曲折与进步:清末著作权法的近代化

崇世健

(天津师范大学 历史文化学院，天津 300387)

一、清末著作权观念的近代化

清末，由于人们的著作权观念日益近代化，加之出版业的发展及盗版活动的频繁，文化出版界人士急吁保护著作权，制定著作权法。维新派思想家严复即很重视保护版权，他曾上书管学大臣周百熙，论及版权保护的重要性以及版权保护对教育事业的重要作用，吁请清政府保护版权，建立版权保护制度。严复在《与张百熙书(二)》中言:“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，宁无故乎，亦至不得已耳。非不知一书之出，人人得以刻售，于普及之教育为有益而势甚便也。……国无版权之法者，其出书比希，往往而绝。”［1］577同时，严复还很注重著作人身权，在翻译实践中讲求“信、达、雅”，对原著作者负责，尊重原著作者的人身权利。梁启超也非常注重对版权的保护，他较早接受了西方先进的版权制度，赞同中日两国签订版权保护条约，主张在中国通都大邑实行版权制度。梁启超不但提出了版权保护的思想，而且还在报刊编辑、出版活动中积极实践其版权保护思想，有效地维护了其版权利益。

陶保霖认为，著作权的发展历史可以分为三个阶段:著作权特许阶段，即著作权须通过政府的审查认定后特许才能产生;权利主义阶段，即著作权并非是由政府的审查认定而生，而是随着著作者著作事实的产生而当然产生的权利;世界权利阶段，即著作权并非仅限于一国之内，而是由各国互相保护，甚至缔结万国同盟条约，加入关于著作权的国际同盟。并认为，考虑到时代所限及中国的国情，中国尚不适宜采用世界权利阶段的著作权法。同时，陶保霖认为，出版法(警察法)的宗旨在于维持治安和公序良俗，而著作权法纯属保护个人的私权，二者迥然不同。因此，应将二者分别制定，不能混为一体。凡属著作物，不管其性质、内容及目的如何，政府都应承认其享有著作权。著作物只要不违反出版法的禁止性规定(如庇护犯罪人，外交、军事机密，妨碍治安，败坏风俗等)，无论其有无价值，均不得禁止出版发行。同时，他建议清政府应“速编订出版法”，“若因出版法尚未编订，而于保护版权，反滋疑义，是不特于二法之界限未明，且恐于行政亦生窒碍。”［2］

在清末著作权观念近代化的过程中，出版业也发挥了重要的推动作用，尤其是文明书局和商务印书馆所做的努力。文明书局的版权保护观念主要包括如下几个方面:注重保护著作权归属，即文明书局编辑出版的书籍版权归文明书局所有;请求政府对版权的保护，包括请求地方政府对文明书局版权的保护和请求京师大学堂对文明书局版权的支持;利用传媒(主要是报刊)的力量打击盗版活动，保护文明书局的版权利益。1903年，张元济组织编译出版了《版权考》一书，增强了当时国人对版权的认识，提高了国人的版权观念。1905年，张元济就清政府商部拟定的版权律草案提出了五条意见，在这五条意见中，最重要的一条即是关于保护外国有版权的书籍在中国翻印或翻译的问题。张元济不仅注重保护商务印书馆的版权，而且还尊重作者的权利。比如，商务印书馆意欲出版英国人威尔士的《世界通史》，因为该书是由清华学生翻译，梁启超润色、校订，所以张元济为尊重校订者和译者的权利，亲自致函梁启超，询问稿酬之事:“秉笔者既有数人，将来交商务发行，报酬一层，如何计算?”［3］张元济尊重作者权利的行为，在一定程度上增强了作者的著作权意识，有利于著作权观念在社会上的进一步扩大。

西方传教士创办的相关组织亦为清末著作权观念的近代化做出了一定的贡献，其中最具代表性的是广学会。在报刊出版活动中，广学会主张凡采用其他刊物的新闻、著论及译稿等，皆须注明出处，反对“掠人美、夺人利”。在图书出版方面，反对他人盗印获利。另外，广学会传教士还在《万国公报》等报刊上发文介绍、宣传西方的版权制度。如林乐知发表的《版权通例》和《版权之关系》二文，阐述了其对版权的基本认识，宣传了西方的版权观念和制度，对清末著作权观念的近代化起到一定的推动作用。

另外，商约谈判期间，由于国内思想文化界反对签约的呼声甚高，所以清政府内部就著作权问题亦形成了三种观念:一是以张百熙为首的主张保护国内著作权、反对保护国外著作权的观念;二是以张之洞、刘坤一为首的主张有条件地保护国外著作权的观念;三是以盛宣怀、吕海寰为首的谈判代表的保护著作权观念。尽管商约谈判时期各方的著作权观念不同，但是他们著作权观念的交锋使当时的人们开阔了视野，增进了版权保护意识，对于清末著作权观念的近代化具有一定的促进作用。

