附条件不起诉司法实务中适用境遇研究——未成年人附条件不起诉启动机制辨析

顾海宁 王静松

（邳州市人民检察院，江苏 邳州 221300）

一、附条件不起诉引入的政策渊源及立法本意

有关未成年人矫正研究发现，未成年人越早介入刑事司法，其被标签为罪犯的概率以及自身对此认可程度越高，其未来成为惯犯的机会越高，越不利于其自我改过自新①。未成年人特别程序作为借鉴西方恢复性司法理念的一种轻微刑事案件特别是针对未成年人犯罪的解决机制，符合国际通行做法，有着传统的法律文化渊源，切合构建和谐社会的时代主题。未成年人特殊程序合乎我国民生实际，植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础，体现出浓郁的本土特征和中国特色。特别是其中的附条件不起诉制度是未成年人保护机制最显象的，也是最能突显惩罚为辅，教育为主的司法原则。

2008年中央《司法改革意见》提出：建立和完善从宽处理的法律制度，对刑事自诉及其他轻微刑事案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。2009年3月19日，在第11届全国人民代表大会第2次会议上，曹建明检察长作最高人民检察院工作报告指出：坚持对轻微犯罪落实依法从宽政策。着眼于加强教育转化、促进社会和谐，对涉嫌犯罪但无逮捕必要的，依法决定不批准逮捕；对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，依法决定不起诉。对未成年人犯罪案件，贯彻“教育、感化、挽救”的方针，采取适合未成年人身心特点的办案方式，依法保障未成年人权益。

2007年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第21条规定：对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等，情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行，符合刑法第37条规定的，人民检察院可以依照刑事诉讼法第142条第2款的规定作出不起诉的决定（新刑诉法改为第173条第2款），并可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉。2011年《最高检关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干问题意见》明确规定，《刑诉法》第170条第2款及未成年人、在校学生、70周岁以上老年人犯罪的轻微刑事案件，可以适用和解，可以不起诉，或者建议从宽处理。

实质上附条件不起诉正是从立法上贯彻了中央的司法改革意见精神及最高检关于未成年人特殊办案方式的方针。

根据现代西方国家的刑事政策思想，在对付犯罪过程中，刑罚体系的安排要符合刑罚经济的要求，为防止自由刑的适用带来不必要的损害，应尽量采用非剥夺自由的制裁方式②。附条件不起诉早先作为我国刑事司法领域的一种新理念，构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注，并逐渐作为司法惯习予以规范，吸收并赋予新的意义。在正式立法之前，早以作为检察机关一种建构创新存在，原先称谓不统一，尤以北京海淀检察机关等为代表的暂缓不起诉模式，最终被国家立法机关予以规范、吸收，以基本法的形式予以确认。

据统计，近年来在19个省市200多个基层检察院开展过对此项制度的试点，区别在于称谓不同，有的称为暂缓不起诉，有的称为暂缓起诉。尤以北京海淀区检察院于2004年启动的暂缓不起诉为代表，被称为“海淀模式”，其对刑诉法的修订起到了重要的参考作用。

二、新《刑事诉讼法》特别程序中附条件不起诉的理解及认识

未成年人刑诉讼是宽严相济刑事政策实施的具体保障制度之一，在刑事政策的演变及制度践行过程中，处处体现检察机关对刑事法律重心及践行的准确认定③，因此应当准确把握检察机关在未成年人刑事诉讼中的定位。

1、附条件不起诉的适用条件。《刑事诉讼法》第271条第1款规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。可以看出其前提条件是涉及第4、5、6章犯罪，即涉及侵犯人身、民主权利，侵犯财产权利，妨害社会管理秩序犯罪，且可能判处1年有期徒刑以下刑罚的。必要条件是有悔罪表现，其法律后果是在考验期内没有违反有关规定，检察机关应当作出不起诉决定，但如果违反规定，情节严重的或者有漏嘴、新罪的，应当撤销附条件不起诉决定，提起公诉罪。

2、相对不起诉的适用原则。而《《刑事诉讼法》第173条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定，这也系原《刑事诉讼法》第142条第2款的规定。可见相对不起诉的适用前提及条件是犯罪情节轻微，有可能不判处刑罚或者免除处罚的，而在司法实务中，犯罪情节轻微并没有严格的界定，一般是过失犯罪或者有可能判处3年有期徒刑以下刑罚，主观恶性不重或者社会危害性不是特别严重的。

