论我国儿童人身权保护制度的立法缺陷与完善

徐鹏飞

(太原师范学院 法律系，山西 太原030012)

2013年5月21日，习近平在四川省芦山县龙门乡隆兴中心校看望受灾学生时强调:“不管是什么情况，不论是什么天灾人祸，一定不要让下一代受到伤害，这是我们的责任。”［1］我国一向以认真和负责的态度，高度关心和重视儿童的生存、健康和发展，把“提高全民族素质，从儿童抓起”作为社会主义现代化建设的根本大计。为儿童人身权保护提供制度性保障，既是我国儿童工作的一项基础性任务，也是健全儿童权利保护工作的一项重要内容。由于受历史和文化因素的影响，我国儿童人身权保护制度仍存在许多不足。近年来层出不穷的虐待儿童案件，既反映了我国儿童人身权保护制度存在的缺陷，也显示了完善儿童人身权保护制度的紧迫性。

1 关于儿童的界定

为了建立科学、有效的儿童人身权保护制度，我们有必要对“儿童”加以明确界定。联合国《儿童权利公约》第1 条规定:“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”可见，其所指儿童为未成年人。我国《中华人民共和国民法通则》对自然人民事权利能力的规定，采取了成年人和未成年人的自然人二分法，并依据自然人的年龄、智力和精神状况，将未成年人区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，没有对儿童予以明确界定。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，也采取了成年人和未成年人的自然人二分法，将未成年人依据年龄划分为完全负刑事责任年龄、对负刑事责任年龄、完全不负刑事责任年龄和限制刑事责任年龄四个阶段，也没有对儿童加以界定。其余诸如《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》、《中华人民共和国义务教育法》等涉及儿童权益保护的法律，也未对儿童的年龄上限做明确规定。我国明确界定“儿童”的法律性文件是1992年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》。该解答规定:“《决定》和本《解答》中所说的‘儿童’，是指不满14岁的人。其中，不满1岁的为婴儿，1岁以上不满6岁的为幼儿。”可见，这里的儿童仅指14 周岁以下的未成年人。再如2008年1月1日起施行的《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第3 条规定:“儿童节(6月1日)，不满14 周岁的少年儿童放假1 天。”其所指儿童的年龄上限为14 周岁。我国学术界对于儿童年龄的界定存在很大争议。有学者认为，不满4 周岁者称为儿童，其中未满2 周岁者可称为年幼儿童，12 周岁以上未满14 周岁者可称为年长儿童。［2］15也有学者认为，我国儿童年龄的上限应以14 周岁为宜，参考义务教育年限，可以延长到15 至16岁。［3］18还有学者认为，儿童是指18岁以下的所有人，可具体区分为婴儿、幼儿、少年、少年儿童、青少年、未成年人等，其法律上的权利关系与儿童的权利义务无异。［4］3而在公众眼中，约6%的人认为儿童是指12岁以下的人;约13%的人认为是指15岁以下的人;约35% 的人认为是指16岁以下的人;而45%的人认为是指18岁以下的人。［5］9-10我国作为联合国《儿童权利公约》的缔约国，从法理上讲，应当将儿童的年龄界定为未满18周岁的未成年人。如果将儿童简单地等同于未成年人，这与我国有关法律政策的规定、民众对儿童的认知，以及18 周岁以下不同年龄段的未成年人在智力、认知上的差异存在诸多不一致性。

结合我国现行法律、有关政策的规定和民众对儿童的认知，以及不同年龄段未成年人在智力、认知上的差异，笔者认为将儿童界定为14 周岁以下的未成年人比较合理。至于这会否与《儿童权利公约》中儿童界定不一致而导致冲突，其实是没必要担心。《儿童权利公约》实质上是对未成年人权利的保护，这完全可以一方面通过《中华人民共和国未成年人保护法》实现对《儿童权利公约》原则和精神的贯彻落实。另一方面，我国要制定专门的儿童权利保护法，对低龄未成年人给予特别保护。两者相互协调、相为补充，从而实现对不同年龄段未成年人的全面、有效保护，使未成年人权利保护制度的建设富有针对性和科学性。

