拍卖标的监管改革要论

陈发源

（内江师范学院，四川内江641112）

拍卖标的监管改革要论

陈发源

（内江师范学院，四川内江641112）

拍卖标的监管是拍卖监管体系的重要内容。当前，修改《拍卖法》的呼声日渐升温，拍卖标的监管存在的一系列问题备受社会关注，亟需对拍卖监管体系进行重新审视。在这样的背景下，拍卖标的监管改革的重要性愈加凸显。拍卖标的监管改革不应简单强调在技术层面上强化或弱化拍卖标的监管的范围和力度，其改革重点应当在于优化拍卖标的监管体制，完善具体规则安排，加强行业自治。

拍卖标的；监管；改革

拍卖标的监管是拍卖监管体系的一项重要内容。当前，修改《拍卖法》的呼声日渐升温，拍卖标的监管存在的一系列问题已经受到监管层面的重视，并一度成为社会关注的热点。[1-4]在此背景下，拍卖标的监管制度的真实状况以及存在问题、拍卖标的监管改革的必要性与可行选择等问题的重要性相应凸显。①本文相关探讨可为我国拍卖标的监管改革提供相应参考。

一、拍卖标的监管制度体系的再梳理

拍卖标的监管是指基于拍卖标的所承载的国家和社会公共利益，有关部门依照各自职能依法对该拍卖标的实施各类监管措施，包括审批、鉴定、许可、备案、禁止等。重新梳理现行拍卖标的监管制度体系，有必要回顾《拍卖法》有关拍卖标的的基本规定。

《拍卖法》第二章专门对拍卖标的进行了相应规定。该章第6条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”第7条规定：“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。”第8条、第9条则规定了拍卖特殊标的需要办理审批、鉴定、许可等手续，以及指定公物拍卖的原则性问题。上述四个法条构成了《拍卖法》拍卖标的专章的全部内容，同时也是拍卖标的监管最基本的法律依据。值得注意的是，《拍卖法》并未明确界定拍卖标的之内涵。这大概是因为，拍卖也是买卖，②拍卖之标的大致可视为买卖之标的。因此，《拍卖法》只需明确拍卖这一特殊竞争性买卖方式所应遵循的相应行为规范，而无需详尽阐释拍卖标的这一术语的内涵。

《拍卖法》在原则性规定不得拍卖法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利，以及特殊标的拍卖需要办理审批、鉴定、许可、指定拍卖等手续时，并未明确规定违反该禁止性或义务性规定所应承担的法律责任，也未提供相关手续办理的具体规则。拍卖标的监管的制度供给主要由《拍卖法》之外的其他拍卖监管规范性文件具体承担。这类拍卖监管规范性文件，特别是其中以法律、法规、规章等立法形式表现的拍卖监管规范性文件，是研究拍卖标的监管时主要的考察对象。

根据拍卖标的监管制度的来源与适用范围，可将现行拍卖标的监管制度分为全国性监管制度、地方性监管制度和部门性监管制度。全国性监管制度指涉及拍卖标的监管的法律、行政法规和司法解释，比如《文物保护法》、《文物保护法实施条例》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等。地方性监管制度主要指地方人大政府制定的涉及拍卖标的监管的综合性和专门性制度，以及相应层级地方政府制定的拍卖地方性规章，最为典型的如各省级地方人大及其常委会制定的数量众多、内容相近的综合性拍卖地方性法规，这类地方性监管制度普遍冠有“拍卖”之名。部门性监管制度指由拍卖行业主管部门特别是由文物、文化、国土资源、国资等专业管理部门制定的涉及拍卖标的监管的各类立法性、非立法性规范性文件。部门性监管制度中由各专业管理部门制定的各类规范性文件，是当前拍卖当事人从事特殊标的拍卖和拍卖监管机构监管特殊标的拍卖时遵循的主要依据。

