论基准时之失权效性质

文晓鹏，李晓禄

（西南政法大学法学院，重庆401120）

论基准时之失权效性质

文晓鹏，李晓禄

（西南政法大学法学院，重庆401120）

判决的既判力又被称为实质的确定力，以什么时点上确定的作为诉讼标的之权利和法律关系对后诉产生影响是认定这种“确定力”的范围和作用的关键，所以，基准时的概念被引入并且占有举足轻重的地位，同时，因不同的诉讼标的理论既判力的遮断效的范围不同，因此在区分遮断效与失权效的基础上，具体分析了新旧诉讼标的理论下基准时之失权效的既判力效果和确定判决效果两种性质。

基准时；失权效的性质；诉讼标的理论

“民事纠纷是指民事主体基于一定的原因对民事权利义务状态或民事权利归属或民事责任的承担认识不一致所产生的矛盾”[1]。对于这一权利义务关系的确定及纠纷的解决，通过诉讼以判决的方式予以解决和其他的救济方式相比，最大的特点在于权威性和终局性，而此特性通常体现为“判决的确定力、形成力、拘束力、执行力”[2]114。其中被赋予纠纷解决的终局性确定力的既判力，主要在于防止当事人对既决事项再度发生争执，而对于后诉中出现的纷争的对象是否与前诉的既决事项相同，需从既判力之主观、客观及时间三个方面判断，且时间范围的把握直接影响到主观范围和客观范围的确定。因此，基准时概念被引入并占了重要地位，尤其是在后诉中它所体现出的对某些事由的遮断效、失权效，直接关系当事人的实体权利、纠纷解决的效果和司法资源与法律权威，以至于它的性质更是值得考虑，即它的正当化依据何在。

一、基准时之失权效的概念界定

（一）基准时的引入和确定

“基准时”一词的引入是判决的既判力的产生与确定的要求，同时更为重要的是“时”点的确定，如同人之心脏，控制着整个既判力的生命。

1.基准时的引入。判决确定时发生既判力，在大陆法系既判力被称为是“实质上的确定力”，即该确定判决中所判断之作为诉讼标的之权利或法律关系被确定，当事人不得提出与之相反的主张对其进行再争议，法院也不得作出与之相矛盾的判决。但是民事诉讼所保护的权利是时时刻刻发生变动的，当事人基于其私权属性对它具有自由的处分权，使得原有法律关系发生变更、消灭或转变为新的法律关系，同时，这种权利也受实体法上时效或时间因素的影响而随时间的经过而变动。正是因为这种变动性使得判决的既判力范围难以确定，但是，这种变动是在一定的时间范围内，在某一个具体的时间点上是确定的，是不变的，所以，以某一个时间点上作为诉讼标的之权利或法律关系之状态对后诉产生拘束力势在必行，“基准时”概念被引入，将此时点称作是既判力的基准时。

2.基准时的确定。“民事诉讼的对象是当事人之间发生争议的民事实体法律关系，而民事实体法律关系的状态会随着时间的推进和新事由的出现而不断发生变动”[3]。民事诉讼是对现有的实定权利的保护，不同于刑事诉讼法和行政诉讼法是面向过去的。这种保护也就是判决的既判力所作用的对权利或法律关系的确定，即该确定的权利或法律关系的“现在性”如何来确定，所以针对什么时点来说该权利或法律关系是现有的，具有保护的必要性和时效性。通说认为，该“现有”以事实审言词辩论终结时为基准，即以此时为既判力之基准时，以此时所确定之作为诉讼标的的权利或法律关系对后诉产生影响。原因有两点，一是在辩论主义下，人民法院作出终局确定的判断是以事实审言词辩论前当事人所提出的攻击防御方法为基础的，在事实审言词辩论终结前当事人可以随时提出有利于己的事实和证据。将基准时点定在事实审言词辩论以前，在程序上并没有给予当事人充分的程序保障让其充分地进行攻击和防御、提交证据，而在实体上亦可以有任何变动，并可通过攻击防御方法之提出而反应在判决内容中，所以实属不妥。二是如将其置于事实审言词辩论终结以后于判决宣告时或判决确定时，辩论终结以后所发生的变动将无法反映在判决中，因为在辩论终结后，所有的事实和证据都已固定，当事人不得再提出新事实主张，不能提供新的证据进行再次辩论，法官已根据之前的诉讼资料形成了新证[4]。使得基准时点确定的状态与判决宣告时所认定发生不一致，造成司法混乱。因此，只有事实审言词辩论之时才是基准时点之不二选择。“从口头辩论一体性的角度来看，辩论在其终结时点可以做出一体性的判断，从当事人的视角来看，至口头辩论终结时点为止的所有事由应当是当事人能主张的事由，因此，禁止对这些事由再度进行争议，对于当事人而言也是无可厚非的”[5]488-489。