2 儿童人身权的特殊性

2.1 权利主体意识缺乏

一方面，由于儿童受年龄、认知因素的影响，往往无法意识到自己的权利主体地位;另一方面，由于立法的缺位、宣传教育的缺乏、传统观念的作怂，成年人常常把儿童作为其附庸，有意无意地忽视或否认儿童的权利主体的资格。

2.2 权利保护依赖性强

儿童的自我保护意识和自我保护能力较差。很多时候，儿童可能意识不到自己的合法权益受到侵害而去寻求保护，只是一味地忍受;即使明知自己受到不法侵害，但由于儿童的身心尚未发育成熟，他们一般也没有能力进行自我保护，无法维护自己的合法权益。因此，儿童权利保护往往需要借助父母等监护人的行为来加以保护，他们对父母等监护人具有很强的依赖性。

2.3 社会关注度低

受中国传统观念的影响，父母常将孩子作为自己的私产，其行为完全由父母代行，社会对儿童是权利主体地位的认识远远不够。因此无论是法律规定，还是实践表现，儿童人身权受重视程度远不及成人的。儿童时期是一个人身心成长的关键时期，如果他们在这个时期身体或精神上受到不法侵害，极有可能给他们的身心健康造成终生伤害。儿童人身权的特殊性，决定了对儿童人身权的保护应采取有别于成年人的程序和方法。

3 我国儿童人身权保护制度的立法缺陷

作为《儿童权利公约》的缔约国，我国为贯彻落实公约的基本原则和内容付诸了努力，取得了一定成就。但由于受儿童权利保护理念、立法技术等因素的制约，加之我国传统文化的影响，目前儿童人身权保护制度仍存在明显不足，无法为全面、有效的保护儿童人身权提供充分的制度保障。

3.1 立法观念落后，忽视儿童权利主体地位

保护儿童是人类的天性，没有这种天性人类就无法繁衍生息下去。在西方，随着资产阶级革命的胜利，儿童权利保护被逐步纳入立法体系。1924年诞生的《儿童权利宣言》(即《日内瓦宣言》)成为了在世界范围内推动儿童保护的第一份文件。1959年联合国通过的《儿童权利宣言》提出了儿童应享有的基本权利，并为儿童权利的实现确立了十项原则。1989年联合国通过的《儿童权利公约》所包含的权利项目基本涵盖了原来成人权利的内容。如果说《日内瓦宣言》只是反映了儿童是受保护者的儿童观的话，那么《儿童权利公约》则真正确立了儿童作为权利主体的地位。［6］36《儿童权利公约》树立了儿童权利保护的最高标准，成为许多国家制定儿童权利保护法的参照物。

目前，儿童的权利主体地位在我国的法律中没有得到充分体现，大多数儿童立法都淹没在成人立法中，针对儿童的专门性立法很少。正如前文所述，我国的民事、刑事立法对自然人都采取了成年人和未成年人的二分法，将儿童涵盖于未成年人中，或者是潜意识地将儿童等同于未成年人，没有突出儿童在法律上主体地位的特殊性。而其他涉及儿童权益保护的法律，又经常将儿童与妇女放在一起，没有单独把儿童保护作为一个议题，缺乏从儿童视角规定其权利和义务的意识，也没有很好地从国家层面对儿童权益保护做一个制度设计，忽视了儿童权利主体地位。