尽管拍卖标的监管主要由文物、文化、国土资源、国资等专业管理部门承担，但由于涉及拍卖监管的规范性文件政出多门、数量众多，以商务部门为代表的行业主管部门和以工商部门为代表的市场监管执法机构，同样在不同程度上涉及拍卖标的监管问题。商务部出台的《拍卖管理办法》第29条、第38条、第48条涉及拍卖标的监管。③国家工商行政管理总局原《拍卖监督管理暂行办法》第11条、第19条第2款规定，拍卖国家禁止买卖的物品或者财产权利，即拍卖标的违法，工商部门可依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》相关规定予以处罚。国家工商行政管理总局新出台的《拍卖监督管理办法》第13条规定，“拍卖企业、委托人、竞买人不得拍卖或者参与拍卖国家禁止买卖的物品或者财产权利”。尽管该办法未像原《拍卖监督管理暂行办法》一样明确规定拍卖标的违法的法律责任，但国家工商行政管理总局稍早出台的《合同违法行为监督处理办法》第7条第1款第3项规定，当事人不得利用合同实施一系列危害国家利益、社会公共利益的行为，其中包括非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物，并规定了相应的法律责任。由于拍卖属于买卖，因而依照上述相关立法，工商部门并未完全淡出拍卖标的监管事项。综上可以认为，现行拍卖标的监管方由各专业管理部门（国土、国资、文物等部门）、行业主管部门（商务部门）、市场监管执法部门（工商部门）共同构成，但以各专业管理部门为主。

二、拍卖标的监管改革缘由剖析

拍卖标的监管改革议题专门提出，自然需要具有若干基本理由，这些理由构成了拍卖标的监管改革的缘由，并成为确立改革思路和具体方案的基础。

1.拍卖监管改革的总体趋势，成为重新审视现行拍卖标的监管制度的基本背景

随着市场经济的不断发展，拍卖行业的地位日渐提升。④拍卖业的健康发展和规范管理对于市场经济的发展完善而言已经不是小事。作为典型的竞争性交易方式，拍卖活动的公正与效率事关整个市场交易的公正与效率。尽管当前拍卖市场总体健康，但拍卖实践中仍然存在很多突出问题，加之《拍卖法》及其配套制度制定得普遍较早，而今天的经济社会状况与制定时相比已经发生了很大变化，其中某些内容已经不能完全适用拍卖交易及其监管的需要了，改革现行拍卖监管制度不容回避。商务部分管拍卖工作的副部长在2012年的全国拍卖行业工作会议上透露：“商务部正积极推动全国人大法工委研究修订《拍卖法》，着手研究起草相关配套法规，推动有关政策的协调落实，为拍卖行业依法经营创造良好的法律环境。”[5]尽管截至目前，我们尚未看到启动《拍卖法》修改更为正式的消息，但行业主管部门的主动改革恰恰是当今立法实践中推动行业立法修改最大的动力。拍卖监管改革的总体趋势已经不容回避，并必然会带来拍卖标的监管制度的相应变化，重新思考拍卖监管改革的时机已经基本成熟。⑤

2.拍卖标的监管体制不顺，成为拍卖标的监管改革的主要依据

在现行拍卖标的监管体制下，各监管部门并非不够努力。事实上，通过网络、报刊、工作实践等多渠道获取的各种年初工作安排、年底工作总结、各类专项行动以及不定期的监管要求和通知可以看到，多年来各相关部门在不遗余力地推进监管工作。[6]不过，现行体制距离其最佳绩效仍然存在相当大的差距，其中最大的原因在于拍卖标的监管体制不顺，未能有效发挥系统性优势，形成足够的监管合力，并妥善解决拍卖标的监管实践中存在的突出问题。部门间实质意义上的沟通协作并未成为当前拍卖监管实践中的普遍做法，在一些特殊标的拍卖中，因部门间权限不清、职责不明而引发的争议依然或多或少存在。比如曾经出现的“进头香”的机会能否拍卖、由谁监管、可否备案这一特殊标的拍卖，就暴露出了拍卖标的监管体制的上述缺陷。根据当时的拍卖备案制度，特殊标的拍卖原则上需要具有审批或者其他相应的监管措施，而从宗教事务管理角度又很难找到具体可供参考的制度依据、经验以及理论来支持该特殊标的之拍卖，于是该标的之拍卖及其监管曾一度陷入僵局。[7]该问题虽经多方研究得以妥善解决，但该特殊标的是否允许拍卖、能否备案、如何监管等一系列问题仍然有待深入探讨，拍卖标的监管体制的前述缺陷并未从根本上得到弥补。

