关联企业实质合并破产制度研究

张少丽

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、关联企业实质合并破产制度介绍

关联企业是指两个以上(含两个)具有独立法律地位的企业之间形成的，存在紧密而持续的法律上或事实上的控制或重大影响关系的无独立法人资格的企业联合体[1]。关联企业是基于特定目的而形成的企业联合，各成员均具有独立的法律主体资格，关联企业本身不具备独立的法人资格，但其内部各个企业之间存在着紧密、持续的事实上或法律上的控制或重大影响关系。

关联企业实质合并破产制度，也称实体合并制度，是英美法系国家尤其是美国破产法上的一项制度，该项制度的确立是通过一系列的程序规则和案例逐步形成的，是美国破产法官根据衡平原则发展的一种救济措施。1941年的萨姆塞尔诉英派报业和卡勒公司案(Sampsell v．Imperial Paper & Color Corp．)和1942年的石头公司诉爱可公司案(Stone v．Eacho)使实质合并原则得以确认[2]。后来，德国等大陆法系国家也不同程度吸收了这一制度。

关于实质合并破产的内涵存在多种不同的表述，但一般理解是将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的[3]。《联合国贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”也指出，“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待[4]。

本文中的关联企业合并破产制度基于以上理解，同时本文以关联企业同时出现破产原因为前提，这在实践中也是常见的，因为关联企业之间有一家企业出现破产一般会影响到其他企业。故本文的研究对象仅限于关联企业的各个企业均申请或被申请破产。此外，本文的“合并破产”采广义的“破产”概念，包括破产清算和破产重整。因此，本文所言的实质合并原则，即在特定条件下，将破产的关联企业作为一个整体对待，去除其相互间的债权债务和相互担保关系，在实现上述合并后，对各个企业的债权人进行统一公平的清偿。

二、关联企业实质合并破产制度的正当性和必要性

一般来说，一企业一破产程序是基本规则，但实质合并破产制度是特殊情形下对个案的特别适用措施，并不违反法律规定，相反，其有存在的正当性和必要性。

(一)独立破产的不利影响

关联企业之间存在的控制和相互影响的关系使控制企业得以利用其控制地位对整体企业做出统一的安排，容易在破产中产生虚假破产和破产欺诈行为，如控制企业剥离从属企业的优质资产并转移债务，从而策划该从属企业破产；或者在破产中进行不正当资产转移和其他利益的行为。在这种情形下，若对关联企业的各个企业进行单独破产，则会产生以下不利影响：

1.造成债权人之间受偿的不公平，损害破产制度的公平价值

实现债权人之间的集体公平受偿是破产法的重要宗旨，而在关联企业破产时，由于成员公司间账目不清、资产混同、管理混乱及利益输送等现象普遍，尤其是控制企业可能利用企业之间的便利条件，转移资产、抵押等，将债务转移至其中一家或几家企业。如在中谷糖业破产案中，就存在控制公司和下属公司等8家公司之间管理混乱、统一调度、资产账目混同的情况。在这种情形下，由于关联企业之间的行为是为了一个统一的目的而服务，存在共同的意志，如果不采取实质合并破产制度，就会造成各个企业债权人获得的债权清偿率存在不公平的现象，会使某些债权人的正当利益不当减少，而使另一部分债权人的利益不当增加。

此外，在外国子公司的场合，如果母子公司同时濒临破产，母公司可能会利用控制权将子公司财产转移出去，使子公司成为空壳，处于无产可破的境地[5]。此时，若坚持独立破产规则，则会造成国内债权人与外国债权人不公平的待遇，损害国内债权人的利益。

2.增加破产成本，降低破产效率

首先，关联企业之间一般经营管理并不规范，企业内部之间相互担保、转移资产等问题比较严重，各公司之间的账目、资产混乱以及关联交易的存在，使破产时债权和资产的清理难度加大，增加了独立破产的时间成本。