3.2 法律规定过于原则，缺乏可操作性

尽管我国签署了《儿童权利公约》和《儿童生存、保护和发展世界宣言》，并在儿童人身权保护立法方面做了积极努力。但这些法律法规中，很多属于原则性条款，没有明确界定实际操作过程中出现的问题，缺乏可操作性。这使得本就复杂、多样的儿童人身权保护问题在具体操作时产生了更多困难，对侵害儿童人身权的行为缺乏约束力、威慑力。例如，我国《未成年人保护法》规定了诸多禁止性条款，但缺乏相应的处罚细则;在“法律责任”一章，对于部分侵害未成年人权益行为的法律责任，也只规定为“依法给予处分”、“依法给予行政处分”，需要有关机关或部门进一步细化才具操作性。在其他相关法律法规中，也存在同样的问题。

3.3 儿童法律体系不够完善，尚存立法空白

我国有关儿童权利保护的法律，虽然数量较多，但是立法技术不高，立法形式分散，没有形成一个科学完善的法律体系。儿童权利保护的专门性法律数量很少，且规定粗糙，其他相关的法律法规内容又不完备，重复之处较多。尤其严重的是儿童权利保护制度的基本制度要素在法律中没有规定，立法上存在空白之处。［7］139-140

在考察发达国家儿童保护制度的基础上，有学者提出了建立有效的儿童保护制度的四个基本制度要素，即一个政府或政府授权的、拥有必要权威的儿童保护机构，强制报告，儿童保护程序和国家监护制度/替代性监护制度;认为上述四个要素是儿童保护制度的基本要素，是有效的儿童保护制度的最起码条件。［8］在我国，由于受历史和文化因素影响，尽管制度建设不少，但部出多门，各种制度之间缺乏整体性、协调性，儿童保护制度的四个基本制度要素几乎都不具备。从制度建设角度看，我国急需建立最基本的儿童保护制度，以便为少数生存安全受到威胁的儿童提供迫切需要的保护。

4 完善我国儿童人身权保护制度的立法建议

4.1 更新立法观念，强化儿童的权利主体地位

最大利益原则是《儿童权利公约》所明确的儿童保护的基本原则之一。从立法角度来看，要想确保儿童最大利益的实现，首要的任务就是确立儿童的权利主体地位。公民要普遍认识到:尽管儿童需要成人的保护，但这并不意味着儿童因此成为成人的附属，儿童不仅是保护的对象，而且是积极主动的权利主体。

在我国的《宪法》、《刑法》等有关法律中均有对儿童权益保护的规定，但无论是从立法分量，还是可操作性上，都无法保证对儿童人身权的充分保护。实践中屡禁不止的虐童事件，也反映了目前立法的不足与缺陷。这同发达国家通过制定专门性的儿童保护法律来强化对儿童人身权保护的做法存在很大差距。为了更加鲜明地确立儿童是权利主体的法律地位，专门性儿童权利保护法的制定势在必行。因此，我国应该改变现有儿童保护的立法体例，根提儿童权利保护的立法技术水平，制定专门性的儿童权利保护法，为儿童权利保护构建专业性的法律制度，增强儿童权利保护的保障能力。

4.2 建立专门责任主体机构，为儿童人身权保护提供组织保证

在发达国家(地区)儿童保护制度的发展过程中，尽管受到文化、历史、地理和社会等因素的影响，不同国家(地区)采取的儿童保护制度不尽相同，但在儿童保护制度中，都有一个政府机构为主要责任主体或政府授权的专门机构为受到人身权侵害的儿童提供保护，并在整个儿童保护机制的运行中起主导作用。如在美国、英国、澳大利亚和加拿大等国家，由政府设立儿童保护机构，并通过政府司法体制的授权为儿童保护提供服务。再如，在我国香港地区，为了给受到虐待的儿童提供及时、全面的保护，政府不仅设立了专门的防止虐待儿童委员会和香港社会福利署为受虐儿童提供服务，而且对调查、救助、安置、心理重建等程序都作出具体规范。［9］44-45

