羁押必要性审查制度研究

摘 要：我国在最新修订的法律及各种规范性文件中对羁押制度进行了修改与完善，其中修改后的《刑事诉讼法》确立了必要性审查程序，而最新的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则对此进行了细化，通过多个条文予以具体规定，对审查主体、内容、方式等问题进行了初步的规定。由于法律和司法解释的规定都相对比较原则，导致该项制度在实施过程中仍存在程序规定不细致、审查标准不明确等问题。我们应在理清羁押及羁押必要性审查的概念、羁押必要性审查的理论基础及价值目标等基础理论的前提下，梳理出我国羁押必要性审查制度的立法现状，并在此基础上正确理解我国羁押必要性审查的性质、涉及的诉讼阶段、审查的案件范围、实施审查的工作主体等基本问题，进而结合基层检察工作实际，构建一套符合立法意旨且切实可行的羁押必要性审查机制。

关键词：羁押必要性；程序审查；人权保障；权利救济

中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.05.16

羁押是一种重要的刑事制度，其又被称为“未决羁押”或者“审前羁押”（pretrial detention），主要是指犯罪嫌疑人或者被告人在法院未作出生效的裁判之前，为了防止其继续危害社会并保证司法审判地顺利进行，而被国家法定机关暂时性剥夺人身自由。羁押必要性审查主要是指检察机关对于已经逮捕的嫌疑人，审查其行为违法性、社会危害性、态度等等，然后决定是否采取羁押措施而继续限制其人身自由，主要是出于防止其继续危害社会并确保司法审理的顺利进行[1]。我国之前并没有羁押必要性审查制度，直到修改后的《刑事诉讼法》才予以确立，在之前的刑事法律法规中，羁押并未成为独立的程序或者制度，而是与逮捕交融在一起，也并未设置相应的审查程序，导致其依据的依旧是逮捕时的审查结果，而不考虑这期间的案件审理情况、案件类型、嫌疑人表现等等，也不考虑是否存在羁押条件不符合的情况，导致一关到底，嫌疑人被无意义地长时间关押。在实务操作中，办案人员违法羁押、超期羁押的案例比比皆是，对社会公正和人权保障都造成了极大的危害。为了解决现有制度中羁押不独立、缺乏审查程序、现实情况中超期羁押泛滥的问题，我国在最新修订的法律及各种规范性文件中对羁押制度进行了修改与完善，其中修改后的《刑事诉讼法》确立了必要性审查程序，而最新的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则对此进行了细化，通过多个条文予以具体规定，对审查主体、内容、方式等问题进行了初步的规定。然而该制度在新法中仅仅是原则性的规定，依旧缺乏具体制度的配套与细化，无法满足现实的需要。

一、我国羁押必要性审查制度的基本内容 （一）我国羁押必要性审查制度的性质

修改后的《刑事诉讼法》第79条规定了审查逮捕权，第154条、第156条、第157条规定了延长羁押期限程序，在第94条至第97条规定了变更强制措施程序，这些规定都是适用羁押性措施的审查程序。既然法律有了诸多羁押性审查的规定，为什么新修改的《刑事诉讼法》还要在第93条专门规定了羁押必要性审查制度？是否有画蛇添足之嫌？羁押必要性审查究竟是个什么性质的检察权，其与《刑事诉讼法》规定的审查逮捕、延长羁押期限、变更强制措施等程序有着什么样的区别和联系？

国内有学者认为，羁押必要性审查是现有检察权的应有内涵，是对审查逮捕权的延伸，故而在性质上应属于监督机制[2]。我国实行的是逮捕和羁押合一的羁押制度，这就意味着不管是延长侦查羁押期限、变更强制措施，还是专门的羁押必要性审查，其本身都是检察机关对是否适用羁押措施的审查程序。而新修改的《刑事诉讼法》之所以新增羁押必要性审查制度，是因为司法实践中逮捕率和羁押率偏高，现行规定操作性不强，以致没有有效地限制羁押措施的适用。修改后的《刑事诉讼法》通过增设羁押必要性审查程序，是将检察机关的审查逮捕权由静态的审查转变为动态的审查，由阶段性的审查转变为全程性的审查，以切实加强检察机关对羁押措施的监督尤其要使其作出的决定具有持续的公正性，切实防止羁押措施在司法实践中的滥用，以落实刑事诉讼活动中对犯罪嫌疑人或被告人人身权利的保障。