近代以来，随着西方著作权观念的传入以及出版业的发展，人们的著作权意识逐渐增强，著作权观念亦逐渐近代化:由传统的“耻言利”逐渐向保护著作权转变，由原来的不重视著作权立法到呼吁制定著作权法转变。在此背景下，清政府也逐渐认识到了制定著作权法的作用。

二、清末著作权法近代化的曲折历程

《辛丑条约》签订后，清政府面临着严重的统治危机，被迫实行新政，法制改革即为清末新政的重要内容之一。1902年，清政府发布上谕:“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”［4］577著作权法的制定亦在此列。1904年，文明书局出版的书籍遭到北洋官报局的盗印，为保护其合法权益，文明书局的廉泉上书商部，吁请商部制定著作权法以保护版权。商部允廉泉所请，表示将酌情制定著作权法律，然后交由清政府颁行。1905年，商部拟出初稿，交由各方讨论修改，广泛征求意见。但由于清政府要先制定相应的出版管理和新闻审查法律，于是没有颁布。1906年，清政府令商部、学部和巡警部(民政部的前身)会同制定了《大清印刷物专律》并予以颁布。1907年，《大清报律》也被制定出来并予以颁布。

关于出版管理和新闻审查的法律制定以后，清政府开始着手著作权法之事。由于学部负责教育文化事业，所以清政府即把制定著作权法之事交给了学部。学部接手这项工作后，认为商部所拟草案“尚须大加蹉议，以期完善”，但“日内尚不能即行宣布。缘部署各堂对于此事极为慎重也”。［5］

1907年，民政部成立后，著作权法转由民政部拟定。至于为何转由民政部拟定，由民政部的奏折可探缘由:“窃维著作一端，东西各国均设专律，确立范围，保障权利，故学问、艺术日异月新。现在预备立宪，国民程度正期继长增高，欲谋思想之交通，必得推行之无弊。臣部职司警政，首在保卫治安，而高等治安警察之中，尤以集会、结社、新闻、著作数端为最要，所有报律、集会结社律等，业经臣部奏请核定施行，则著作权之专律自当及时拟定。臣等督饬司员，悉心参酌，谨拟成著作权律五十五条，作疏通证明，加具按语，咨送宪政编查馆复核。”［6］亦即，民政部主管警政，首在保护治安，而高等治安警察之中，尤以控制集会、结社、新闻出版为最主要，所以由民政部拟定著作权法乃属理所当然之事。

民政部拟定《大清著作权律》后，先交由宪政编查馆复核;宪政编查馆复核后，再由民政部交资政院决议;资政院决议后，请旨皇帝裁夺，皇帝依议，同意颁行:

民政部拟定著作权律一案，先经咨送宪政编查馆复核竣后，于本年(1910年)八月二十九日具奏，请交资政院议决，照章办理，旋由军机处遵旨交出民政部原奏及清单各一件，资政院照章将前项著作权律一案列入议事日表。开议之日，初读已毕，当付法典股员会审查，并经民政部派员到会发议，该股员会一再讨论，提出修正案。于再读之时，将原案与修正之案由到会议员逐条议决;复于二读之时，以再读之议决案为议案，多数议员意见相同，当场表决。计原拟著作权律凡五章五十五条，经修正议决，其各条中意义、字句互有增损，仍定为五章五十五条。谨缮清单，遵照院章会同具奏，请旨裁夺，一俟命下，即由民政部通行各省，一体遵照办理。所有议决著作权律遵章会奏缘由，谨恭折具陈，伏乞皇上圣鉴。再，此折系资政院主稿，会同民政部办理，合并陈明。谨奏。宣统二年十一月十六日军机大臣钦奉谕旨:资政院议决著作权律会同民政部具奏，缮单呈览，请旨裁夺一折，著依议。钦此。［7］

在经历了曲折的制定历程后，宣统二年(1910年)十二月，资政院将《大清著作权律》及原奏、谕旨一并转交民政部，由民政部颁布实施。《大清著作权律》之所以经历了如此曲折的立法过程，似乎还与其他方面的因素有关。例如，中国古代一直都“重义轻利”，著作者创作作品，首要看重的是声誉，即自己的精神权利，而非财产权利，所以他们不太重视保护版权，并进而不太重视建立版权保护制度，制定著作权法。亦即，此与当时的人们以及立法者的著作权观念有关。再者，当时清政府的统治已陷入严重的危机之中，制定著作权法似与其挽救统治危机没有太大的作用，所以，这也在一定程度上导致了清末著作权法近代化的曲折。

由于《大清著作权律》是清末特殊时代背景下的产物，所以其也存在着一定的缺陷。比如，将出版法和著作权法合二为一，而不是采用国际通行的将著作权法和出版法分别制定的模式。再如，其参照各国，但顾此失彼，割裂了名称和内容之间的内在逻辑联系，名称上采取大陆法系的立法模式，内容上遵循英美法系的版权理论。另外，从《大清著作权律》的内容来看，也不够全面，存在不少疏漏。如关于著作权的定义就很不完整，只重点强调了对复制权的保护，而对其他财产权利和人身权利则鲜有规定;关于著作权客体的范围规定也不全面;对“义务”的使用亦属不当，反映了立法技术的不成熟和义务本位思想，等等。尽管《大清著作权律》存在着诸多的缺陷，但是其毕竟在中国著作权法近代化的道路上迈出了重要的一步，在曲折中体现了一路风雨而奋然前行的进步。