为了促进儿童发展，保障儿童权益，我国的立法、司法、政府各部门以及社会团体都建立了相应的机构，但同发达国家成立专门的儿童保护机构相比，仍然存在巨大差距。主要原因在于这些部门或社会团体的职能多为议事协调，不具有法定的儿童权利保障职责。因此，当侵害儿童人身权的行为发生后，多是警方、相关部门进行劝说教育，不能依法有力地维护儿童合法权益。根据目前的儿童人身权保护现状，我国应当建立一个儿童人身权保护的责任主体机构，并赋予其足够的权力、相应的资源和管理能力，来处理受到侵害儿童人身权的案例，并对儿童权利加以有力保护。我国可以在民政部门设立儿童权利保护的专门机构，专司儿童权利保护工作，并将分散于其他部门、团体的相关机构的儿童权利保护责任加以整合，做到科学分工，相互配合，共同为儿童权利保互提供有效的组织保障。

4.3 建立强制举报制度，及时揭露侵害儿童人身权的行为

有效保护儿童人身免受不法侵害的前提是对侵害儿童人身权行为的及时揭露。因此不少国家和地区，通过建立举报制度达到对侵害儿童人身权非法行为的制止和对儿童人身给予及时救助。如美国防治虐童的相关法律中最具特点的一点就是“强制报告制度”。美国在1963年和1974年，先后制定了举报法范例和《儿童虐待预防和处理法案》，要求各州建立强制报告制度。在法律不断完善的过程中，美国法律对虐待儿童负有举报责任的人员的范围逐步扩大，举报的内容也不断细化。从举报的责任主体来看，由早期的医生逐步扩大到幼教、中小学老师、警察、机构保姆、一些照顾孩子的特殊社会服务机构人员等一些与儿童有密切接触的专业人员。从举报的内容来看，从最初的仅仅要求对残暴殴打和身体伤害进行举报，发展到诸如儿童处于人身危险、儿童没有得到必要的照顾和监管、儿童经历严重的情绪问题等都要举报。而对于知情不报者，法律上也规定了相应的惩罚。如果有责任举报人员发现了虐待行动却不举报的，会面临罚金或短期监禁，有时还可能承担民事责任。日本有关防止虐待儿童的法律也建立了强制报告制度，并朝着“越来越严”的方向发展。如在修改前的《虐待儿童防止法》规定的虐待标准中，规定了“如果发现有虐待的必须举报”，在2004年修改后就变成了“认为有虐待的必须举报”，同时将语言暴力也列入虐待标准等。在我国的香港和澳门，也有专门的法律要求居民看到儿童受到家人虐待时要及时举报。［10］

对于侵害儿童人身权的案件，由于我国现行法律并未规定任何个人或集体，如邻居、同事、亲属、居委会或街道办，负有举报的义务。中国人的传统观念认为打骂孩子是家务事，与他人无关，外人无权干涉。所以当儿童人身权受到侵害时，往往得不到及时的揭露，尤其当儿童的监护人处于非常态，受到自己的情绪、利益指向、性别歧视甚至家庭纠纷等各种不确定的因素影响时，儿童就有可能遭受残酷的虐待、伤害，甚至是杀害。建立儿童人身权保护强制举报制度是儿童人身权保护的必然选择。我国应当通过立法规定儿童的监护人、近亲属、医生、教师、社区居委会(村委会)、有关国家机构等人和组织负有强制举报的义务，他们一旦发现儿童的人身权受到侵害时，有义务和责任法定机关报告。而对于知情不报的责任者，法律要设定相应的责任，增强举报制度的权威性。