西南政法大学学报朱志荣：羁押必要性审查制度研究笔者认为，羁押必要性审查是修改后的《刑事诉讼法》新赋予检察机关的一项专门的法律监督权，是一种新增的专门针对羁押性强制措施的司法审查程序，具有中立性、保障性、救济性、有限性等特点。首先，修改后的《刑事诉讼法》第93条之规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”是对该制度的原则性建构，弥补了制度的空白，但是需要说明的是，此处法条规定用的是“建议”，既然是“建议”而非其他，就说明检察机关在此的“建议”是作为第三方而非诉讼参与者提出的，其包含了对侦查机关和审判机关的外部监督和对参与诉讼程序部门的内部监督，其应当区别于诉讼程序中的审查逮捕权和变更强制措施等程序。再者，虽然修改后的《刑事诉讼法》规定了诸如审查逮捕、延长羁押期限、变更强制措施等审查适用羁押措施的程序，但从其规定看，这些规定均是侦查机关、检察机关和审判机关作为诉讼程序的参与者根据办案需要依法进行的审查程序。这里面有两点含义：一是各办案机关在各自诉讼阶段对是否适用羁押性强制措施均有决定权（侦查机关在检察机关作出逮捕决定后即享有决定权）；二是各办案机关作出决定的前提是强制措施的适用能够满足自身办案的需要。但司法实践中，侦查机关、检察机关和审判机关可能往往是基于办案的需要而希望或放任羁押性强制措施的适用。因此，从司法实践的需求看，羁押必要性审查也具有其独立的价值和意义。此外，从监督的效果看，《刑事诉讼法》规定在侦查、审查起诉和审判阶段，办案机关可以决定变更强制措施，同时还规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。但该种申请，却因为我国目前法律框架中缺乏相关的制度配套与制度监督，而往往得不到办案机关的积极依法处理[3]。而检察机关作为法律监督机关，其发出建议变更强制措施通知的力度显然比犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请力度要大，这也是羁押必要性审查制度独立存在的原因。

（二）我国羁押必要性审查的案件范围

在《刑事诉讼法》第93条规定中采用的是“应当”，这是否意味着检察机关要对所有已逮捕的犯罪嫌疑人或被告人都要启动羁押必要性审查工作？

目前国内学者与实务界主要存在两种观点：其中第一种观点主要认为，该种审查并不是所有的案件都需要进行，而是应有所重点有所突出。例如只将部分案件进行审查，并将这些案件进行类型化，比如情节轻微、过失犯罪等等，社会危害性较小的案件，这一方面是从效率原则考虑，避免浪费司法资源，更多考虑的是防止社会危险性和保障诉讼的需要。对符合《刑事诉讼法》第79条第2款规定的径行羁押条件的犯罪嫌疑人、被告人可不审查继续羁押必要性。另一种观点认为，继续羁押必要性审查应当覆盖所有羁押案件。不仅是轻刑案件，重刑案件也不能遗漏，而轻刑案件则是当事人可以申请取保候审的条件。我国台湾地区“刑事诉讼法”第107条规定所有案件只要羁押原因消灭就应该撤销，而第114条规定可能判处三年以下有期徒刑的轻刑的犯罪嫌疑人，除累犯、常业犯、惯犯情节外都可以申请取保候审，且法院不可以驳回。

笔者认为该规定的“应当”，应当理解为需要对所有被逮捕后的嫌疑人、被告人是否需要继续羁押进行审查。理由如下：第一，众所周知，在立法中“可以”是选择性词汇，而当出现“应当”一词时，就意味着这是一项强制性规定，必须执行，没有商量余地。该条既然使用“应当”的词语，而且并没有对对象予以限制和规定，那么就明显应适用于所有情况。二是适用于部分案件的看法不符合《刑事诉讼法》修改的精神，与制度确立的根本目的不符。修改后的《刑事诉讼法》第93条以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都未限定案件适用范围，应当理解为包含所有适用逮捕的刑事案件，不论犯罪性质、罪行轻重，即便是符合修改后的《刑事诉讼法》第72条第2款径行逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，在特定情况下也可以依法监视居住。三是不存在绝对必须逮捕、绝对必须一捕到底的犯罪嫌疑人、被告人。即使对符合径行逮捕条件的，甚至涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，也不能一押到底，可以选择指定居所监视居住。四是羁押必要性审查制度属于人权保障范畴。羁押是诉讼保障措施而不是对犯罪嫌疑人的惩罚措施，即使是严重犯罪的嫌疑人也应当受到法律的人权保障，而且在司法实务中，最容易遭受权利侵害和超期羁押的就是这类严重犯罪，因为该种案件往往影响较大且较为复杂，所以办案人员往往将其一直扣押，甚至非法取证，来解决案件[4]。将涉嫌严重犯罪的犯罪嫌疑人的羁押情况纳入审查范围既有必要，有利于落实非法证据排除规则、无罪推定原则，也有利于检察机关强化法律监督。五是对所有被逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查需要耗费大量的人力物力，但我们不能以此为由而不严格执行法律的规定，如果人力不足，可以通过人员招录和成立专门的审查部门等方式来解决。

