行使“共同管理”程序中收购债权的请求权，排除少数债权人对重组计划的参与。

⑬Elizabeth Tashjian，Ronald C.Lease，John J.McConnell，An Empirical Analysis of Prepackaged Bankruptcy，40Journal of Financial Economics，1996.

⑭数据来源于美国著名破产法专家——加州大学洛杉矶分校的Popucki教授制作的破产法研究数据库Bankruptcy Research Database。转引自王佐发：《预重整制度的法律经济分析》，《政法论坛》2009年第2期。

⑮蒋国艳：《论我国企业破产重整制度存在的缺陷及其完善》，《学术论坛》2012年第10期。

⑯邹海林：《法院强制批准重整计划的不确定性》，《法律适用》2012年第11期。

⑰Sandeep Dahiya，Kose John Puri，Gabriel Ramirez，Debtor－in－Possession Financing and Bankruptcy Resolution：Empirical Evidence，69Journal of Financial Economics，2003.

⑱王欣新：《重整制度理论与实务新论》，《法律适用》2012年第11期。

⑲Nicholas P.Saggese，Alesia Ranney Marinelli，A Practical Guide to Out－of－Court Restructurings and Prepackaged Plans of Reorganization，2nd ed.，1997，§4.03［B］.Stephen H.Case，Mitchell A.Harwood，Current Issues in Prepackaged Chapter 11Plans of Reorganization and Using the Federal Declaratory Judgment Act for Instant Reorganization，75Annual Survey of American Law，1992.

㉑李连祺：《破产重整中债权协商制度存在的问题及解决》，《学术交流》2012年第7期。

㉔Weil Gotshal，Manges，Reorganizing Failing Businesses，1A.B.A.Sec.of Bus.Law，1998.

㉕贺丹：《上市公司重整中的公司集团破产问题》，《政治与法律》2012年第2期。