论我国法院附设诉前调解制度的构建

张晓茹

（莆田学院 社科部，福建 莆田 351100）

随着经济社会的发展与转型，社会矛盾和纠纷的数量越来越多，复杂化程度也越来越高。与此相适应，诉讼的高成本、低效率、法院案多人少的矛盾越来越突出，由此引发的高信访率、高上诉率使得司法的公信力面临前所未有的考验，以诉讼为代表的传统纠纷解决机制已越来越不适应新形势下解决纠纷的要求，利用社会力量多元化解决纠纷成为社会稳定和发展的急切需求，而法院附设的诉前调解正是在这种背景下产生的。所谓法院附设诉前调解，是指当事人在向人民法院提起诉讼之后，法院正式立案之前，主动或在相关机构的指引下到相关调解机构接受调解，化解矛盾纠纷的一种方式。

2013年1月1日起正式施行的新民事诉讼法第122条明确规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”有不少学者认为，这里的“先行调解”也就是法院附设的诉前调解［1］。新法虽然规定了法院附设的诉前调解，但相关的理论和实践问题远未解决，如法院附设诉前调解的性质、机构和人员的设置，以及诉前调解的程序等尚有很大的探讨空间。本文拟透过现有研究成果及经验层面的第一手资料对诉前调解的程序运转和隐藏于其背后的法理展开讨论。

一、法院附设诉前调解的制度厘定

(一)法院附设诉前调解程序的二元定性

诉前调解作为一种特殊的调解方式，最早的名称出现在2010年6月最高人民法院出台的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中，其第8条规定了诉前调解程序的期间，即在人民法院收到当事人起诉状或口头诉状后，立案前这个阶段。由此可见，诉前调解程序既有别于诉讼程序，又与诉讼程序相连紧密，本质上是一种在诉前替代诉讼的纠纷解决机制，有其自身独特的运行程序，达成的协议具有法律约束力的特质。

比较其他调解方式，与人民调解不同的是，诉前调解属于已经在法院的介入下进行的调解，是半官方性质，而人民调解则是完全民间性；对比诉讼调解，诉讼调解贯穿于诉讼程序的始终，而诉前调解则在诉讼程序启动之前，在时间接点上不一致；与立案调解相比，由于立案调解是在立案后由立案庭组织的调解，因此在调解主体上也不相同。诉前调解程序是一种独立于诉讼却与诉讼紧密相连的调解程序，按照较为通行的做法，诉前调解一般在法院附设的调解机构进行，如有必要亦可在当事人约定的其他地方进行。在法院调解的，亦不需要在审判法庭进行，可以在法院的调解室或者立案室进行，当事人本着平等、自愿、协商的原则进行调解，达成的协议可申请法院予以确认，达不成协议则转入诉讼程序等。

综上，诉前调解程序是一种介于半官方与半民间的，并兼具有一定强制性和任意性，在多元化调解衔接机制的框架下，衔接了诉讼与非诉讼之间纠纷解决的机制。

(二)诉前调解与法院的角色思考

1.诉前调解机构与法院的关系

诉前调解程序作为诉讼之前的调解程序，属于ADR（即法院附设替代性纠纷解决机制）的范围，在欧美国家及我国台湾地区，通行的做法是将此种程序运行机构附设在法院内部，如立案庭、调解室以及小额速裁庭等机构下，由法院提供具体的调解场所，调解人员的选任也由法院聘任，经费的调拨也由法院保障等［2］。我国的做法与国外相比并无差异，例如多数法院在立案庭附设诉前调解中心，统一对可诉前调解的案件进行化解。事实上，诉前调解机构由法院进行管理，并指导监督诉前调解程序的进行是被证明切实可行的，原因在于法院作为国家司法机关，在民众心中有较高的司法公信力，由法院附设并管理监督的诉前调解组织，虽然调解过程法院并不实际参与，但也无形地增加了诉前调解的权威性。另外，随着社会的转型，民众的心态也在不断发生转变，当自身的合法权益受到损害时去法院打官司也不再是一种见不得人的事情，法院作为国家的审判组织被赋予了更多的责任，当事人发生纠纷时他们更愿意到法院去解决，法院的收案数连年不断上升，案多人少的弊端日益凸显。对于法院来说，纠纷能被化解在诉前，使得宝贵的司法资源不至于分流是符合司法低成本、高效率要求的；而对于当事人，法院的有限参与使得诉前调解更加契合当事人有纠纷到法院解决的心理。因此，由法院附设的诉前调解组织具有现实可行性。

