“私法优位”的反思

任慧超

(吉林广播电视大学,吉林长春130022)

一、“私法优位”的概念解析

美浓部达吉认为：“公法和私法的区别不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所集结而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合。”①“私法优位”概念当中，学界对于“优位”的涵义的认识也不统一。张文显认为：权利本位的模式应该是二元状态，私法在这个模式中应处于优先状态。“优位”代表着优先地位。谢晖坚持私法是基础，而公法处于优位的理论中，“优位”意味着地位或层次的更高要求。梁慧星从公私法的地位的视角解释“优位”的涵义，认为私法优越于公法存在。

上述第一种观点“优位”被解释为优先地位，没从问题的本质出发，只限于形式上的认识，而且是从法理学的角度作出的片面判断，认为私法是权利之法，而第三种观点名义上从公私法的地位与法制国家的制度建设的角度出发，认为“公法优位主义”就是将私法被包括在公法之中，实际是一切专制国家的法制。这种观点过于偏激与片面，纯粹从私法自治的利益出发，实不可取。我们认为对“优位”的理解应持上述第二种观点，即从法治国家建设的深层意义与长远利益出发，“优位”应是从公私法成长的逻辑程序出发，一种事物对另一种事物的优位应该是指能够从更高层次上的完善与创造，包容与发展。而处于劣位的则是事物的基础，是逻辑起点。

二、对于“私法优位”观点的批判

私法优位论对市场经济体制具有深远的理论促进意义。但我们也要看到“私法优位”的理论基础和经验论据存在着重大缺陷。

1、私法优位论在评价古代法时，认为一直是以公法压制私法，所以从古代专制法向近现代自由法过渡也是公法优位转变为私法优位的过程。但实际不是这样，所谓公法对私法的压制是难以成立的。在古罗马时期，公法与私法相比处于明显的劣势，公私法发展严重失衡,但也不能机械的下结论为公法压抑私法，实际上我国传统法律体系是公法和私法结合的，“民事关系刑法化”和“刑事关系民法化”共存。另外民事关系刑法化也不能反映出古代社会就一定有深厚的公法文化。却可以看出古代公法的残酷性、任意性、专制性和不顾效率的特征。在健全的法治社会的公法体系应该是通过依法控权实现公共权力的理性化。目前各国公法都离这个目标有很大距离，我们更应树立公法优位的观念,以此构建真正的法治理念的公法。

2、私法优位论是把私法文化等同于权利文化、公法文化等同于义务文化，以“权利本位”的理念得出的“私法优位”结论。第一，权利本位主要表现于两种关系之中既权利与义务之间的关系以及权利与权力之间的关系。公民权利是国家权力的来源，保障公民权利是国家权力的根本目的。协调权利之间的冲突，维护和促进权利的平衡，是法律所追求的最佳状态。这些都显现出私法的基础性和公法的优位性。第二，权利涵盖所有正当的权利，公权和私权都应包括在内。“权利本位”不单纯要着眼于私法上的权利更加要以公法上的权利为本位，原因是公权需要公法来确认和体现；而私权也需要公法的保障才能顺利实现。公法优位强调的是建立完备而正当的公法体系，有效限制公共权力能切实保障公民的权利。由此可见，“公法优位论”并不等同于义务本位，而是与权利本位是相辅相成的。

3、私法优位论以古典自由市场经济理论为依托，与法治理念相悖。私法优位论在法律设置上一定是“私法自治”，主要表现为私法规范的授权性、选择性和补充性。承认并保障私权是国家权力运作最重要的功能，国家的政治与经济、社会生活之间应规划出明确界限，排除政府对经济社会生活的干预。“私法自治”理论适应了曾经的“守夜人”式国家的要求，但与法治社会格格不入，甚至本质上与法治理论敌对。因此，在发展社会主义市场经济，建设社会主义法治国家的今天，所谓“私法自治”的理论是行不通的。

三、当代中国法治建设应持“公法优位”

私法优位论的偏激与缺陷会对中国社会主义市场经济以及法制建设造成混乱破坏。结合中国的国情，在当代中国的法治化建设的道路上，我们还是应该坚持公法优位。

“公法优位”应该是当公私法分界后，公法在保证公权力正常行使能够促进私法的合理实现的同时为私法的实施与繁荣保驾护航；另一方面又是对私法自治与契约精神的更高层次的包容和创造，为法治国家的建设发挥突出作用。

1、公法优位有利于规范与控制公权力，保障人权。“公权力”是公法中的核心概念，没有公权力，就不会有公法的产生；没有公权力的滥用，就没有公法存在的必要。从公法的诞生到发展，其基本内核都是为了规范和制约公权力，保护公民的权利和自由。公法主要从通过组织法控制公权力的来源和范围；通过实体法与程序法规范公权力行使的条件与程序；通过监督与救济法制约公权力的滥用等三个方面规范和控制公权力。“公法的本质是限制权力”。②公法上的限权一旦消失，私法的权利无从实现。尽管私法制约权力的作用同样不容小视，但这种制约是权利对抗权力。忽视公法的限权，结果必然是政治与经济进程的不协调，私法权利无法保障救济。公法同时存在限权和对权利的规定。那如果公法的权力定位模糊，私法怎么对权力进行制约？私法自治依靠公权的规范，放任公权则私法自治不可能实现，显现出公法与私法相比的优位性。

2、公法优位有利于建设中国特色的社会主义市场经济。现代公法除了限权的作用，还是公权力管理公共事务的方式。国家权力对经济活动给予干预的本质理由是契约关系中出现不足或者因为出现一些市场失误。市场经济与国家调控相结合，成为现代市场经济区别于近代市场经济的标志。市场经济是法治经济，不仅需要私法，更需要公法。

3、公法优位对建设社会主义政治文明具有深远意义。公法的健全、完善和公权力产生、运作的制度化、规范化和程序化是政治文明的重要标志。人类经过艰辛的历程从野蛮暴力的专制社会向制度化、规范化和程序化的民主法治社会行进，公权力的产生、取得、转移、分配、行使都必须受到公法的约束，并以社会成员的意志和利益为出发点。政治文明框架下的公权力必须以必要为限，公权力的过度会损害私权利，威胁社会公共利益。我们应通过立法减少政府规制，政府的部分职能可由市场调节取代，部分职能可由非政府社会自治组织取代，部分职能可放权私人或私人组织。促使全能政府向有限政府转变。而这方面的功能，非公法莫属。

国家治理的成效，取决于法治的发展程度；而法治的关键就是公法优位。在强调法治国家建设的今天，我们更加应当树立起公法优位的理念并努力构建优位与优良的公法制度，唯有如此，才能真正建立起社会主义法治国家。

注 释：

①美浓部达吉．公法与私法[M]．北京：中国政法大学出版社，2003.

②谢晖.私法基础与公法优位[J].法学,1995,(8).

[1]唐士其.国家与社会的关系[M].北京：北京大学出版社，1998.

[2]周林彬.市场经济法[M].甘肃：兰州大学出版社，1994.

[3]莱昂·狄骥.公法的变迁法律与国家[M].郑戈等译.辽宁：辽海出版社/春风文艺出版社，1999.

[4]郭道晖，李步云，郝铁川.中国当代法学争鸣实录[M].湖南：湖南人民出版社，1998.