4.4 创新替代监护制度，完善儿童人身权社会保护制度

2013年发生的南京饿死女童事件，让人们再次反思我国儿童权利保护制度的不足之处。更多的专家、学者直指现行儿童保护制度的缺陷，提出了要建立起符合我国国情的替代性的国家监护制度。在该起事件中，饿死的孩子是有母亲的，但其母亲不履行监护权，却没有哪部法律规定去剥夺这位母亲的监护权，没有哪个机构去介入保护这两个孩子，最终导致了惨剧的发生。对于儿童的保护主要有家庭保护、学校保护和社会保护三个方面，其中社会保护是范围最大、最重要的一项保护。替代性的监护就是属于社会保护的一项重要内容，也是对儿童影响最大、最重要的保护措施之一。替代性的监护是指在儿童人身权受到监护人非法侵害时，由监护人之外的第三人(包括组织、政府机构等)为儿童提供的救助、保护和服务。替代性的监护包括临时性的替代监护和永久性的替代监护。临时性的替代监护是指暂时将受侵害儿童脱离其监护人，由相关机构、组织或个人对儿童给予临时性的救助、保护和服务。永久性的替代监护是指永久性地剥夺监护人的监护权，将儿童交由指定的机构、组织或个人予以救助、保护和服务，并行使对儿童的监护权。

我国现行的以国家办福利院为主的永久性替代性监护制度较为成熟，但其主要针对的是城市中的孤残儿童，福利院养护的儿童严格限制于所在城市地区发现的弃婴和有城市户口的孤儿;而临时性的替代监护可以说非常不足，同发达国家和地区的相关制度相比严重缺失。如在美国，一旦发生虐童案件，警察或儿童保护方面的政府雇员会首先将孩子带离现场，将其安置在临时的社区庇护所，然后由司法介入。为了尽量保护儿童的成长环境，美国不会轻易剥夺原生家庭父母的监护权，对于有虐童倾向的父母，会安排专门的心理工作者对其父母进行心理矫正辅导，辅导结束后再由相关机构进行评估，评估合格者才能再次获得孩子的抚养权。这些社区庇护所、评估机构以及心理干预机构都作为儿童福利保护的配套机构，这些配套机构连同司法介入，一起构成了一个完善的儿童人身权保护体系。

目前，随着儿童养护观念的变化，以家庭为基础的养护方式对儿童发展有利的观念已经被许多福利院所接受。［11］97-98我国应当在总结社会福利院办院经验和收养制度的基础上建立起适合我国国情的家庭领养、家庭寄养和社会福利院养护的替代监护制度，为受侵害儿童提供必要的救助和保护。其中，家庭领养作为永久性的替代监护，家庭寄养作为临时性的替代监护，社会福利院养护作为家庭领养和家庭寄养的补充，兼具临时性替代监护和永久性替代监护的职能。同时，我国还要建立对替代监护的监督制度，由社区居委会、村委会和民政部门的儿童权利保护专门部门对替代监护制度的执行情况予以监督。

儿童的地位和命运，是一个民族地位和命运的标志，儿童的发展状况在一定程度上决定着一个国家的前途。［12］1儿童权利法律保护的状况，在一定程度上反映了一个社会的文明发展程度和法制进步。作为社会中的一个特殊群体，由于受年龄、智力、认知因素的影响，儿童人身权更易遭受不法侵害。法律应针对儿童人身权的特殊性，从儿童的视角，以儿童最大利益为原则，制定专门性法律法规，为儿童人身权提供特殊保护，这既是政府的责任，也是社会的期盼。唯其如此，才能为儿童的健康成长创造更加全面、更加美好的生存发展环境。

［1］习近平赴芦山非常牵挂大家［N］.新京报，2013-5-22(A05).

［2］姚建龙.少年刑法与刑法改革［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2005.

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［5］郝卫江.尊重儿童的权利［M］.天津:天津教育出版社，2000.

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［7］吴鹏飞.我国儿童法律体系的现状、问题及其完善建议［J］.政治与法律，2012(7):139-140.

［8］尚晓援，张雅桦.青年研究［J］.2008(5):34-35.

［9］尚晓援，张雅桦.建立有效的中国儿童保护制度［M］.北京:社会科学文献出版社，2011.

［10］王睿卿.国内虐童事件令人愤慨，他国保护儿童经验或可借鉴［N］.上海法治报，2012-10-30(4).

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