3.拍卖标的交易一度问题丛生，凸显了改革拍卖标的监管制度的迫切性

对当前拍卖标的交易中存在的种种问题，业内人士常有假拍和拍假的笼统概括，如以侵害利益为基础可分为两大类：第一类问题的核心可归结为公益保护失效，具体体现为某些场合的文物拍卖、国有资产拍卖、土地使用权拍卖等特殊标的拍卖中不时出现诸如文物流失、国资贱卖、腐败滥权等现象；⑥第二类问题的核心是私益保护乏力，其典型体现是拍卖标的瑕疵风险分配不公。⑦上述问题存在的根源主要在于制度层面，因而改革现行拍卖标的监管制度已经非常迫切。

三、拍卖标的监管改革的基本立场与路径选择

法国著名组织社会学家埃哈尔·费埃德伯格在研究局部秩序与普遍规则的关系时认为，尽管“局部秩序同样也在始终不断地超越由那些规则（指普遍规则）所强加的资源与限制。通过局部秩序，人们能够发现和选择新的资源，选择诸种新技能和新方法，与此同时，这既是其不可还原的特定性基础，也是社会革新的源泉。”但无论如何，“局部秩序依赖于诸种更大范围的社会规则机制，这类规则机制在任何既定的时刻都体现社会的特征，并且对社会进行建构。”[8]可见，普遍规则往往是能动的主要力量和矛盾的主要方面。依此理解，拍卖标的监管制度是典型的局部制度，而拍卖监管制度、以《拍卖法》为代表的整个拍卖制度、拍卖制度所赖以生存的相关交易领域乃至整个市场交易制度，则是普遍性逐步递进的规则体系。尽管包括拍卖标的监管在内的整个拍卖监管制度，更多由《拍卖法》之外的其他立法性文件所提供，但为何修改、如何修改《拍卖法》这一基础层面的问题及其结论，必然会影响到今后拍卖监管制度包括拍卖标的监管制度的整体走向，拍卖标的监管改革与《拍卖法》及其修改密切相关，与国家对拍卖行业的认识和选择密切相关。明确上述基本问题，是妥为确立拍卖标的监管改革基本立场和路径选择的基本前提。

当前，对于《拍卖法》是否应当修改这一问题仍然存在不少争议。一些曾经赞成修改《拍卖法》的学者，其观点也有反复，而反对修改《拍卖法》的理由之一，恰恰是担心现有时机下贸然修改可能导致对拍卖行业的过度监管，反而会妨碍拍卖行业的正常发展。[9]从历史角度考察，我国拍卖行业经历过很长一段时间的严格管制（以一度非常难以获得的市场准入审批为典型），就当下总体情形而言，其距离自由市场仍有相当差距。⑧拍卖市场的特殊性应当体现为拍卖作为一种典型的竞争性交易方式，应当充分具备和有效表达公开、公平、诚信等优势因素，而不是名曰各具特色、不断创新，实际上却多少有些各行其是、随便变换监管措施之嫌。拍卖标的交易及其监管中一度存在的包括幕后串通盛行、国资文物流失、私权保护不力等突出问题，在很大程度上受制于整个市场交易的公正与效率，受制于国资、文物、国土等相关行业自身运行及监管的状况，拍卖往往成为上述整体运行系统的最后环节，并多少承担了某些本来不应承担的责任与责难。因而，拍卖标的监管改革的立足点，不应是简单地在技术层面上强化或弱化拍卖标的监管的范围和力度，而是应当将拍卖标的监管改革放到《拍卖法》修改和整个拍卖监管制度改革的总体背景下加以考量，力求通过拍卖标的监管改革促进拍卖行业相关问题的有效解决，并继续坚持放松管制的基本思路，充分释放既有制度资源，通过不断改革释放拍卖行业健康发展的全新活力。基于上述认识，当前拍卖标的监管改革的重点方向，应当在于优化拍卖标的监管体制，完善具体规则安排，加强行业自治。