（三）羁押必要性审查涉及的诉讼环节

在整个刑事诉讼过程中，由于羁押与逮捕的自然联系而使其存在于包含有逮捕的各个环节之中，基于刑事诉讼各个阶段的不同特点，羁押必要性审查也便在各个环节具有自身独特的属性，笔者从以下几个方面进行分析。

首先，从第93条内容来分析和解读，我们不难看出，法律将该审查权力赋予了检察机关，被审查的机关为公安机关和法院，其实质是在发挥检察院的监督功能，那么在这之中，检察机关自己并不是被监督的部门，也就是说审查起诉的阶段，并不适用该条，因为此时的行为主体就是其自身，故而在此阶段应适用第94条和第95条，由其自己发现或者依申请来变更或者撤销，来达到审查的效果。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第94条规定“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”第95条规定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”故而第93条之规定仅适用于侦查和审判阶段，并不涉及审查起诉的阶段。

其次，对于侦查期间的羁押，依照该条之规定，检察机关应当进行审查，对案件性质、严重程度、证据情况等等予以综合考察，来判断是否有必要进行羁押，如果认为没有必要的，则应给与建议，而公安机关须在必要时间内予以处理和回复，通过该种制度可以有效地防止公安部门超期违法羁押，保护公民的合法权利。

最后，对于审判阶段的羁押情形，由于诉讼程序的不同设置，而可以分为几种情形，各个情形均具有自身的一些特点，这些情形主要包括以下几种，其一，在案件被起诉以前，检察机关批准或者决定逮捕的情形，该种情形比较常见，其二，在案件进行起诉之后，由法院在审查之后决定进行逮捕的，其三，在自诉案件中，法院根据案件类型和严重程度等具体情形而认为有必要逮捕的，在这些情形之中，由于案件已经进入诉讼审判阶段，法院已经开始全面接管和审查，在实务之中，虽然检察机关具有司法监督的权力和职能，但是由于权力之间的较量与现实诸多因素，检察院的监督几乎无从实现，而致使程序在法院的自我操控之中。而且我国之前的刑事诉讼制度并未对审判阶段的羁押予以具体规定，仅仅对侦查阶段的羁押进行了限制，这就导致法院的羁押审查和监督实际上处于空白状态，办案期限实际上就是羁押期限，审理多长时间就关押多久，延长办案期限也就是延长了羁押时间，而此延长有没有充分有力的制约与监督，导致被告人的权利无从保障。这在现实司法实务中比较常见，法院对于证据不足或者因为其他原因不能够进行判决的案件一直拖延，有的甚至拖延数十年，而被告人也因此被关押数十年，权利遭到严重侵害，例如最近几年的河南省“李怀亮案”，此类案件就是因为缺乏足够的监督机制和制约机制。河南省平顶山市叶县李怀亮涉嫌故意杀人罪于2001年8月7日被刑事拘留，9月13日批准逮捕。2003年8月，李怀亮一案就在叶县人民法院开庭，李当庭翻供，并指出办案人员有刑讯逼供嫌疑。因为李案长久未被判决，被害人家属不断上访，平顶山中院为了“息访”，居然于2004年5月17日由时任平顶山市中院副院长赵明章与被害人父母达成协议，即“李怀亮一案由中院提审，尽量判死刑，如果省高院发回，杜玉花（被害人母亲）也不再上访”。两名见证人在保证书上签了字。2004年8月3日，平顶山市中院作出一审判决，以被告人李怀亮犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李提出上诉。2005年1月22日，河南省高院经审理，以李怀亮犯故意杀人罪“事实不清、证据不足”为由，撤销原判，发回重审。2006年4月11日，平顶山市中院再次作出一审判决，以李怀亮犯故意杀人罪判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2006年9月27日，河南省高院经过审理，仍以“事实不清、证据不足”为由，第二次将该案发回重审。此后，该案再无开庭消息，李怀亮也一直被羁押在看守所，至今李怀亮已经被关押超过10年。尤其在新《刑事诉讼法》对于法院的审理期限进行延长之后，此种监督和审查愈发重要，而此时的第93条之规定尤为珍贵，如果在制度上进行具体化，使之能够有效制约和监督，将避免大量的不必要的关押。

（四）羁押必要性审查工作的实施主体

修改后的《刑事诉讼法》虽然规定了审查制度，但是却仅仅是原则性概括性的规定，并不具体和细致，虽然其明确提出羁押必要性的审查主体是检察机关，但是机关内部存在诸多部门，所以具体的执行部门并不清晰。在随后出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中对此问题进行了细化和解决，该规则的第617条中将此权力一分为三，按照诉讼阶段的不同而分到了三个不同部门，由各部门依照此规定具体执行，为该条的实现提供了相应的依据。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第617条规定“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。”但是笔者认为此种规定虽然在一定程度上能够促进法律的实施和落实，但是却存在一定的问题和缺陷，主要理由如下：

