论检察机关职务犯罪初查权的困境及出路

薛建颖　李勇

我国检察机关职务犯罪初查权在运行过程中面临着法治、目的和效果上的困境，在法律理论体系上无法圆满，无法实现被期待的价值。摆脱这种困境，存在回归主观立案标准、取消立案制度和改造立案制度赋予初查侦查程序启动功能三种思路。基于现实考虑，对立案制度进行改造更具有可行性，但需要进行制度上的优化。

一、检察机关职务犯罪初查权的现实困境

（一）法治困境——地位上的尴尬

1.初查合法性的学说。初查权的法治困境主要是初查的合法性问题。对此，学术界有合法、违法和形式违法之争。

主张合法说的学者论证的角度不同。有的从文理解释的角度，认为1996年《刑事诉讼法》第86条关于对报案、控告、举报和自首的材料进行审查的规定是初查权的法律依据。持该种观点的学者认为初查是立案阶段的一个环节，是对线索材料进行审查的一种方式。有的学者从理论解释出发认为初查是任意侦查措施，其合法性不取决于其程序是否法定化;立案不是初查的前置程序，初查合法性不取决于是否立案;初查合法性根基于对侦查规律性的体现。[1]

违法说认为初查权没有法律根据，《刑事诉讼法》和其他法律均没有关于初查的规定，以没有法律依据的行为去侵害初查对象的权益，构成非法侵害。[2]

形式违法说认为行使初查权的依据是司法解释，检察机关现行初查制度由《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）和其他相关司法解释构建。该论同时认为，初查在形式上不具有合法的法律地位，作为司法解释的《诉讼规则》无权规定初查制度，根据公权力法无授权不可为的基本原理，检察机关无权通过司法解释自我授权。[3]

2.对初查合法性诸学说的评析。上述争议涉及到公权力的法律依据、法律解释以及对立案程序的理解等问题。

（1）关于公权力的法律依据。法治的核心在于限制公权力，公权力运行坚守“法无授权即禁止”的基本原则。初查权的基本蕴涵是赋予检察机关立案决定前的调查权，属于公权力范畴，理应遵守“法无授权即禁止”的原则。基于此，从初查是任意侦查措施的角度论证初查合法性的观点与法治原则不符。任意侦查措施和强制侦查措施均需法律授权方可行使。形式违法说一方面认为司法解释是初查权的依据，一方面又认为初查权应由法律赋予，司法解释无权授权，陷入了逻辑上的混乱，而所谓形式违法就公权力而言就是实质违法。

（2）关于法律解释。要澄清两个问题，一是检察机关能否将初查解释为审查？二是将初查解释为审查是“明确界限”，还是“具体应用”？[4]所谓审查，根据《现代汉语词典》的解释，是指检查核对是否正确、妥当。初查即“初步调查”。所谓调查，根据《现代汉语词典》的解释，是指为了了解情况进行考察（多指到现场）。根据词义理解，调查是检查核实的手段。所以，审查包括必要的调查是应有之义。有论者认为“检察实践中的初查虽然起源于审查，但早已远远脱离审查的本来含义，初查是一种调查活动，初查客体是线索，而‘审查对象是‘材料，不是‘事实和证据”。[5]这种观点是将审查理解为书面审查，其论证逻辑是，审查是指书面审查，初查是调查活动，不是书面审查，所以初查不是审查。但是，这种论证的大前提，即将审查限定于书面审查，而将调查等审查方法排除在外的做法本身是存在问题的。同时，将审查解释为“书面审查”或“静态审查”[6]是走向了“限制解释”的极端。所以，将初查解释为审查是具体应用法律的问题，而非明确界限问题。通过司法解释将初查解释为审查并无不妥。

（3）关于立案程序的理解。学术界对立案程序有“决定说”和“阶段说”之争。“决定说”将立案理解为做出是否立案决定的行为本身。“阶段说”认为立案是我国刑事诉讼一个独立的、必经的诉讼阶段，是刑事诉讼活动开始的标志。[7]对立案程序的认识直接决定初查与立案的关系以及初查的法律地位。

若主张“决定说”，由于立案被理解为一种瞬时的行为，初查与立案是两个相互独立的环节，初查被视为立案的前置程序。由于初查独立于立案程序，显然不能将1996年《刑事诉讼法》第86条作为初查制度的法律根据。

若基于“阶段说”，“作出立案与否的决定只是立案活动的最后一个环节和步骤，是建立在对立案材料的接收和审查基础之上的最后结论，其本身不足以构成一个独立的诉讼阶段。将对案件线索和材料的接收、初查以及决定（不）立案作为立案程序的三个环节。”[8]此种观点，初查被作为立案阶段的一个环节，是立案程序的组成部分。持该说的学者认为，1996年《刑事诉讼法》第86条中规定的对线索材料的审查，是初查最直接和权威的法律依据。

综上所述，基于立案阶段说的立场，通过文理解释，从《刑事诉讼法》上寻找初查权的合法性依据基本上是可取的。但《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年修订）将“初查和立案”作为一章，章下设“初查”和“立案”两节的做法，闭塞了通过司法解释找寻初查权法律依据的道路，强化了初查权法治上的困境和地位上的尴尬。