1.优化监管体制

现行体制下，除各专业管理部门外，行业主管部门、市场监管执法部门均对拍卖标的具有一定监管权限。不过，正是由于这种具有“多头管理”因素的监管格局，在很大程度上导致了拍卖标的监管的某些失序和混乱。因而，优化拍卖标的监管体制的重心应在于进一步明晰拍卖标的监管职责归属，并合理调整与之相关的整个拍卖标的监管体制的相应安排。具体来说，首先，行业主管部门应当彻底退出拍卖标的监管事项，回归产业部门的本来面目，除行业准入审批外，原则上不再从事任何具体处罚工作，力求在拍卖监管体制中处于更为中立的地位；其次，市场监管执法部门应当立足拍卖行为监管的职责定位，加大执法力度，并逐步淡出拍卖标的监管问题；⑨最后，各专业管理部门应当成为拍卖标的监管职责的真正承担者，并着力完善与之相关的拍卖标的监管机制（审批、备案等），以从源头上杜绝拍卖标的违法行为的发生或泛滥。⑩各专业管理部门应当加强拍卖标的监管，适时弥补特定标的所涉领域的制度性缺失，但不应过分强调拍卖标的特殊性，各自建立以特定标的物为主导的拍卖制度模式，而使特殊标的拍卖游离于《拍卖法》统摄之外。

2.完善具体规则

涉及拍卖标的的规范性文件数量众多，此处仅以《拍卖法》拍卖标的核心规则为例，举一反三，来说明增强立法科学性、完善具体规则之要义。

第一，《拍卖法》第2章将拍卖标的范围规定为“物品或者财产权利”的表述有待完善。相关研究表明，有形物上的权利是发育最早的财产权，它与其他财产权利构成现实的财产权的范围。[10]严格讲，物只是权利的客体，财产也只有从权利的角度去理解才具有法律意义，财产的实质是财产权而非财产权的客体。[11]《拍卖法》将物品与财产权利并列，在逻辑上是将财产权的客体与财产权本身并列，因而明显不妥。同时，拍卖实践中“拍品”、“拍卖品”、“拍卖物”等表述，实际上等同于“拍卖标的”本身，不仅常常与《拍卖法》所称的“物品”的含义不尽一致，也不完全等同于现行《物权法》所指的“物”。因此，可考虑将该表述修改为“物或者其他财产权利”，以与现行民事立法的习惯性表述和主流民法理论相协调，化解拍卖标的不同表述间存有的某些争议。⑪

第二，《拍卖法》第7条的表述存在逻辑上的瑕疵，影响准确理解拍卖标的及其合法性问题，可予以修正。该条规定，“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”。所谓“不得作为拍卖标的”，可以认为“不是拍卖标的”或“不能成为拍卖标的”。依此逻辑，似乎只要成为了拍卖标的，都是合法的，不然就已经被法律、行政法规所禁止，未能成为拍卖标的或不是拍卖标的。这一立法表述很容易产生歧义，比如某一被法所禁止买卖的拍卖标的在未被界定为违法并受到处罚前，实际上我们无法否认其不是拍卖标的。事实上，在此场合认定其是不是拍卖标的，意义不大。与其如此这般对拍卖标的进行刻意定性，不如明确规制与拍卖标的相关的各类行为。从法律角度讲，重要的问题是该拍卖标的是否可以拍卖，或拍卖该标的是否具有合法性，而不是它是否拍卖标的。《拍卖法》在此场合应当着重于对行为的规范，即不得拍卖禁止流通物，不得违规拍卖限制流通物。⑫