首先，该规则的一分为三，使一项完整的审查权被细分到公诉部门、逮捕部门等，使该权从属于公诉权或者批准逮捕权，丧失了其权力独立性，更容易出现无人审查的情况，导致制度无法落实和实现，将该制度的意义和效果大打折扣[5]。

其次，侦查监督部门并不适合执行该权力。一是该项权力的性质决定了其保持独立性才能发挥应有的作用，而侦查监督部门自身便与逮捕紧密相关，其在实际运行中会有自身利益的追求与考虑，这样容易导致权力审查的中立性丧失，因为其如果在审查后认为并不需要继续羁押，实际上是对自己所做出的逮捕的一种否定，所以尤其执行该权力可能会在一定程度上偏向于继续羁押而有失公正。二是审查权力在性质上是一种建议权，是一种监督权，而侦查监督部门自身又具有批捕的权力，该审查实际上也是对批捕的审查，故而不宜由其自己实施。

再次，公诉部门不适合行使该权力。法律监督和公诉是检察机关的两个重要职能，尤其是其中的公诉更为主要，故而检察机关会通过各种渠道和手段来支持起诉和保障起诉，通过羁押来保证嫌疑人的到案，以促进侦查审讯工作的顺利开展和诉讼的顺利进行，是公诉部门的惯用方式，所以由其来进行审查无法保持公正，使该制度的价值和意义落空。

最后，监所检察部门也并不适合行使该权力。虽然在一定程度上，其承担该职能有一定的优势，例如该部门长期驻守看守所，与嫌疑人直接接触，了解其案件类型和悔改表现等，具有空间上的优势，便于综合分析各种情形，此外，该部门长期与监所打交道，与案件的起诉侦查等并无直接的联系，这保证了其可以保持相对的独立性，确保权力行使的公正。由于具备以上诸种优势，实务界和理论界很多声音对此予以支持，认为这是现行结构中最为适合的选择。但是笔者认为这种观点有失偏颇，存在一定的问题。其一，该部门的主要职责是对监所的制度、权力行使进行监督，保障嫌疑人的合法权利，防止监所的违规违法行为和肆意侵害人权，此外才是对嫌疑人的行为表现予以考察和监督，故而其职责与羁押审查并不一致，如此的赋权会使其权力扩大而在诸多部门中不协调。其二，审查职能的发挥需要对案件的性质、调查取证等整体情况都予以综合分析，而该部门虽然熟悉和了解监所表现，但是对调查取证等并不十分专业和熟悉，也就难以保证其职能的履行。其三，如果由其参与到侦查、起诉等阶段来调取材料和了解情况，在现实中很容易遭到其他部门的排斥，且其工作重点在于监所，对于审查结果难以让其他部门和当事人信服。

综合以上之分析，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》所规定的权力行使之模式似乎并不能有效发挥该审查职能，且在实践和理论上均存在一些缺陷与问题，故而笔者认为可以试探性地在检察机关内部设置专门的独立的部门来行使该权力，保障审查的专业性和中立性。

二、羁押必要性审查的程序建构 在目前的法律框架中，虽然已经初步建构了羁押审查制度，并将此权力赋予检察机关，然而却并未明确规定该程序启动的时间和期限，这为该制度的具体实现带来了一些困惑与困难，那么如何在实践中予以把握也便成为一项非常重要的课题。

（一）羁押必要性审查的时间间隔设置

该制度在我国建立之初及之前的理论探讨中，很多学者都将其称之为“羁押必要性定期审查”，可见期限及启动时间是该程序的关键因素，而对于此名称中的“定期”二字即可表明部分学者认为应当在立法中规定较为科学的周期，由检察机关严格按照该周期来定期审查。至于该周期如何予以确定，有学者认为应当在长短上予以科学认定，如果太长或者太短都会造成检察机关无法有效及时地做出科学的审查，难以实现该制度的圆满价值，而如果对此未设置确定的期限，则会导致检察机关怠于行使而使该制度流于形式，故而应将周期定为一个月比较适宜[6]。也有学者从其他角度分析，认为将该审查启动的时间节点定为逮捕之日起2个月，对于审查的科学性和及时性都有较好的效果[7]。本文认为对此问题以下几个方面予以分析。

首先，该制度不应确定为定期之审查。我国虽然在最近的立法中确立了审查制度，但并未像其他国家和地区那样将羁押作为一种独立的强制措施，在某种程度上其依旧是逮捕或者拘留的后续程序或者结果，审查只是为其增添一个调节阀。虽然在立法中很多学者提出定期审查的建议，但是最终的立法并未采纳，这在一定意义上是立法机关对此的否定，故而定期之提法并不合理。另外，由于诉讼阶段的不同而导致程序的多样和复杂，规定简单的定期也并不符合实际情况，从另一方面讲，不规定为定期，也不意味着检察机关可以随意或者怠于行使权力。