其次，由于关联企业各个企业的破产重整和清算工作基本内容存在重复的地方，采取各个独立破产则各个企业都要组建独立的管理人，导致破产成本增大，不利于破产的经济效率。

3.不利于重整目标的实现

通过对债务关系的调整，消除破产原因，避免企业破产和力图保留和提高企业的营运价值，以使债权人获得更多的清偿是重整制度的目标。对关联企业各个企业独立破产，不利于发现关联企业的虚假破产和破产欺诈行为，这不符合重整目标。此外，独立破产的低效率还会贻误时机，从而大大降低重整的成功率。

(二)关联企业破产其他规制手段的不足

由于关联企业之间易产生不规范行为，从而损害债权人利益，各国均对关联企业进行了规制，主要规制措施包括法人人格否认制度、“衡平居次原则”、破产撤销和无效制度。但这些措施仍然不能满足保护债权人的需要。

1.法人人格否认制度

法人人格否认制度是关联企业实质合并破产的基础之一，同时该制度也是对关联企业的规范手段，但是该项制度与实质合并破产制度有所不同。在关联企业破产中，该项制度确实可以追究滥用控制地位的母公司，使其对子公司的债务承担责任，但是关联公司之间人格不分，导致公司债权人要求该公司的关联公司也承担连带责任的情形(法人人格的逆向否认)，一般认为并不能适用该制度。除适用情形不同之外，二者适用的后果也有所不同：“法人人格否认”制度对法人人格的否认是针对个别事项的，法律后果是限定范围的，重点是保护特定债权人的利益；而实质合并原则对法人人格的否定是全面、永久的，原则上使关联企业成员之间的所有债权债务关系完全消灭，财产完全合并，强调对全体债权人利益的维护，这在处理高度混同的关联企业破产案件中是一种更有利的手段。

2.衡平居次原则

衡平居次原则也称从属求偿原则，是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务[6]。该原则源于美国判例即“深石公司破产案”。我国现行法律制度中并没有引入该项原则。该项原则仅仅是对求偿顺位做出特别安排，并非消除关联公司之间的债权债务关系，实施程度较轻，在具体操作中仍要梳理关联企业之间的债权债务关系，对于一些高度混合的关联公司破产案件，操作难度较高，耗费成本大。

3.破产撤销和无效制度

为了防止欺诈破产行为，各国在破产法上都规定了可撤销的行为和无效行为。如美国《破产法典》中规定了偏颇性清偿、欺诈性转让、欺诈性负担、破产申请后的转让、抵消等。我国《企业破产法》也规定了此项制度。但是在关联企业破产中，该项制度也存在局限性。其只能个别纠正债务人的单项违法行为，在关联企业之间资金、人员、账目高度混杂时，运用该项制度会很困难且耗费成本大，债权人和管理人也存在举证困难的问题；其次，该项制度在责任主体追究方面也存在局限性。如我国破产法中，该制度的责任主体是债务人及其直接责任人员，而在关联企业中，违法主体呈现多元化。

综上所述，在关联企业破产时，一定条件下适用实质合并破产制度有其存在的必要性。我国公司法和破产法中并没有对关联公司的破产进行规定，而在实践中发生过多起关联企业的破产，此时是否适用实质合并破产是摆在法官面前的一个难题。不过已经有多个法院在关联企业破产时适用了该项制度，除中谷糖业合并破产案之外，上海特毅系关联企业破产清算案、湖南太子奶集团破产案、纵横集团破产案等都适用了合并破产制度。由于该项原则的必要性及实践的需要，我国法律应当对该项制度做出相应规定，以规范此类破产。

三、关联企业实质合并破产制度的适用原则

企业的独立地位是企业的常态，一个企业一个破产程序也是破产法的基本规则，为了维持法律的稳定性和债权人及债务人的期待，实质合并只能是一种例外的规则，只有符合一定条件才适用。