2.法官不宜参与诉前调解

对于法院的人员特别是法官能否参与到诉前调解中，各国的做法也不尽相同。在美国，法官不参与到诉前调解程序中，诉前调解的人员主要由专门的调解员组成，当事人达成的协议也具有契约的属性，可申请法院予以确认［3］。而在我国台湾地区，法官则直接参与到诉前调解程序中，所达成的协议也具有强制执行的效力［4］。我国的一些省份也有类似规定，例如江苏省高院于2010年出台的《诉前调解工作的若干意见》中有规定，人民法院在必要时可以派员参与诉前调解［5］。

以上两种做法，笔者更加倾向于第一种，即法官不宜参与到诉前调解程序。其一，法院附设诉前调解程序是在平等、自愿的前提下进行的，法官的参与势必影响到诉前调解的独立性和自由性，也与设置此种程序的理念背道而驰，不利于诉前调解程序的正常运行。其二，法官作为中立的第三方，其所具有的法律专业知识和逻辑观念并由此形成的职业习惯也很难做成调解的“催化剂”，与法官相比，专业的调解员无论是从调节调解气氛，还是劝导力度上似乎都更加“对口”。其三，法官的提前介入也很难保证之后诉讼程序中的正义和中立，法官在诉前调解中所呈现的主观臆断也会影响到之后案件的审理，在这种情况下，当事人对法官也无法完全地敞开心扉。从法官的角度来看，法官既当裁判者又当调解者，也不利于法官队伍素质的专业化。

二、法院附设诉前调解程序的实践困境

(一)人员与机构缺乏科学配置

1.人员的任用堪忧

作为诉前调解中地位重要、不可或缺且又须保持中立的调解人员应该从哪类型人员中择优选取？选取之后又应如何保证他们可以担当此任，遵循相应的职业道德？这两个问题成为困扰目前法院附设诉前调解程序的重要问题，但全国对此却无规范做法，因此有待以司法解释予以确认。

对于诉前调解人员，在司法实践中可分为专职人员与兼职人员，根据江苏常州新北区法院的统计，2008至2009年期间，每名专职调解人员平均成功调解127.3个案件，而兼职调解人员却只有0.72件［6］。如此悬殊的数据，实在令人对兼职调解人员的调解能力和态度堪忧。这个结果一方面是由于兼职调解员的法律专业知识不足导致的，而另一方面则是由于许多具备法律素养的调解员身兼数职，而他们在诉前调解当中又缺乏相应的激励与保障机制所致。因此，如何提高兼职人员的积极性问题亟待解决。

2.机构的设置不明晰

在司法实践之中，只有上海浦东新区法院由法院自设诉前调解机构，而其他地方的诉前调解机构都仅是借用法院的场地。这样的诉前调解机构虽直接受法院的立法庭或调解对接中心主管，但机构的设置、调解人员的甄选以及经费的拨发却由司法局负责，这种双重领导的做法存在不少冲突与矛盾，使得这样的法院附设调节机构显得名不正、言不顺。

(二)案件适用范围不统一

表1 三地法院诉前调解范围

经过对上海、江苏、福建等地的考察，发现不同市区法院的附设诉前调解范围都不一致，甚至同一法院不同基层法庭的做法也不同。这种模糊的诉前调解受案范围极可能导致调解前置程序的滥用，一些法院为了追求调解率很可能对不宜进行诉前调解前置的案件强制适用诉前调解程序。同时，也易造成当事人的不满。因此，为了使诉前调解程序得以发展与推广，亟需对受案范围予以普适性统一。

(三)程序的启动与运行存在缺陷

1.在一定程度上违背自愿原则

法院附设诉前调解有两项特殊启动程序，分别是半强制启动与强制启动，而这两种启动程序在国内目前的实践中仍无定论，如果现在不予以规范，势必会造成一些不宜强制调解的案件被迫适用强制诉前调解程序，而浪费时间与资源。与此同时，这种任意启动诉前调解程序的做法，也在一定程度上，侵犯了当事人的诉权，违背了调解的合法自愿原则，损害了法院的权威形象［9］。

2.遭到当事人的抵制

如前文中提及，由于诉前调解范围的不明确、不统一引起当事人的恐慌与不解，加之适用的不当，更会让当事人与其他法律工作者对该程序丧失信心。

此外，由于诉前调解工作势必弱化部分法律工作者的利益，故而他们也对法院附设诉前调解提出异议，要求取消诉前调解程序。而针对这些问题，法院附设诉前调解机构却无相应的惩罚机制。

三、法院附设诉前调解制度的构建

观之大多数文章于某法修正后总是好谈须再行修改法条亦或完善法律，诸不知法令的修改岂是易事。固然那些修正法律的专家、学者可能百密一疏，但这种情况也是微乎其微，大多法律的修改必是立法者的呕心沥血，所以动辄即大谈修法、增法实无必要。笔者认为对于一部法律的司法解释尚且仔细斟酌，反复掂量，更何况是法律的修改。因此，笔者所议法院附设诉前调解程序的构建宜采用司法解释形式呈现，且应谨慎为之。