其次，针对诉讼的不同阶段和程序的不同特点，应当针对具体情况确定较为适宜和科学的启动时间节点，大体上可以区分为定期审查和随时审查两种制度相结合的模式。

第一，定期审查。该种形式主要适用于以下几种情况：其一，在侦查阶段中，公安机关针对具体情形而依据法律申请延长羁押或者重新计算羁押期限的时候，检察机关应对此立即进行审查；其二，进入审判阶段后，法院根据案件的具体情况延长审理期限之时，检察机关亦应立即开展审查；其三，检察机关在监督过程中发现羁押并不必要即不满足羁押之条件之时，亦应立即开展审查。其中第三种情形与前述两种情形并不完全相同，因为前两种均是确定的法定的时间节点，而第三种则并不如此，而是具有随机性和随时性，即审查的时间节点即为发现问题的时间，而发现问题是不确定的。

第二，随时审查。该种机制是针对变更羁押的请求的，因为在各个诉讼阶段，嫌疑人或者被告人均可能被采取强制措施，其中便可能存在羁押情形，而依据现行法律规定，犯罪嫌疑人、被告人及其他法定主体可在法定条件下申请变更羁押措施，对于此种情形，其具有随时性和不确定性的特点，故而检察机关应收到申请之后启动审查的程序。

而对于羁押审查的期限问题，目前的立法及其他规范文件均未予以明确回应，然而此问题直接关系该制度的价值实现与否，因为过长的审查期限实际上导致嫌疑人或者被告人依旧处于漫长的羁押状态，而过短的期限则会使目前已经任务负担饱和的检察机关无力也无时间充分调查案件和综合分析。本文认为，在现实情况中，相关机关已经对嫌疑人采取逮捕或者拘留的情况下，案件情况和证据采集已经比较清晰明了，检察机关可以快速获取这些信息，此外仅需将重点放在是否有必要继续羁押的研究之上，故而其审查的任务量并不大。另外，对于该项审查制度的设计意义而言，保障人权为核心，而此价值的实现有赖于司法的及时性，故而期限不宜太长。综合各种理论研究和实务操作，笔者认为宜将该期限设定为启动后3日内。

（二）羁押必要性审查的启动设置

现行法确定了由检察机关进行羁押审查的制度，但是仅仅解决了主体的问题，通过上文的分析，本文已理清启动时间和审查期限的问题，接下来紧接的问题就是如何启动该程序。对此问题学界具有诸多观点，例如有学者提出，该权力是检察机关主动进行法律监督的具体实现，程序的启动也只能由其主动开展，而不能通过其他方式启动[8]。也有学者从反面角度分析，认为目前检察机关的职能和任务已经饱和，过多的审查会给其带来更大的工作负担，故而建议审查宜由嫌疑人等主体申请而启动，这样一方面既有利于保障人权，为嫌疑人或者被告提供救济渠道，实现该审查制度的价值，另一方面也减轻了检察机关的工作负担。也有学者综合各观点认为该程序的启动既可以由检察机关主动进行，也可以依申请而启动[9]。笔者从理论综合知识和现实司法实务的多方面考量基础上，认为该程序的启动可以分不同的情况予以区别对待，具体包括依职权主动审查以及依申请而进行的被动审查，其中前者直接由检察机关主动启动，后者则由嫌疑人、被告以及其近亲属、辩护律师进行申请，但是并不必然导致程序的启动，具体情形如下。

第一，检察机关依职权主动审查。现行法将审查权力赋予检察机关，其有职责对法定情形予以主动审查，主要存在以下几种情形：其一，当公安机关依照法律申请延长羁押期限之时，检察机关在对此予以是否批准之考量和决定之时应同时对是否应当羁押进行审查。我国《刑事诉讼法》中对于延长羁押期限规定了条件《刑事诉讼法》第154条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月。”第156条规定：“下列案件在本法第154条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2个月。”，如果检察机关对情况予以分析之后认为不符合条件的，则不予批准延长，同时建议不予羁押，予以变更强制措施或者释放。其二，我国《刑事诉讼法》中规定了重新计算羁押期限的适用条件和具体情形，对于法定情形下，公安机关在侦查阶段申请重新计算的，此时检察机关对之决定之时应同时主动进行羁押审查。《刑事诉讼法》第158条规定：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第154条的规定重新计算侦查羁押期限。”其三，检察机关在执行法律监督职责之时，如果发现各机关存在不必要羁押情形的时候，为了保障人权，实现《刑事诉讼法》的审查制度之规定及立法意义，都应当主动进行调查和审查。

第二，检察机关依申请而被动审查。犯罪嫌疑人或者被告人以及其近亲属或辩护律师向检察院提出申请，检察机关可以启动该程序，应注意的是，检察机关仅仅是 “可以”启动，并非“必须”或者“应当”启动，与前述主动审查并不相同。采取这种模式主要是考虑一下几个因素：其一，在现行法的主要相关条文来看，修改后的《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”从该条文中可以解读出其乃针对强制措施而赋予相关主体救济的机制，当相应强制措施的适用条件已经消失的情况下，可以向有关机关提出申请予以变更，那么既然羁押也是一种强制措施，对人权关系甚重，从法理上和本条规定上分析，亦应同样赋予其该救济机制。