3、附条件及相对不起诉的逻辑定位。有学者建议，厘清相对不起诉及附条件不起诉立法逻辑及适用逻辑上的关系。按照“相对不起诉——附条件不起诉”梯次顺序进行定位。对于同时符合相对和附条件不起诉的，应首先适用相对不起诉。只有不适合相对不起诉的，才进而考虑是否作出附条件不起诉，这样不仅事项两者的有序衔接，过渡更加合理，也使得这两种不起诉制度机制得到充分发挥。上述观点系论证附条件不起诉的完善制度，但从中可以看出，论者也认为附条件不起诉是有别于相对不起诉的特定立法制度，同时附条件不起诉适用的前提及条件比较明晰，也比较严格。从一定程度上可以说既与相对不起诉存在交集部分，但更有出入之处。附条件不起诉适用前提与相对不起诉的适用前提最大的不同在于，附条件不起诉系有可能判处1年有期徒刑以下刑罚的，考验期满没有违反有关规定，检察机关应当作出不起诉决定，可以看出此处作出不起诉决定也即相对不起诉。而相对不起诉的规定是有可能不判处刑罚或者免除处罚的。可见附条件不起诉将相对不起诉的承载度量拔高了，也即有可能判处有期徒刑的也可以作相对不起诉。

三、附条件不起诉的决定权论证

李斯特为首的刑事社会学派创立的教育刑罚论认为，失足少年是正在不断发展的个体，对他们进行定罪量刑，不但要依据法律法规，还应当考虑其所处的社会境遇、生活环境、身心发育状况、教育程度等各种因素，尤其应当考虑未成年人犯罪人重返社会后是否能够过上正常人的社会生活④。

1、体系解释的论证

作为审判的替代措施，分流基于“除刑不除罪理念”，目的在于以便捷的非正式程序取代较繁琐的正式程序来解决相对不严重的未成年人犯罪与偏差问题，较低少年司法体系的正式干预，也就是推迟未成年人与刑事司法的接触时间⑤。体系解释又称为整体解释或者系统解释，是指从法律条文中联系上下条款及有关规定，从整体上对该条文进行探究。一个具体条文或者法律规则必须置于整体法律语境或者法治事业中才能得到更好的理解，获得恰切的含义和精神。对于符合法律规定其犯罪记录可以消灭的未成年人而言，则应尽可能地减少繁琐的程序为其带来的成本，更应避免错误的方式给未成年人造成“前科”变相公开等情形⑥。从立法本意及历史解释角度而言，附条件不起诉实质是独立于相对不起诉的，否则不会设置考验期再行决定起诉与否，而真因为附条件不起诉的法律后果之一有相对不起诉，因此以致很多人当然的认为附条件不起诉理应依据相对不起诉机制适用及执行。

而关于附条件不起诉的启动机制，没有明确规定，而相对不起诉的启动机制在《刑事诉讼规则（试行）》中规定的很明确，原《刑事诉讼规则（试行）》第289条规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会决定，可以作出不起诉决定。现《刑事诉讼规则（试行）》第406条规定，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定。因此当前司法实务中相对不起诉既可以由检察长也可以由检委会决定。

从《刑事诉讼规则（试行》的第4条规定，办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。从《刑事诉讼规则（试行）》条文设计来看，一般诉讼环节的决定事由检察长作出，司法实务中也可以由检察长授权或者委托的副检察长作出，即使条文没有明确规定。除非有重大疑难案件，或者分歧较大的及可能引发上访缠访的案件及检察工作的重大事项可由检委会讨论或者决定。

根据《刑事诉讼规则》第507条的规定，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，应当对相关记录予以封存。而根据《刑事诉讼法》275及《刑事诉讼规则（试行》第505条的规定，除非司法机关办案或者有关机关根据规定并经许可外。且《刑事诉讼规则（试行》第502条规定，办理未成年人刑事案件，不得公开传播涉案未成年人资料。如果附条件不起诉决定都要经检委会讨论决定，无形中会扩大未成年人信息传播面，即使作为检察机关内部议事机构，允许涉及隐私或者不便公开的事由或者案件讨论，但是从附条件不起诉的本意来看，涉及案情一般较为简单或者单一，且考量是否适用附条件不起诉的关于涉罪未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等进行的社会调查等材料取证较容易，且反映较明晰，在承办人有条有据汇报的情况下，检察长（副检察长）能够决定是否附条件不起诉，又何须再“上会”讨论呢，因此也可以认为，附条件不起诉无须提交检委会讨论决定，而由检察长或者被委托的副检察长决定。