（二）基准时之失权效概念的界定

基准时的作用主要在于此时点上所确定之诉讼标的之权利或法律关系对后诉的影响，而这个影响表现为该权利或法律关系已确定，对其之前所存在的事由（攻击防御方法）的遮断效、失权效。

我国台湾学者骆永家认为“确定判决有使在前诉主张之事实（攻击防御方法）在后诉即不攻主张之效力，亦即当事人在该诉讼得提出而未提出之诉讼资料，以后丧失得提出之权利也，此等效果称之为既判断力之失权效、排除效、遮断效”[6]。他并没有将失权效与遮断效作一区分，台湾学者黄国昌认为“为贯彻既判力之消极作用与积极作用以发挥‘终局地强制解决纷争’之制度目的,既判力除有确定当事人间与基准时点所存在之法律关系之效果外,并可阻挡当事人于后诉提出前诉基准时点以前所存在之事由(以试图改变后诉法院就当事人间法律关系之认定)之可能性,此等效力在学说上称为既判力之遮断效。由当事人角度观之,既然当事人于前诉中已被赋予就争执之法律关系提出攻击防御方法之机会,从而在基准时点前所得提出之事由,若已提出,固然得由法院审酌而成为判决之基础,若未提出,则产生失权之效果,不得于判决确定后再行主张,故此效果又称为‘失权效’”[7]。将二者作了区分。

从以上定义来看，二者的共同点都是针对基准时点以前已存在之事由的，并且已提出者不得再提出来动摇已确定的权利或法律关系的状态。不同点是后者将失权效从遮断效的概念中细化出来，失权效仅仅是针对应提出而未提出之部分，二者在范围和对象上并不一致，失权效的范围明显小于遮断效。笔者赞同这种分法，认为失权效与遮断效不是同一位阶之上的概念，对于已提出事由当事人拥有充分的权利并得以行使，无失权可言，而失权所针对的应该是本来拥有也可以行使此权利，但是因为当事人的懈怠或是其他原因而未适时行使，因基准时之缘故而丧失了此权利，不得于后诉中再行使，此乃失权效。失权效是遮断效的下位概念，是包含于遮断效的。

因此，笔者在本文中将基准时之失权效的概念界定为：确定判决有使在前诉中得主张而未主张之事由（攻击防御方法），在后诉中不得主张之效力，即在后诉中丧失了提出之权利。

二、基准时之失权效性质的学说观点

台湾民事诉讼法第573条规定：“提起婚姻无效、撤销婚姻或离婚之诉，因无理由而被驳回者，受该判决之原告，不得援以前依诉之合并、变更或追加所得主张之事实，提起独立之诉。以反诉提起前项之诉，因无理由而被驳回者，受该判决之被告，不得援以前得作反诉原因主张之事实，提起独立之诉。”即限制婚姻事件再起诉（别诉禁止主义），对此，性质如何，有两种观点，一者认为是既判力之失权效，二者认为是确定判决之失权效。

（一）观点介绍

1.既判力之效果。该说认为失权效系确定判决之既判力效果。既判力在大陆法系又叫实质的确定力，并且目前一致认为既判力仅及于判决主文（除抵消抗辩）所确定之作为诉讼标的之权利或法律关系的状态，判决理由部分没有既判力，不能对后诉产生拘束力。然而，如果允许当事人对基准时前存在的作为诉讼标的之权利或法律关系存在与否的判断基础的事由（攻击防御方法）再行提出而为人民法院另行确定或重新评价，对于已提出的再行提出，是直接的对已确定之诉讼标的进行争议，是对既判力的公然挑衅，断不允许，既判力已将其充分遮断。而对于基准时前已存在但未提出的，如果当时具有提出的可能性，在给予当事人充分的程序保障的前提下，当事人怠于行使权利而未提出，因为法律不保护权利上的懒惰者，所以当事人不得再行提出，以使法院重新依此对具有既判力的诉讼标的予以重新判断，这将使既判力丧失了实际意义，“如果法院裁判的既判力要保持，就一定不能受这种反对涵摄结论及其构成要素的陈述影响。因此，第一个法院所做出的案件事实认定和法律评价都不能被攻击”，“只有与第一次诉讼的诉讼资料没有联系的新陈述才不能被既判力排除，当事人不能通过形成其陈述任意地限定诉讼标的”[8]。对于别诉禁止主义，则只是既判力的扩张，“倘仍许其援以前依诉之合并、变更或追加所得主张之事实，另行提起独立之诉，则防止就同一婚姻一再提起婚姻事件之诉之目的，即难达到，故法律就此特设限制。就判决之确定力而言，即为判决确定力物的范围之扩张”[9]。因此，将其排除产生失权效是既判力的应有之义，是既判力的作用。