（三）羁押必要性审查的内容

犯罪嫌疑人被逮捕以后，一方面，原先决定或者批准逮捕所依据的事实证据条件和刑法条件以及社会危险性条件会随着侦查机关的侦查进展发生相应的变化，另一方面，一旦发生这种变化，可能会影响到继续羁押的必要性和羁押条件，例如审查批准逮捕时，原先据以证明有犯罪事实的重要证据也会随着侦查机关侦查工作的深入和全面而被新发现的证据所否定，侦查机关立案时认定的犯罪数额，在经过进一步调查核实也会大为缩小，而缩小的数额也会影响到刑罚判处的结果[10]。另外，进一步的侦查结果可能会使犯罪嫌疑人实施新的犯罪、干扰证人作证或者串供的可能性被排除，与此相应的，这就要求侦查机关根据新的侦查情况对犯罪嫌疑人进行羁押的必要性进行重新审视。结合传统的羁押程序立法沿革和司法实践操作。

笔者认为，侦查机关对犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查时，需要重点关注以下五点内容作为审查参考因素：首先，审查犯罪嫌疑人是否有任何不适宜继续羁押的疾病或者特殊情形。如在羁押期间，犯罪嫌疑人是否出现患有严重疾病、生活不能自理、发现怀孕以及是其他生活不能自理之人的唯一扶养人而需要犯罪嫌疑人进行照顾扶养的情形等。其次，是检视案件双方当事人是否有意向或者已经进行了刑事和解程序，如果当事人愿意达成刑事和解的，侦查机关也就没有必要继续羁押犯罪嫌疑人[11]。第三，检视当时侦查机关在逮捕犯罪嫌疑人的时候所依据的案件事实、证据条件是否发生了重大变化，这一点实际上是最为关键的，如果原先据以立案、侦查和羁押的案件事实、证据发生了相应的变化，并且侦查机关能够明确一点，即对犯罪嫌疑人不能再认定构成犯罪的，或者对其刑罚不可能判处徒刑以上的，则该被羁押人便没有必要继续羁押，因为其社会危害性已经大大降低，并且其中也有可能是侦查程序出现了罅漏和疏忽，犯罪嫌疑人不再具备继续羁押条件。再者，检视犯罪嫌疑人的社会危险性有否发生变化，这是当初要求对犯罪嫌疑人进行羁押的最主要的理论依据，现如今，一方面犯罪嫌疑人的社会危险性条件在其被逮捕后容易因取证进展等而发生变化，例如在查清案件事实并固定证据之后，犯罪嫌疑人通过串供、毁灭证据而妨碍诉讼的社会危险性就会明显降低乃至消除，当然，社会危险性表现在多个方面，仅消除某一方面的社会危险性，还不能表明犯罪嫌疑人已失去羁押必要性，由此，需要对法律规定的五个方面的社会危险性进行全面审查评估，特别是有的犯罪嫌疑人在案件已被侦查机关侦破之后，其妨害证据的社会危险性已然明显降低甚至不复存在，但自杀或逃跑的可能性反而会上升，这种情况下，还是仍有羁押之必要的。第五，检视犯罪嫌疑人的身份是否已经被侦查机关侦查查清，特别是对于因身份不明而径行逮捕的犯罪嫌疑人，在侦查清楚其身份之后，如果犯罪嫌疑人所犯罪行较轻，与此同时，其所犯罪行的社会危害性并不是很大，甚至没有社会危害性的时候，基于已经掌握犯罪嫌疑人的明确身份条件，也可以停止继续羁押，没有继续羁押的必要性了。

与此同时，还应当明确的是，上述所列具体情形的出现并非一定会导致羁押必要性条件发生迅速的变化，最终还是应当以侦查机关的逮捕条件作为最终参考，进行全面审查判断，进而判断决定是否需要继续羁押[12]。例如，涉案双方当事人虽然已经达成刑事和解，但并不一定会使犯罪嫌疑人的羁押必要条件发生变化，自然不会当然导致犯罪嫌疑人羁押必要性改变，尚需要综合判断社会危害性大小和逮捕条件要求，如果犯罪嫌疑人涉嫌所犯罪行较为重大的话，虽与被害人达成刑事和解协议，但如果侦查机关有足够证据证明犯罪嫌疑人可能会对证人或者检举揭发人采取打击报复行为的，足以表明其社会危害性仍然很大，这时就有必要对其进行继续羁押，而不是取消，同样，如果是上述所列审查内容之外的其他情况导致羁押条件发生变化，特别是社会危险性条件已经不像当初那样危险了，据此可以认定，犯罪嫌疑人没有必要进行继续羁押。