3.加强行业自治

行业自治的内涵其实并不限于行业协会的狭小范围。自治与他治是相对应的，在市场领域加强自治意味着私权的增加与自由的扩大，意味着以公权为内核的监管权的缩小。发达国家拍卖行业的发展普遍起源于长期的自由竞争，这个过程并无所谓的审批、备案等我国拍卖市场中多少有些独有的现象。拍卖作为一种竞争性的交易方式，其天然秉承着自由、公平、诚信等内在特质。与之相应，拍卖监管体制也应当立足拍卖市场发展自身规律，结合我国国情，继续加大改革力度，放开市场，加强自治。就拍卖标的监管而言，至少有如下可供改进之处：

第一，尽量减少对拍卖标的交易中民事问题的不恰当介入。比如《拍卖管理办法》第48条规定的赔偿和追偿问题，⑬其本质上属于民事争议，由部门规章加以规定确有欠妥之处。

第二，尽量放开对拍卖标的交易的过多限制。事实上，要实现对所有拍卖标的的监管既不合理也不可行，某些特殊拍卖标的本身就属于市场自由和社会自治范畴，既没有必要设立也找不到审批管理的依据。《拍卖法》第7条、第8条规定，法律、行政法规禁止买卖的标的不得拍卖，同时允许国务院可在行政法规之外规定特殊标的须经审批才能拍卖。《拍卖管理办法》第29条、第38条将禁止依据拓展为“法律、法规禁止买卖的”，并规定“法律、行政法规和规章”可以对拍卖标的受让人作出特别规定，这其实也是对拍卖标的自由交易的一种限制。原《拍卖监督管理暂行办法》第11条则将该问题表述为“国家禁止买卖”，而至于国家是谁，谁可以代表国家，在这种场合都很容易导致争议。⑭因此，有必要尽量放开对拍卖标的交易的不合理限制，并在恰当时候将这些禁止限制规定提升到行政法规层次，以与《拍卖法》第4条规定的精神更为吻合。

第三，加强非正式制度建设，[12]继续发挥行业协会作用。中国拍卖行业协会作为少有的能够有效发挥作用的行业协会，近年来针对特殊标的拍卖出台过不少指导规则，非常有助于加强拍卖标的监管。拍卖业所涉及的其他行业协会也应充分发挥应有作用，共同参与拍卖标的监管。加强行业自治并不意味着对公益的忽视，特殊拍卖标的往往承载着特定的公共利益，即使不属于公权机关监管范围，属于自治事项，也应加强程序控制（不限于法律程序），注重公共利益，以确保和提升特殊标的拍卖的正当性。

＊本文系四川省教育厅2014年一般科研项目“拍卖标的监管改革研究”（项目编号：14SB0150）的部分研究成果。

注释：

①依照现行拍卖监管制度，作为行业主管部门的商务部门主要负责拍卖主体监管，工商部门主要负责拍卖行为监管，其他相关部门主要负责拍卖标的监管，尤以文物、国土、国资拍卖最为典型。此外，拍卖行业协会的自治自律作用也非常重要。

②《合同法》第9章及该章第173条将拍卖合同纳入买卖合同的范畴。

③参见《拍卖管理办法》第29条、第38条、第48条。

④早在2007年，我国拍卖企业数量就已达2351家，年拍卖额已达3279亿元。如果将广义的拍卖特别是政府对土地使用权、探矿权、采矿权、企业国有产权等的拍卖纳入，拍卖市场的规模非常庞大。具体参见中国拍卖行业协会《拍卖企业2007年经营统计结果》，北京：中国拍卖行业协会，2008年。

⑤一个与之相关的事件是，国家工商行政管理总局2013年出台新《拍卖监督管理办法》，代替了已经实施12年的原《拍卖监督管理暂行办法》。

⑥涉及拍卖业的各专业管理部门主要通过审批、备案、鉴定、许可等方式规范特殊标的拍卖，保护公共利益，拍卖标的监管失效的源头追溯，应当从此处开始，这一环节属于非市场行为，但与拍卖市场上拍卖标的违法违规具有天然的联系。在某种意义上，甚至可以认为对于该非市场环节的监管，才是拍卖标的监管的难点和重点。