三、清末著作权法的影响

《大清著作权律》颁行后不久，辛亥革命爆发，清政府被推翻。因此，这部著作权法在清末基本没有发挥什么作用。民国初建，政府来不及制定各种新法律，再加上《大清著作权律》与民国国体没有太大相抵之处，因此便被沿用。民国元年(1912年)九月二十六日，民国政府发布通告云:“著作物注册给照，关系人民私权。本部查前清《大清著作权律》尚无与民国国体抵触之条，自应暂行援照办理。为此刊登公报，凡有著作物拟呈请注册及曾经呈报未据缴费领照者，应即遵照《大清著作权律》，分别呈侯核办可也。”［8］民国二年(1913年)十一月七日，民国政府复发布通告云:“前清著作权律关于翻印仿制他人著作以及就原著加以割裂、改窜、变匿姓名或更换名目发行他人之著作，亦各著有明文，分定罚例。本部前因本律尚无与民国国体抵触之规定，于民国元年九月间遵照大总统元年三月初十日命令，通告本律应暂行援用。”［9］确认了《大清著作权律》沿用的法律地位。

《大清著作权律》的沿用，对民国初年出版业的规范和发展起到了一定的积极作用。并且，《大清著作权律》还对民国时期著作权立法产生了重要的影响。1915年北洋政府制定的《著作权法》、1928年国民政府制定的《著作权法》、抗日战争时期汪精卫伪国民政府制定的“著作权法”以及1963年中国台湾地区制定的“著作权法”，都在很大程度上模仿、沿用了《大清著作权律》。比如，模仿了《大清著作权律》的基本架构如通则、实体问题、附则等，沿用了《大清著作权律》的相关概念与制度等。《大清著作权律》不仅对民国时期的著作权立法产生了重要的影响，而且对新中国的著作权立法也产生了一定的影响。十一届三中全会以后，中国的法制建设进入了新的春天。同时，接清末法律移植之余续，移植外国法也进入了新的春天。1990年《著作权法》的框架体系，大都可以在《大清著作权律》中找到相应的内容。“尤其是著作权法的概念、术语大多是《大清著作权律》所确定的，在新的历史条件下的延续。法律之首的总则，和收尾的附则的体例设计，也是《大清著作权律》体例的再现。”“新中国著作权法的制度架构沿用了《大清著作权律》的底版。”［10］180

晚清以来，随着西方著作权观念的东渐，以及出版业的发展，人们的著作权意识逐渐增强，呼吁保护著作权、制定著作权法的主张时见报端。严复、梁启超等较早地提出了保护著作权的主张，出版者如商务印书馆、文明书局等出于保护其著作权的需要，也积极吁请保护著作权、制定著作权法，在此形势下，清末的著作权观念逐渐走向近代化。西方传教士、商约谈判代表及清末知识分子如陶保霖等也对著作权观念的近代化做出了一定的贡献。同时，人们的稿酬观念和署名权观念亦渐为近代化。在清末著作权观念近代化的影响下，以及为挽救统治危机，清政府被迫实行新政，制定了近代化的著作权法——《大清著作权律》。《大清著作权律》的制定，标志着清末著作权法近代化的完成。尽管如此，《大清著作权律》仍然存在一定的缺陷，如将著作权法与出版法融为一体，背离了著作权法的立法精神等。但瑕不掩瑜，《大清著作权律》毕竟实现了清末著作权法在曲折中的近代化。《大清著作权律》虽在清末没有发挥多大的作用，但在民国初年得到了沿用，对民国时期的著作权立法产生了较大的影响，并对新中国的著作权立法亦产生了一定的影响。

［1］严复．与张百熙书(二)［G］//严复集(三)．中华书局，1986．

［2］陶保霖．论著作权法出版法急宜编订颁行［J］．教育杂志，第二卷第四期．

［3］王清．商务印书馆与中国近代版权保护(上)［J］．出版发行研究，1992，(6)．

［4］德宗景皇帝实录［G］．中华书局，1987．

［5］学部慎重版权［N］．大公报，1906－04－06．

［6］民政部为拟定著作权律清单请旨交议事奏折〔宣统二年(1901年)九月〕［J］．历史档案，1989，(4)．

［7］资政院及民政部为议决著作权律请旨裁夺事奏折〔宣统二年(1901年)十一月十六日〕［J］．历史档案，1989，(4)．

［8］内务部通告［J］．政府公报，第149号．

［9］内务部通告［J］．政府公报，第543号．

［10］王兰萍．近代中国著作权法的成长(1903－1910)［D］．华东政法学院2005年博士论文．