2.确定判决之效果。该说认为既判力仅对经法院判断之事项发生拘束力，对于当事人没有提出的，在辩论主义下法院不得自行调查和裁判，法院的裁判以当事人提出的诉讼资料为准，所以当事人在基准时前存在的能提出而未提出之事由未经法院判断，不受既判力遮断，而在后诉中之所以将其排除是因为确定判决的失权效，而非既判力的作用。因为“判决展示了法院对案件的解决基准，通过宣告使纠纷解决基准之存在在外部获得明确化，因此，如果随意地撤销、变更判决，或者无视判决的存在，那么就无法发挥判决解决纠纷之机能。如果作为解决案件之基准总是不能获得确定，而且其内容不受到尊重，那么诉讼目的也就无法达成”[10]。因此，为了求得法律上之安定，维护判决之权威性和终局性，将基准时前存在可提出而未提出之事项予以排除，禁止提起不同诉讼标的之独立之诉，即别诉禁止主义非既判力之失权效，而是确定判决之附随效果。

（二）二者的主要争点

两种理论都承认既判力之失权效即系遮断（排除）当事人就同一诉讼标的在前诉事实审言词辩论终结前已存在而能提出的未提出之事由，但是主要的分歧是该排除的正当性依据何在。前者认为系既判力自身的效果，法院对作为诉讼标的之权利或法律关系基于其已提出之事由而予以确定，赋予既判力，产生通用力，当事人自当不可争议，这种确定也使得作为其基础的事由予以确定，不论其提出有过失与否，提出与否均已确定，不可再主张争议，此乃既判力之消极作用的体现。后者是考虑到未提出之事项未被法院所裁判，为既判力所不及，但基于确定判决的要求，将其亦排除。前者将失权效视为既判力效果中的一种，而后者将失权效视为和既判力同一位阶的均属于判决的效果，二者的内涵和外延皆不同，尤其反应在不同诉讼标的理论中。

三、不同诉讼标的理论下失权效的性质

既判力的客观范围与基准时点所确定的作为诉讼标的之权利或法律关系对后诉的影响相一致，也就与诉讼标的理论密不可分，甚至诉讼标的理论对既判力的客观范围、对基准时之失权效的性质有着决定作用，不同的诉讼标的理论下既判力的遮断效的范围不同，失权效亦不同，它的性质亦有差异。

（一）旧诉讼标的理论下看失权效之性质

旧诉讼标的理论认为诉讼标的是原告向法院所提出的实体权利或法律关系的主张。该学说认为原告在起诉时不是从争议的自然事件本身出发，而是从实体法规出发，先找到调整这一事件的实体规范，再依据该实体规范来评价事件，主张自己应拥有的实体法上的请求权。当然，原告所主张的实体请求权，只是原告在诉讼中认为自己应拥有的请求权，这一权利是否真实存在，尚须法院裁判。此说以实体法上的请求权为诉讼标的的识别基准，有多少个请求权就有多少个诉讼标的，该说的既判力客观范围明确，不容易产生争执，也容易为法院和当事人把握。但是其缺陷为在请求权竞合时，即“是指一个自然事实，符合多个要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个”[11]，权利人只能行使一个请求权来获得满足会出现一个案件有多个诉讼标的的情形，当事人可依据每个请求权而提出不同诉讼标的的诉讼，使一个纠纷多次解决，使同一案件可能有多个判决。在旧实体法学说下，发生请求权竞合时，我国司法实践的做法是采用“一事不再理”原则，即当法官意识到当事人提起的诉讼在实质上构成了对前诉的重复时，往往会以一事不再理驳回，作为被告方的律师也会以一事不再理为由要求法官驳回对方当事人的请求或主张[12]，也就是说法院一旦就其诉讼标的做出确定的判决后当事人不得再以另外的一个请求权存在为理由，重新起诉。

