制定法与基层习惯的变迁
——读《送法下乡》

贺 珊

（曲阜师范大学法学院 山东日照 276826）

制定法与基层习惯的变迁
——读《送法下乡》

贺 珊

（曲阜师范大学法学院 山东日照 276826）

送法下乡把国家的司法权威送到了基层乡村，送法下乡的过程实际上是制定法与习惯在对话中碰撞的过程。而苏力的《送法下乡》更侧重对制定法与习惯互动的论述，随着接受习惯法的法官的离职与国家法治建设的深入，国家法律对习惯的冲击加强。因而强调习惯对于基层的重要意义，希望能为习惯留下一定的空间，降低二者之间的冲突。

习惯；司法制度；冲突

一、由案例引发的思考

《送法下乡》的关注点始终是具有实践意义和理论意义的现实问题。虽然“送法下乡”或者“送法上门”的对象不限于农村，但是该书的分析仅限定在了农村。书中的“送法下乡”是以一个典型案例(信用社收贷案[1])抽象出来的普遍的基层司法现象。借助这一案列，使文章的分析有了现实、具体的依据。法之所以被“送下乡”、“送上门”，乃是基于中国基层的特殊政治历史背景，它突出表现了国家权力在乡土社会中权威的创立与实现的战略性选择。解决“国家法律只是作为一种制度外壳将乡村社会包裹起来，而未能深入延伸到乡村社会内部”[2]的现象。随着国家权力主动地走向基层的同时，习惯与制定法的影响、互动随着它的步伐也更加紧密与频繁。

书中在探讨习惯与制定法的一章中，分别例举了两个案例。一个是费孝通先生在《乡土中国》中提到的男子与有夫之妇通奸的案例[3]，一个是费孝通先生书中案例的现代版[4]。这两个案例有相同性，都体现了法律与民间习惯的冲突，但对于案件案情用不同的词去描述则反映了当代中国社会的道德和法律意识形态的微妙而重要的变化。在苏力举出的现代版的案例中，M提出反诉，状告原告W对自己的“精神和名誉损失”。由此看出M一方面是出于对W 起诉的愤怒与不理解：自己作为受害者反而受到第三者的起诉，因此他感受到了道德上的不公。另一方面，M在没有任何站得住脚的法律依据的情况下提起反诉，急于维护自己的“脸面”，急于抓住他所认为的司法当做“救命稻草”。以及在没有任何法律依据的情况下对W实行拘留处罚，W反而对此真心感谢。这一切都体现出，基层群众所认为的理所当然的规则，并不是基层司法制度的规则。法院没有轻易接受W的诉求，也没有轻易拒绝M的诉求，而对此案件进行了调解。法官在调解中在向基层群众输送司法权威的同时，也把陌生的司法制度带到了他们身边。基层群众在生活中有他们自己的是非观，有他们独特的交往方式与解决纠纷的规则。由于国家主动把这种陌生的规则输送到了基层解决纠纷，这种规则与习惯间的冲突在所难免。但由于基层法官在当时的环境下允许习惯进入制定法，便缓解了习惯与制定法之间的冲突。

二、制定法在基层的角色

随着制定法对习惯的挤压的加入、冲突的增强，我们需要明确制定法对基层的作用。“制定法”是个典型的“大词”。什么是制定法？在基层社会中，对习惯造成冲击的的制定法是什么？如果从法律的运行角度去观察，以对法律知识的掌握程度划分，书中的人可以分为两类：法律职业者和普通村民，村民中更多是法盲。书中案例的当事人，大都属于法盲。也正是这些普通村民，才是“送法下乡”的对象，司法深入基层最直接的影响主体也是他们，当然他们也最能够感受到制定法对他们认定的普世价值的冲击，或者说是一种作用力。在生活中，他们对制度法的态度可能决定制定法在基层的命运。也就是说普通村民是制定法的主体。将制定法分为私法、行政管理法和刑法，在私法领域，是国家制定法与习惯激烈冲突的地方，也正是在这个领域，村民们有较大的选择余地。如果从守法的角度看，把范围仅局限在私法中，村民们在某种程度上一定会选择自己的行为规范。即使整天判案的法官在日常的生活中，也不一定完全按照法律行事，更不用说处在狭小交往空间中的普通村民。书中M仅因为非常恼怒就提起反诉要求“精神损害赔偿”是一个例子，耕牛案中甲私自把“搭伙”买的耕牛卖掉也是一个例子。