(一)人员机构的设置

1.人员的整合任用

在法院附设诉前调解主体的选任上，应由法院采用聘任制的方式任用，这样既不占法院编制，也可将法官排除。这主要是考虑到法官在司法中的中立角色，针对这个问题已于前文阐明，不再赘述。笔者认为，应主要选择以下人员组成专职调解员：(1)离退休法官，应首选具有丰富审判经验与社会经验的且仍具备良好身体素质的离退休法官［10］；(2)离退休行政干部，比如曾经在信访局、劳动局、土地管理部门、妇联、工会等社团工作过的离退休干部，由于他们具备相对丰富的行政调解经验，又熟知法规，故能更好地胜任诉前调解；(3)人民调解员，属于专业的调解能手，可以从法律与心理两方面着手促成调解。

而以下这部分人作为兼职调解员：(1)律师、学者，此类人员大多具备丰富的法律知识，对诉讼法相对熟悉；(2)心理医生，这主要适用于一些冥顾不化的当事人，利用心理学、医学、社会学等方法多管齐下［6］；(3)当地名威德高之士，他们在一定的区域具备相当好的影响力，可以借其威望与交涉能力调处纠纷［8］。同时，应对兼职调解员的报酬等问题作出一套规范保障规定，以调动他们的积极性。

2.调解机构的具体设置

法院附设诉前调解机构，顾名思义理应由法院设置，并且由法院全权负责日常的指导与管理事宜，比如人员甄选、经费拨放等。切勿将诉前调解机构置于双重领导之间，导致其左右顾盼、运行失当。因此，笔者建议如下：(1)于立案庭内部附设诉前调解机构。该机构一方面隶属于法院，以区别于民间调解；另一方面独立于法院的审判机构，且明确规定立案与审判法官都不得参与诉前调解的任何环节。(2)由法院授权附设诉前调解机构自行制作调解员名册，人员的选任以上文所述为基本标准，若有更优更宜人员当一并吸纳。(3)诉前调解由当事人合意选择，采用独任制或合议制的形式。若采用独任制则该调解员由双方共同推选，而如采用合议制则必当是奇数，假如是三位调解员主持，则要求当事人在名册中各选一位，并共选第三位。再若对于第三位调解员相持不下，则由法院附设诉前机构推荐一位调解员，依此类推。

(二)明确诉前调解案件的甄选范围

法院附设诉前调解有其优势，也存在缺陷，因此我们不可不加筛选地普适诉前调解，而应扬长避短，甄选适当的案件适用范围。

为了与法院附设诉前调解启动程序相匹，甄选的案件范围也应分为一般诉前调解案件范围、诉前调解半强制案件和诉前调解前置案件范围。然诉前调解半强制案件与诉前调解前置案件范围有其特殊性，笔者会在后文重墨叙述，故此处重点探讨一般诉前调解案件的范围。

鉴于诉前调解在程序上的非正式性，故应规定一般诉前调解的案件范围如下：(1)小额案件(额度由各地区依据当地实际发展情况由法官斟酌)，如小标的额的合同纠纷、债务纠纷等；(2)相邻关系案件，如不动产、宅基地、不可量物之侵入、越界物纠纷等［11］；(3)人身损害赔偿案件，如较为明确的交通事故和工伤事故以及较为清晰的非电台、报纸造成的名誉损害等赔偿纠纷；(4)其他争议不大、事实清楚、法律关系明确的民商事案件［8］。

然而，并非当事人双方合意就一定要适用法院附带诉前调解，有一些例外情况应该禁止诉前调解程序的适用，具体包括以下情况：(1)再审的案件；(2)须用特别程序审理的案件，如督促程序、公示催告程序等案件；(3)性质特殊的案件，如涉及国家、社会公共利益的案件；(4)确认法律关系的案件，如确认身份关系、婚姻关系案件；(5)必须做出民事制裁的案件。

(三)启动程序的多层次设计

1.合意启动程序

合意启动程序显然与自愿原则不谋而合，是最主要的一种诉前调解启动程序，若没有特殊规定，在一般情况下均适用该程序。合意启动程序是指法院附设诉前调解的适用应得到原被告双方的同意，只要有一方反对，即不得适用诉前调解程序。对此，美国哥伦比亚特区、乔治亚州、北卡来罗纳州等法院的多门法院运动是法院附设诉前调解新模式的典范［12］。他们采用的便是合意启动诉前调解程序，依据自愿原则的共通性，我们理应借鉴此法。