《破产法立法指南》第三部分处理企业集团的破产问题之国内问题部分写道：“作为一般规则，破产法尊重企业集团每个成员的独立法律地位，对于每个成员，都需要分别提出破产程序启动申请。另外，破产法必须涵盖每个成员。而且每个成员都必须符合破产程序启动标准。一些法律规定允许有限的例外，若为以下情况则允许将单一申请延及集团其他成员：所有相关当事方都同意将集团一个以上成员列入在内；集团一个成员的破产可能会影响集团其他成员；申请所涉及的各当事方经济上一体化紧密难分，例如资产相互掺合，或者控制权或所有权达到了一定的程度；或将集团视作单一实体具有特殊的法律意义，尤其对重整计划而言。”

美国第三巡回法院在2005年审理 Owens Corning 一案中，强调了 5 个确认可以实体合并的原则，充分体现了对实质合并的谨慎适用: (1) 尊重公司的独立性而限制责任的跨越，是法律“最基本的原则”和商业市场的通常预期，因此，除非在不得已需要依靠衡平法的作用时才适用实体合并； (2) 实体合并的损害应当是由于债务人(及其控制的公司) 漠视各个公司的独立性所导致的；(3) 有利于案件管理( 法院通过合并简化清算工作) 不能成为适用实体合并规则的惟一理由；(4) 由于实体合并规则是极端的( extreme) 和不确切的( imprecise)，应当在考虑和否决了所有其他救济手段之后采用；(5) 实体合并规则可以作为防御性手段使用，以此来救济母子公司实质同一所导致的损害，但不能成为进攻性手段使用，如出于改变某一群体债权人利益的目的[7]。

从上述可以看出，无论是联合国的《破产法立法指南》，还是该项制度的发源国美国，对该项制度的适用都是采取一种谨慎的态度。由于法人独立人格和有限责任制度是现代公司法的基础，因此，关于该项制度的适用，本文坚持以下观点：

(一)个案适用原则

本文反对该项制度的“普遍适用说”，从而认为合并破产应当坚持“个案适用”原则，即当控制公司和从属公司同时破产，原则上应当分别进行，只有在关联企业之间存在高度混同如果适用单独破产则会对债权人造成不公平的情况下才适用实质合并。

(二)严格限定适用条件

实质合并破产会消灭关联企业之间的债权债务关系，对当事人影响重大，为了防止该项制度的滥用，应当严格限定该项制度的适用条件。其中最重要的一个条件即关联企业之间人格、资金混同，在这方面可参考法人人格否认的适用条件，但由于该项制度的法律效果更加严重，因此在适用条件方面也比法人人格否认制度的适用条件更加严格。

(三)权利用尽规则

为了防止对公司法和破产法的基本规则造成冲击，作为一项特殊的救济手段，合并破产制度应当作为最后的救济措施，只有在其他法律救济手段用尽之后仍不能实现破产(重整)的目标时，此时才能适用该项制度。

四、关联企业实质合并破产制度的适用程序

由上所述，关联企业实质合并破产制度是一种例外，除了规定适用原则之外，还必须明确其适用的程序。关于该项制度的适用程序，本文认为以下几个方面是需要明确的：

(一)申请主体及举证责任

在单个企业破产程序中，我国《企业破产法》赋予债务人、债权人和出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以申请企业重整。在关联企业合并破产方面，债权人由于信息不对称和举证困难，可能会对其申请合并重整造成障碍；而合并重整会涉及对各债务人原有违法行为的认定，可能会产生法律责任问题，因此靠债务人和出资人申请一般可能性不大，有必要扩大合并破产的申请主体。本文赞成王欣新的观点，赋予管理人申请权，并在一定条件下允许法院依职权启动合并破产程序。在某一案件中如果不是债权人、债务人或管理人申请合并破产的，而是法院在考虑到企业之间错综复杂的混同关系之后主动适用的，本文认为这种做法是值得推崇的，可以弥补债权人由于信息不对称而没有申请以及债务人不积极申请的不足。

无论是债权人、债务人还是管理人申请合并破产，都要承担举证责任。由于债务人和管理人掌握着关联企业的有关信息，其承担举证责任毋庸置疑。但对于债权人来说，由于信息不对称问题，应当可以考虑适当减轻其举证责任。在这方面，美国和德国均规定了“举证责任倒置”原则，即在债权人提出初步证据的基础上，由关联公司反证自己的“清白”。这样规定，基于关联公司成员间的紧密关系往往被掩盖甚至成为秘密的考量[8]。