那么，制定法在此处扮演了一个什么角色？以司法的角度看，法律是正义的代名词；以乡民的角度看，法律有时候却会引起纠纷。因为法律优于习惯，在制定法不同于习惯的情况下，双方就会产生矛盾。或许有人会说，如果村民们都能够按照法律规范自己的行为，基层的村民纠纷就会降低。即行为的标准问题。但是，从基层村民对法律的熟悉程度而言，有多少人会按法律规定行动呢？更何况没有人在有空的时候就去学习法律，也没有基层的普通村民将法律更够很好的融入生活中成为生产生活的指南。如果不产生纠纷，就没有村民会想到法律。在私法领域，依据习惯是罪自然的。当然，关键问题是能不能在制定法中确认某些习惯的合法性、确立其法律地位，这样就会消除习惯与制定法的冲突。当村民之间的习惯与制定法在某些地方一致的同时，纠纷的产生就相对来说会减少。这里强调的是某些习惯，而不是所有习惯，毕竟某些“农村习惯法赖以存在的基础、价值、实施等与国家制定法有异。”[5]把基层群众们的和谐当作民事法律的目的显得具有功利主义色彩，但是这是他们在“抬头不见低头见”的基层群众生活中的独特诉求。

三、在挤压中注重习惯

在当代中国的法治话语中，习惯的地位仍然不高。[6]很多人怀疑基层习惯的存在价值，甚至思考有无必要保留这些。笔者认为，答案是否定的。送法下乡是一个漫长的过程也是一个“正在进行时”，当下的法律人也正好处在这样一个过程中，成为这个过程的见证者。在这个过程中，制定法与习惯，以及这两者背后的冲突将长期存在。假如在对话中，采取一种宽容的态度对待习惯，给其足够的空间，而不是冷漠、简单的否定，似乎是更符合事物本身的发展逻辑。

城市和农村基层，各有不同的人与人之间的交往方式，也有不同的习惯，即使是法官，也不能随便轻视地方性习惯为主体的规范。否则，最终实现的就不一定是正义，或者实现了一种“强加”的正义。就如同近代中国历史中，西方强加给中国的所谓的“正义”。而现在城市和农村基层在对话的过程中，似乎展现出一种不平等姿态。掌握着制定法的一方“自觉”的认为真理和正义已经牢牢握在手中；而农村基层沉默以对，用行动表示。

西方的法学家们一直将“风俗习惯”放在很高的位置，比如卢梭认为“它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”[7]。习惯法作为法律的一个渊源，也一直存在西方法律历史发展的各个历史时期。民族的精神与习惯，对于一个国家法律制度来说，是处于本源性的基础地位的。中国古代《尚书·皋陶谟》中记载的五典、五礼等制度主要就是一些比较原始的习惯制度，也就是古代的中国相对来说也注重习惯的重要作用。而当下的中国，习惯却与国家制定法处于冲突的紧张局面。

送法下乡是无法单纯地改变基层群众的生活方式的，他们没有关注自身的思维模式。前文论述习惯规范的正当性，是因为：法治的关键在于如何规范政府权力、如何规范政府与公民之间的关系、如何保障公民的权利，而不是去规范公民的生活。不能为习惯留下一定的空间，就是人为的造成习惯于制定法之间某些不必要的冲突，而要尽量缓解冲突。笔者认为送法下乡的重点应当在于教会基层群众树立自身的主体地位，按照新的、现代的交往模式维护自己的权益。在面对政府或者其他强势主体侵犯自身权益的时候，与国家司法救济接轨，在现代社会中发出自己的声音！所以，在私法领域，基层群众应享有按照自身选择生活方式的权利；在公法领域，真正树立现在社会的主体地位。

[1]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[М].中国政法大学出版社,2000:22.

[2]徐勇.法律下乡—乡土社会的双重法律制度整合[J].东南学术,2008(03).

[3]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[М].中国政法大学出版社,2000:175.

[4]苏力.送法下乡—中国基层司法制度研究[М].中国政法大学出版社,2000:178.

[5]高其才.试论农村习惯法与国家制定法的关系[J].现代法学,2008年5月第30卷第三期.

[6]苏力.当代中国法律中的习惯—一个制定法的透视[J].法律评论,2001(03).

[7][法]卢梭.何兆武,译.社会契约论[М].北京:商务印书馆, 2003:70.

The law and the change of basic habits -- read "sending law to the countryside"

He Shan

(Law School of Qufu Normal University, Rizhao Shandong, 276826, China)

Sending law to the countryside to the national judicial authority to the rural, the process of sending law to the countryside is actually the process of the law and customary collision in conversation. And Su Li’s "sending law to the countryside" more emphasis on law and customary interactive discussion, with turnover accepted customary law judges and the national government by law construction, the impact of national laws on the habits is strengthening. Emphasize the habit for the significance of the grassroots, hoping to leave some space for the conflict between the two habits, reduce the conflict.

habits; judicial system; conflict

D916

A

1000-9795（2014）03-0427-02

［责任编辑：陈怀民］

2014-01-15

贺 珊（1991-），女，山东济宁人。