（四）羁押必要性审查的方式设置

在我国目前的刑事诉讼实践当中，尤其是对于审查逮捕程序来讲，存在一个较为明显且严重的倾向或者问题，就是相关部门在工作中过于注重那些行政色彩的审批程序，而这种程序在某种程度上有具有一定的缺陷和不足，主要表现为偏重于书面化和形式化，而忽视了案件的实质内容的了解与审查，而且情况与信息较为单调[13]。采用这种模式虽然在一定程度上保证了执行的效率，但是却由于过分的行政化和形式化而使案件处理神秘化和有失公正，在实践中也产生了一些负面效应，对此种情形，国内有学者提出可以借鉴国外模式，采用听证式审查。这一点在修改后的《刑事诉讼法》当中有所体现，表现为增加了一项在程序上克服批捕程序过于单一行政化的措施，同时也能够增强司法审查应有的司法程序正当性色彩，体现在审查逮捕之时讯问嫌疑人的一些规定，与此同时赋予了证人、辩护律师等相关主体参与到审查逮捕程序的相应权利。对于羁押必要性审查应当采取何种模式，在目前理论学界的讨论比较多一些，例如有的学者主张在一定的情况下，由于羁押关涉嫌疑人或被告之人身权，所以其以及其他相关主体应当参与到该种审查程序中，并且其可以与相关机关共同展开论证与辩论，对适用情形之消失进行举证和说明，这种便是一种听证式的审查模式，该模式有利于保障被羁押人的权利，并限制公权机关的任意性[14]。笔者认为这种观点具有一定的合理性，但是在现在的理论与实践中，并不适合完全采取听证模式，其中的缘由主要如下：其一，在我国现行法中，审查批捕的阶段并未完全实行该种听证之模式，在此阶段如果采用该模式将会在保障嫌疑人权利的同时给侦查机关带来工作上的不利，影响到整个案件的进展；其二，我国目前长期存在的羁押率偏高的现象，并不是可以由单一的行政模式就完全能够导致和促成的，这种现象和结果的原因是十分复杂的，具有多方面和各种因素的原因，对于这种情况，即使是采行该模式，也很难在短期内改变这种制度积弊，这需要多方面的配合和长期的制度演变，而且在另一方面，贸然采行该模式还可能会造成更多的制度运行中的不成熟而更易侵害被羁押人权利，还会使各机关的工作负担急剧增加。如慈溪市人民检察院2008年至2011年的四年间年均受理批捕人数2705人，侦监部门具有办案资格且能正常上班大约5至6人，这意味着人均办案数基本保持年500人左右，平均每1个工作日要办结2人，如果所有案件都要采用听证式的审查模式，检察机关恐难承受。所以，比较合适的审查方式还是采取以书面审查为主，同时听取被羁押人及相关主体（如侦查机关、审判机关、监管机关及辩护人、被害人等）的意见，在此基础上对是否存在继续羁押必要性进行分析，作出是否继续羁押的决定，当然这并不妨碍在实践中可以尝试探索建立羁押必要性公开听证程序。

三、羁押必要性审查的效力与权利救济 （一）羁押必要性审查的效力

修改后的《刑事诉讼法》第93条明确规定，对犯罪嫌疑人或者被告人的羁押进行审查之后，确实能够明白无误地证明没有必要对犯罪嫌疑人或者被告人进行继续羁押的，人民检察院在这个时候就需要作出相应的“建议”措施，建议有关机关应当对被羁押人采取其他措施，或者予以释放，或者变更强制措施，就是不能再继续羁押，不能“决定”做出相应的要求，而相应的羁押机关也应当将处理的后果和情况“通知”检察院，无须经过检察院的批准行事。就此点而言，实际上理论界和实务界对此颇多争议，有学者明确指出，尽管修改后的《刑事诉讼法》第93条明确指出有关机关必须在10天之内进行回应，即需要将审查处理的后果和情况通知检察院，但是，其同时也没有采取对监督对象的一些具体的各种义务和没有履行这种义务所需要承担的相应的法律后果和责任进行规定，实际上将检察机关的监督权能的法律刚性消失殆尽，有的学者又对此提出疑义，认为“通知”实际上与“经过审查审批”不能同日而语，对于那些没有必要进行继续羁押的但是又在羁押的，以及那些需要羁押确又没有继续羁押的双重监督的情形，羁押必要性之审查就没有很好地兼顾到这种情况，若不能很好地处理这种矛盾，就极有可能使得检察机关的监督视野遭到剥离。还有学者提出建议，一旦人民检察院做出相应的决定之后，这种决定便当然地产生相应的法律效力，相应地，有关机关是必须去执行的，以上的观点，笔者认为都有一些值得商榷的地方。