(二)管辖问题

关于关联企业合并破产案件的管辖法院，应当由关联企业的核心企业所在地的法院管辖，这是因为核心企业一般对整个关联企业的运营状况比较清楚，这样有利于案件快速和高效审理。当出现跨地域关联企业合并破产时，如果出现管辖分歧，应当根据《民事诉讼法》的规定，报送共同的上级法院确定。如在中谷糖业合并重整案中，即是报送上级法院做出决定的，最高院裁定由湛江中院进行审理，即坚持了由核心企业所在地进行审理的基本规则。

(三)关联企业实质合并破产的实体裁定问题

在裁定关联企业实质合并破产时，应当征求利害关系人的意见。法院应当严格审查，并作出独立的判断，防止该制度的滥用。采取该制度应当尊重债权人的意思自治，但是由于企业合并破产的特殊性，其必然会遭到部分债权人的反对，特别是那些在单独破产程序中获得清偿率较高的债权人的反对，此时应当以债权人的同意和法院的审查意见相结合，以法院的判断作为主要和最终裁量依据。

(四)异议权

由上所述，合并破产制度应当作为一种例外，因此为了防止部分债权人不正当地利用该项制度，除了严格规定适用条件之外，还应当赋予一定主体对适用该制度提起异议的权利。关于享有异议权的主体，本文认为债权人、债务人、管理人均应当享有该项权利。是否适用该项制度，会影响到债权人获得清偿的比例，所以债权人作为利益相关主体应当享有异议权；债务人也应当享有异议权，因为该项制度对其和关联企业之间的债权债务管理做了清理，从而统一对所有关联企业的债权人进行公平清偿，对债务人影响重大；管理人在破产程序中获得的资料和信息比较全面，其对关联企业是否应当进行合并破产会有比较正确的判断，赋予其异议权也是合理的。法院应当审查这些异议是否合理并进而做出判断。关于异议期限、异议次数等需要作出进一步规定。

五、关联企业实质合并破产制度的适用法律效果

实质合并破产制度是由美国的破产法官根据其衡平权限创造的一种公平的救济措施，其最重要的后果在于直接消灭了所有公司间的求偿要求。因为公司人格的混合或丧失会导致公司间的债权和担保关系、股东与公司之间的合同关系等消灭，所以从理论上来说，这实际上构成了母公司和子公司之间债权和债务的相互抵消，并且排除了集团公司间的欺诈性转让和自益性交易，这对于集团公司的外部债权人来说是比较有利的。总的说来，作为处理公司集团破产的一种办法，财产合并或类似的协调安排是有利于债权人整体利益的做法[9]。

六、总结

我国已有多个法院在破产实务中适用了合并破产制度，在这样的背景下，我国立法应当对这一制度进行规范，以更好地指导实践。本文的写作即基于此目的，分析了该项制度的正当性和必要性，探讨了此制度的适用原则和程序，对我国此方面的立法和实践均有一定的启发意义。

参考文献：

[1]郭毅敏.破产重整·困境上市公司复兴新视野[M].北京:人民法院出版社，2010.392.

[2]耿璇.论关联企业破产的法律规制[D].湖南大学2009年硕士学位论文.

[3]王欣新，周薇.论中国关联企业合并破产重整制度之确立[J].北京航空航天大学学报(社会科学版)，2012，(2).

[4]联合国国际贸易法委员会.破产法立法指南第三部分：破产企业集团对待办法[C].中文版，2012.20-21.

[5][8]王欣新.尹正友.破产法论坛(第七辑)[C].北京:法律出版社，2012.365.360.

[6]石静霞.跨国破产法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,1999.210.

[7]王欣新，周薇.关联企业的合并重整启动研究[J].政法论坛，2011，(6).

[9]孙向齐.关联企业破产法律问题研究[D].中国人民大学2008年博士学位论文.