⑦拍卖标的瑕疵风险的承担原本属于拍卖当事人之间的私权关系，相关法律规定在本质上属于私法规定。不过，由于该瑕疵风险分担或者说权利义务安排系由法律直接规定，凸显了国家意志对民事生活的直接介入和刻意安排，因而从规则来源和精神旨趣上并不等同于拍卖行业的自发规则或拍卖当事人之间的自由约定。至于串通拍卖所导致的对当事人利益的侵害，则属于典型的拍卖行为监管范畴。

⑧比如相当一部分特殊标的交易管制严格，甚至游离于《拍卖法》和拍卖企业经营范畴，自成一套独有的拍卖体系。

⑨根据《国务院办公厅关于印发商务部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国发〔2008〕77号）和《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕88号）等文件规定，商务部相关司局负责按有关规定对拍卖业进行监督管理，工商部门则是政府主管市场监管和行政执法的工作部门，负责监督管理拍卖行为。《合同违法行为监督处理办法》所规定的工商部门拍卖标的监管职责，实际上主要目的在于宣示教育，因为实施这类处罚仍然需要以相关法律法规规章为依据，而这些法律法规规章又往往是其他部门制定或规定该事项属于其他部门的监管职责。工商部门在监管中发现拍卖标的违法时，完全可以通过移送相关部门予以解决。

⑩近期此方面的努力，可参见国家文物局《关于进一步做好文物拍卖标的审核工作的意见》（文物博函[2012]1484号）。

⑪参见笔者未刊稿《“头炷香”可拍卖性的法学分析——兼谈特殊标的拍卖的监管回应》。

⑫原《拍卖监督管理暂行办法》则回避了这一争议，该办法第11条规定，“拍卖人、委托人、竞买人不得拍卖国家禁止买卖的物品或者财产权利”。唯一遗憾的是，该办法忽视了对违规拍卖限制流通物的明确规范。

⑬参见《拍卖管理办法》第48条。

⑭参见陈发源、丁国锋：《拍卖备案制度的现实定位与革新思路》，中国拍卖，2013年第1期第39页。各地拍卖监管立法及相关规范性文件也不同程度地存在类似问题。

参考文献：

[1]、[5]姜增伟.树立信心积极进取开创拍卖业发展新局面[J].中国拍卖，2013（1）：18-21.

[2]陈发源，丁国锋.拍卖备案制度的现实定位与革新思路[J].中国拍卖，2013（1）：39.

[3]张蓬.完善我国拍卖法律制度的思考[J].法学杂志，2009（5）：112-114.

[4]张蓬.强化拍卖业社会责任的制度措施[J].法学杂志，2011（3）：47-50.

[6]四川省人民政府办公厅.四川省拍卖市场联合专项整治工作方案[EB/OL].[2013-08-01].http：//wenku.baidu. com/view/96bd531455270722192ef7b9.html.

[7]四川宝光寺拍卖除夕头柱上香权起拍价九万九[EB/OL].[2013-12-08].http：//news.sina.com.cn/s/2007-01-31/113912190509.shtml.

[8]埃哈尔·费埃德伯格.权力与规则——组织行动的动力[M].张月，等译.上海：上海人民出版社，2005：179-180.

[9]、[12]刘双舟.拍卖法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2010：10、18、18-20.

[10]吴汉东.论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”[J].中国法学，2005（2）：73-83.

[11]朱谢群.物、财产、财产权之辨析[J].肇庆学院学报，2004（4）：13-17.

On the Regulatory Reform of the Auction Target

Chen Fayuan
（Neijiang Normal University，Neijiang，Sichuan641112，China）

Regulating auction target is an important part of the auction regulatory system.The amendment of the Auction Law has caused more and more concerns and the auction regulatory system need to be reviewed accordingly.This means reforming the auction target regulatory system is more important than ever before.The reformation should not focus on the scope or intensity of the auction target regulatory system in technical level.Optimizing the regulatory system，perfecting the specific rules and strengthening the self-discipline should be the key points in this reformation.

auction target；regulation；reformation

F724.59

A

1007-8266（2014）09-0101-06

陈发源（1980-），男，四川省宜宾市人，法学博士，内江师范学院教师，主要研究方向为经济法。

责任编辑：陈诗静