第一点，现代检察权理论认为，检察权最主要的特点是表现在监督权上面，也就是说，在检察权的构成当中，应当将监督权和处分权分离开来，不能一边做出相应的监督，而在另一边又对监督的后果直接加以处分和处理，兼具裁判者和运动员双重身份是不公平的。所以，就检察权的角色定位而言，作为一种法律监督权，最为关键的是不能够做出相应的实体法层面的任何处分，不然便是越俎代庖，丧失所谓监督的必要性和公平性了[15]。人民检察院的这种法律监督权主要体现在对各种诉讼活动的程序性建议和启动的权力，特别是针对在诉讼过程中出现的各种违反法律规定的情形，从中做出相应的法律监督意见和建议，同时启动相应的法律监督程序，要求有关机关及时去改正一些违法行为，但这仅仅是一种建议性的程序审查的权力，绝对没有产生实体法上面的效力，更加不是终局性处理后果[16]，对于各种在诉讼过程中发生的违法行为的处理，还需要由相应的其他机关来解决。

第二点，检察机关的“建议”虽然不具备强制性，但这也是法律赋予的一种监督权力，自然具有监督的法律效力，对于检察机关的法律监督意见的处理不是其他机关能够自由裁量和处理的，其他有关机关必须对检察机关提出的法律监督意见和建议进行慎重对待，对检察机关提出来的各种事实、证据进行仔细审查，特别是其内部需要进行再次的羁押必要性审查，尽快做出纠正后的决定。

第三点，检察机关对于那些其建议不被接受的其他机关而言，无论何时都不能做出类似撤销原来有关机关做出决定的措施，强制要求其实施监督之后的措施要求，检察机关发出的检察建议，要求对犯罪嫌疑人或者被告人进行释放或者变更强制措施的“建议”仅仅具有建议性，在这种情况下，检察机关完全可以向那些不接受建议释放或者变更强制措施的有关机关发出《纠正违反通知书》，督促其纠正自己的各种违反行为，检察机关无须也不能够代替有关机关直接作出更改后的决定。

（二）羁押必要性审查中的权利救济

在羁押必要性审查程序中，实际上最为关键和重要的出发点为了更加合理有效地保障犯罪嫌疑人和被告人的权利，这种权保障的观念应当在诉讼程序的各个阶段予以贯彻和落实。笔者认为，针对这种权利保障的需要，有必要建立一套特别的法制保障措施，不能完全依靠行政化措施的救济。就此而言，笔者提出以下几点建议：第一，针对羁押必要性审查制度的完善而言，可以设立相应的程序性说理机制，即检察机关在对犯罪嫌疑人和被告人进行羁押必要性审查的时候，可以将检察机关所掌握的羁押必要性之理由告知被羁押人，被羁押人有权知晓相应的事宜。这一点，在《公民权利和政治权利国际公约》中有明确的规定，其中明确指出要求保障被逮捕和羁押的人的基本权利，也就是说，犯罪嫌疑人和被告人应当有权利知道检察机关的羁押决定和控告内容，建立羁押必要性审查制度的这种说理机制正是此中的要求。西方法治国家针对这点做得比较好，最为明显的表现就是所谓的“米兰达规则”，在刑事诉讼的过程中是必须遵守的，办案人员有义务对当事人做出相应的说理机制，告知其具体的原因和事由。而在我国司法实践当中，最高人民检察院《关于加强检察法律文书说理工作的意见（试行）》中，也明确要求检察机关在办案的时候，要注意检察文书法理的说明与解释，确立高效有序的说理机制，向诉讼当事人做出合理的告知，以获取诉讼当事人的信赖和尊重，提高检察公信力。第二，应当确保诉讼当事人的进行申诉的权利，不仅仅是指犯罪嫌疑人或者被告人，还有其他的诉讼参与主体，比如犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人等，他们应当也享有相应的申诉权，对于这些人，法律需要赋予其一项与检察机关对应的羁押必要性审查后果的申诉权利，表现在检察机关的羁押必要性审查之后，如果又做出继续羁押的决定，犯罪嫌疑人和被告人有权向检察机关就此继续羁押之决定进行申诉，以确保检察机关的羁押必要性审查工作的慎重，同时也能够为诉讼当事人的权利保障留有余地。当然，从诉讼公平角度出发，这种申诉的权利不仅仅是犯罪嫌疑人和被告人所享有的，其他诉讼参与人也能够享有，如先前所言的其法定代理人等。

刑事诉讼羁押必要性审查制度可以说是《刑事诉讼法》修改的一大特色，建立和完善羁押必要性审查制度，将有助于降低羁押率，节约司法成本，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而徒法不足以自行，法律需要在司法实践中生成发展和完善，加强对诸如羁押必要性审查的主体、审查的方式等内容的细化和完善，使该项制度发挥应有的作用。 JS

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本文责任编辑：桑 林