2、立法渊源的论述

联合国《儿童权利公约》第3条（1）规定：关于儿童的一切行为，无论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或者立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑（该公约之“儿童”系18岁以下任何人），该条文也成为该公约四大原则之一。我国人大常委会于1991年12月29日批准加入该公约，因此该公约亦成为我国未成年人立法的指导及原则的重要渊源之一。如果建立未成年人司法系统的目的是为了降低其再犯、累犯比例，减轻犯罪问题，则一味的采取强硬的惩罚措施来处置青少年不是一个有效措施。为了达到此目标，必须回溯到改造路径而不是采取刑罚措施⑦。办理未成件人涉嫌犯罪案件，应坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、处罚为辅”的原则，充分考虑未成年人的特点，从有利于教育、挽救未成年人的角度出发。本次修正的《刑事诉讼法》将原实务界及理论界探讨的未成年人刑事诉讼理念立法化，并做出了比较细致的规定，符合“教育、感化、挽救”的刑事司法政策，作为一种刑事案件特别是未成年人刑事案件的解决方式,有助于增加社会矫正效果,从而增强未成年人的法律意识，未成年人诉讼特别程序也为缓解基层司法实务压力的提供了便捷且社会效果良好的结案方式，同时也节约了大量的司法资源。《刑诉法》规定了此附条件不起诉制度，从不起诉的前提条件、到执行条件、监督考察等方面进行了细化，同时规定违反考察条件的还可以重新提起公诉，该项机制的设置更加有利于未成年人改过自新，确实是给未成年犯罪嫌疑人一次机会，体现了“儿童权利最大化”的权利保护原则和未成年人刑事司法非刑罚化的处理原则，更加强调对未成年人隐私的特别保护，尽量避免给其贴上罪犯的标签，从而有助于其顺利康复回归社会。

试想如果附条件不起诉依然参照甚至翻照相对不起诉的启动机制，那么为什么不直接把附条件不起诉归入相对不起诉中？比如在相对不起诉中分两种情形，一种是对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。第二种是犯罪情节较轻，可能判处1年有期徒刑以下刑罚的，有悔罪表现的，可以先行设立考验期再决定是否起诉。也许这不失为一种较好的立法设计，直接将未成年人犯罪纳入这两种情形，确实简洁直观，便于执行。但既然当前立法没有做如此考虑，那么我们还回归主题，附条件不起诉及相对不起诉的适用开篇已做介绍，这两者如果存在交叉，那么就是附条件不起诉考验期满后，再决定起诉与否。如果做不起诉，那么它实际上是对涉及第4、5、6这几章特定犯罪，且可能判处1年有期徒刑以下刑罚的情况作出不起诉决定。实质上这种经过考察期的相对不起诉已经不同于普通的相对不起诉，它们的共同点确实系犯罪情节较轻，悔罪表现也在适用的情理之中，但相对不起诉理论上是对所有犯罪情形，且有可能不需要处刑或者免刑的，附条件不起诉只是对特定主体，特定类型犯罪，且是可能判处刑罚的犯罪。

从未成年人特殊程序角度而言，实际上附条件不起诉和相对不起诉是两个法律概念，两个司法指导原则，两个启动机制，更是两个适用概念。因此附条件不起诉不能等同于相对不起诉。

3、未成年人刑事案件宽缓政策适用的社会功效及着眼点

未成年人刑事诉讼特别程序以补救社会关系为着眼点、以快速解决争端为切入点、以有效手段教育挽救犯罪人为落脚点。加害人已经认识到本人行为给他人造成的危害，为自身行为感到悔恨，挽回危害做出积极努力，被害人的谅解也为行为人再次融入社会提供了机会，体现了社会实际的公平感和人文关怀，实现人与社会的和谐共容⑧。刑罚个别化原则要求刑罚与犯罪人人身危险性相适应，加害人通过赔偿经济损失、赔礼道歉获得被害人谅解，表明行为人人身危害性较小，完全可以按照刑罚个别化要求对其从宽处罚⑨。但未成年人特别刑事程序早先作为我国刑事司法领域的一种新理念，在构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注，附条件不起诉是我国司法机关推进的一种建构尝试，带有创新性和探索性，并逐渐将先前以相对不起诉形式所做的探索逐渐独立开来，但实务中适用的条件不统一，对条文的理解也不统一，故此需要通过缜密的论证以期为以后出台司法性指导意见提供理论建议，并期待给予吸收新的意义，对司法实务给予规范。

注 释：

①张鸿魏.美国检察制度研究 [M].北京：人民出版社,2009：246.

②安徽省检察院编写组：检察业务热点问题研究 [M].北京：中国检察出版社,2009：155.

③黄京平.国家应对犯罪策略转变的历史选择[J].刑事法学.2012，（1）：37-38.

④赵靖.未成年人刑事污点限制公开制度研究[J].西南农业大学学报（社科版）.2012，（11）：64.

⑤张鸿魏.美国检察制度研究 [M].北京：人民出版社,2009：245.

⑥探析本土化未成年人轻罪记录消除制度的构建[J].刑事法学.2012，（2）：59.

⑦李琴.美国青少年犯罪刑罚替代措施[J].中国刑事法杂志.2012，(5)：117-118.

⑧何新泰.刑事和解的立法依据与程序要求[J].人民检察.2009，(2)：60-61.

⑨马婷婷 何国强.刑事和解适用问题实证研究[J].中国刑事法杂志.2012,(3)：106-108.