我国的实践做法与台湾地区的别诉禁止主义相一致，在这种情况下，诉讼标的是每一个实体法请求权主张。比如在试图返还房屋的诉讼中，基于“租赁关系终结返还请求权”和基于“所有权返还请求权”提起两次诉讼，既判力只及于诉讼标的，针对基于所有权返还请求权的判决之既判力不及于基于租赁关系终结返还请求权的，不为前诉之既判力所遮断，不产生失权效，当事人自可依后者来起诉，不违反“禁止二重起诉”原则[5]23。然而，确定判决是在赋予双方当事人对等的武器和充分的提出攻击防御方法的辩论的程序保障情况下依国家公权力做出的，以确定权利状态和解决纠纷。判决确定后当事人不得对已确定的权利或法律关系的状态进行争议，法院也不可做出与之相矛盾的判决，而在旧诉讼标的理论下，因为既判力遮断效的范围有限，于请求权竞合状态下出现“一案多判”“多重执行”甚至“矛盾判决”的滑稽问题，与确定判决的终局性、权威性解决纠纷背道而驰。因此，实践中规定了“别诉禁止主义”，在既判力失权效不及时，从维护权利或法律关系的确定状态来公平保护当事人的利益，刺激当事人积极充分主张权利，到维护法的安定性和司法秩序，确定判决具有将基准时前已存在的可提出而未提出的其他事由排除的效果。此乃确定判决之失权效，是与既判力不同之别个效力。

（二）新诉讼标的理论下看失权效之性质

该学说使在批判旧实体法说的基础上形成的，尤其是针对旧说无法解决的请求权竞合问题。新诉讼标的理论纯粹从诉讼法的立场出发，将诉讼标的从实体法关系中分离，“原告提起诉讼，只需要主张所希望的法律效果或地位”[2]89，该理论经历了从二分肢说到一分肢说的演变。二分肢说是由罗森贝克提出的，“纯粹从诉讼法上以诉讼请求和案件事实作为等值元素来确定诉讼标的”[8]671，相同的事实关系与诉之声明，都只产生一个诉讼上的请求。因为原告提起诉讼的目的是期望得到法院裁判的诉讼结果，不是实体法上的权利，同一给付目的相同时，即使实体法上的请求权有几个，诉讼标的也不能是复数，只能是一个。“一分肢”说认为诉讼标的的识别只单独依据诉之声明即可，无须借助事实关系，所有的事实理由都只是抗辩的手段与诉讼标的无关。“只要追求的法律关系的效果为单数，不管实体法上存在几个请求权，诉讼标的始终为单数，既判力也理所当然地扩张到后诉之中。”[16]

该学说将实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律地位或观点，既判力的客观范围当然地将其基准时前所存在之事由遮断。在请求权竞合的情况下，依该说基于同一个事实而产生的多个请求权均系为了一个给付目的或诉之声明的攻击防御方法，系法院用以判断诉讼标的存在与否的基础资料。“既判力有阻断当事人对此诉讼标的再度争议的效力，”所以，也不允许当事人再行提出攻击防御方法来争议诉讼标的，动摇已确定的诉讼标的的状态。同样“别诉禁止主义”更是在理，因为在此学说下，诉讼标的并无不同，只是攻击防御方法不同罢了，因而为既判力所及，当然被既判力遮断，产生失权效，因此，此乃既判力之失权效。

四、结语

基于不同的诉讼标的理论，诉讼标的不同，既判力的客观范围也不同。如果一味地将基准时之失权效定位为既判力的效果，将无法与整个判决的效果，整个司法的效果相适应，民事诉讼法的实用性将大大降低。因此，为了调和“避免矛盾判决，维护法律之安定性”和“尊重当事人意思，不逾越个别诉讼之任务”二者的关系，使审判权和诉权相协调，笔者认为应将基准时之失权效的性质在不同的诉讼标的理论下具体分析，分别界定。在旧诉讼标的理论下将其认定为是确定判决的失权效，而在新诉讼标的理论下将其认定为是既判力的失权效。

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责任编辑：罗清恋

On the Quality of Effect of Right Loss of Reference Time

WEN Xiaopeng,LI Xiaolu
(School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

The adjudged force of judgment also named the real determined force.The influence of right and law relationship of time of litigation on the later appeal is the key to determine the scope and the function of the determine force.So the concept of reference time was introduced and had important position.At the same time,the different theory judicata of litigation leads to the different scope of interrupting.So based on the distinction between the interrupting effect and the effect and right loss,the two properties of the effect of res judicata effect and the effect of the judgment were analyzed in detail under the old and the new theory of the subject of litigation and the quality of effect of right loss of the reference time.

reference time;quality of effect of right loss;litigation theory

D915.2

A

1673-8004（2014）01-0071-05

2013-08-31

文晓鹏（1987-），男，河南信阳人，博士研究生，主要从事民事诉讼法学基础理论与实践研究；李晓禄（1990-），女，甘肃定西人，硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究。