2.半强制启动程序

在一些特殊案件中，只要一方当事人申请适用诉前调解程序，无论另一方是否同意，都须启动诉前调解程序，称之为半强制启动程序。而这一类特殊案件便是具有浓厚公益色彩的案件，比如一些围绕集团性利益、扩散性利益和离散性利益的容易激化的群体性纠纷案件。

3.强制启动程序

强制启动程序，即诉前调解前置程序，是指法院可依职权强制启动诉前调解程序。该程序主要适用于一些家事案件，如美国、日本以及台湾均对此做了具体规定。美国大多数州都规定涉及子女监护等家事问题应采取强制诉前调解［13］。日本的《家事审判法》第18条规定，家庭裁判所在开始诉讼之前，必须对起诉的当事人进行调停。我国台湾地区则规定了关于不动产、亲属关系等11种诉讼［14］，以及中止收养关系、夫妻离婚、同居等诉讼皆须经调解方能启动诉讼程序。

由于家事纠纷的特殊性，也决定了此种案件适用强制启动程序的正当性。我国大陆亦可采用此举，但应清醒地认识到调解也并非医治百病的灵丹妙药，为了杜绝对于自愿原则的践踏，对其运用应慎之又慎，严格限制其适用类型。采用列举式方法对其进行规定，比如明确只有对于如监护、抚养、收养、赡养、继承及部分婚姻类的家庭纠纷案件才可以适用诉前调解前置程序。

(四)程序的运作及配套机制

1.诉前调解程序的运行

为了促使诉前调解可以顺利进行，由当事人推选或法院附设诉前调解机构指任产生的调解人员，在对双方当事人进行调解之前，可以先查看标的物或勘察案件现场，并听取具备专业知识的人、与该案无关的知情者、或其他人员的陈述，必要时亦可申请调查取证［15］。

在调解的过程中，调解人员应依据自愿合法原则，促成诉前调解协议的顺利完成，绝不可使用强迫、欺骗等手段要求当事人双方签订调解协议，否则该调解无效。当然，凡事并无绝对，因此须做两手准备，不论法院附设诉前调解是否成功，都应有相应的配套机制予以承接。

如果诉前调解成功，则当事人双方可根据所达成的调解协议制作调解书，该调解书效力等同于判决书，当事人可以直接向法院申请强制执行。为了确保当事人的利益不至于被无休止的时间所累，笔者认为独任制诉前调解须在7个工作日内结束调解，合议制诉前调解须于15个工作日内终结。如果双方当事人不能在指定时限内达成协议，则法院附设诉前调解机构应向双方当事人出具调解不成立的证明，当事人可依此证明要求法院立案，此时案件正式进入审判程序。

2.与诉讼程序的衔接

除了案情特别复杂、牵涉甚广的案件外，对于诉前调解不成功的案件，一律参照简易程序的方式速审速裁。因为唯有如此，才能既使当事人的纠纷得以尽快解决，又可令法院审判的压力得以缓解。

具体而言，法院附设诉前调解机构应将不成功的调解记录，另附相关证据与说明材料一并移交立案庭，经立案庭移交审判庭。审判人员便可依这些材料做出裁判，这样既避免了程序的重复与时间的拖沓，又减少了司法资源浪费。在这个过程中，应坚持审立调相分离原则［16］。

此外，应明确经过诉前调解做出的速裁，与人民法院一审裁判具备相同效力。而针对当事人向法院提起调解无效之诉，可以请该案的诉前调解人员到庭陈述，以使纠纷得以公平、及时的解决。

3.相应的惩罚机制

在诉前调解期间，如果当事人无正当理由不配合调解，则调解人员有权给予其罚款制裁。在诉前调解过程中或结束后，调解人员发现当事人以调解之名图不正当行为之实，则有权决定立即终止调解或向法院申请将调解协议进行有效控制。在调解不成转入诉讼程序之后，法官可以根据当事人在诉前调解过程中的不良表现，给予适当增加20%以下诉讼费的惩罚。

四、结语

诉前调解机制作为多元化纠纷解决制度重要的一环，是链接诉讼与非诉之间的纽带，设计运行一套科学可行的诉前调解程序，不仅可以有效巩固调解在非诉纠纷解决方式中的地位，亦可使其不偏离正常的法治轨道，也是正确贯彻落实新民事诉讼法关于诉前调解的要求。同时，也应该清楚认识到，构建整套诉前调解机制必须要与我们的实际国情联系起来，以民事纠纷解决机制的大局为立足点，需全盘考虑，统筹兼顾，否则则可能会导致顾此失彼、得不偿失的失衡局面，这样不仅浪费了宝贵的司法资源，也不利于经济社会转型期矛盾纠纷的化解，从这个角度来讲，本文也是想起到抛砖引玉的作用，希望学术界和实务界能将目光更多地投向诉前调解的研究，设计制作有效的运行机制，为我国的法治事业贡献应有的力量。

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