（二）目的困境——手段与目的上的冲突

《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》（以下简称《初查工作规定（试行）》）第3条规定：初查的任务是：（一）对举报材料和其他犯罪线索进行初步调查核实，以决定是否立案侦查;（二）收集相关证据和信息，为立案侦查做必要的准备。哲学上一般认为，借助于一定的手段实现一定的目的，是人类自觉的对象性活动的根本特点。目的的实现要以一定的手段做支撑。

从形式上看，《初查工作规定（试行）》规定初查可采取的措施有十余种之多，除对人身和财产具有强制性的措施不能使用之外，基本涵盖了《刑事诉讼法》规定的侦查措施。但由于缺乏相应的权力保障机制，部分初查措施缺乏制度上的刚性。以查询为例，实践中，“司法查询也成为整个初查措施体系中使用频率最高、地位最为重要的调查方式。然而，司法查询在实践中并没有达到理想中的查询效果，反而面临者查询进度慢、查询成本高、查询精度低、查询密级差等亟待解决的困境，严重影响了整个职务犯罪侦查的质量。”[9]导致这一问题的原因，主要是法律制度没有明确相关查询协助单位的义务和不履行义务的罚则。

同时，制度规定缺乏明确性，导致执行上的困惑。如《初查工作规定（试行）》规定，询问初查对象，应当告知其权利义务。但并未规定初查对象的权利义务的具体内容。从文本表述上看，初查对象和证人被作为两种不同性质的对象来看待，初查对象也不是严格意义上的犯罪嫌疑人。但是，《初查工作规定（试行）》并未明确初查对象、证人和犯罪嫌疑人权利义务上的异同。

另外，还存在初查措施供给不足的问题。如《初查工作规定（试行）》规定不得使用技术侦查措施。由于对技术侦查措施的种类没有明确的界定，以致于初查实践中经常使用的跟踪守候、化装调查、秘拍秘录等是否属于技术侦查措施，是否禁止使用成为疑问。但是，这类初查措施对于摸清被查对象行踪动向、关系网络、核实拓展线索、获取证据等具有重要意义。

上述制度上的漏洞或缺失，极大地影响了初查手段的实际效果，使初查手段难以实现初查目的，形成目的和手段上的冲突。

（三）效果困境——价值上的悖反

初查的效果困境主要表现为初查价值的悖反上。有论者认为，初查权目的的正当性具体体现在其对秩序价值与自由价值的促进作用上。[10]

初查的自由价值主要是指初查促进立案制度实现过滤功能，使不应进入刑事诉讼程序的无辜的公民免受刑事追诉之害。初查实践中，由于对立案条件的客观解释和严格把握，“侦查人员进行‘初查时，不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据，侦查人员必需采用相应的侦查手段进行调查，这必然导致侦查手段的非法使用。也就是说，依法应在立案后实施的侦查权，在初查阶段就被使用了，出现侦查行为前置现象，使初查行为已变成事实上的侦查行为。”[11]这种状况不仅使初查人权保障功能丧失殆尽，还导致对侦查措施使用的监督缺失，进而造成更大的人权侵害。

另外，过分强调职务犯罪初查人权保障功能是存在问题的。这种强调本身导致刑事诉讼对职务犯罪惩治功能的弱化，没有考虑国家法益与个人法益在腐败犯罪和一般刑事犯罪上的比例差异。一般刑事犯罪侧重保护个人法益，而腐败犯罪则是国家法益优于个人法益，其原理在于腐败犯罪将社会绝大多数财富积聚在极少数人手中，形成了极大多数竞争极少财富的恶性循环，是引发底层社会犯罪的隐性风险源，从根本上腐蚀社会体制，并将逐步造成社会解组[12]，最终导致社会秩序的丧失。

二、三种思路——走向法治化的出路

从上述分析可以看出，初查权在理论体系上无法圆满，在具体实践上无法实现被期待的价值，这既有法律制定上的问题，也有初查程序上的原因，还有价值观念上的弊病，根源在于我国刑事诉讼程序本身。改变这种状况有三种思路，初查权的存废也因思路不同而异。

（一）回归主观立案标准，取消初查制度

《刑事诉讼法》中的立案条件本身并非客观标准，是学者和司法人员对其做了客观解读，从而导致立案标准高，侦查程序启动难。如果对立案条件做主观解读，即只要侦查主体对犯罪线索进行分析评估，认为涉嫌犯罪就可立案，启动侦查程序，那么限制侦查措施使用的障碍便被扫除了，依法使用各种侦查措施破案便顺理成章。如此一来，初查权存在的根基便不存在了，初查权也没有存在的必要，理论上关于初查制度的各种困惑、争论便随之消弭。但是，对立案条件做主观解读，并非不要立案标准，而是在对犯罪线索进行认真、审慎分析评估的基础上，做出有犯罪嫌疑的判断，这种判断仍需要一定的依据。这里的依据，就职务犯罪而言，除了直接反映本案犯罪事实的证据材料之外，还包括相关行业、领域类案情报信息等。另外，这种思路还必须建立在对侦查工作考核评价制度的拨乱反正上，如建立符合侦查规律的错案评价制度、撤案考核制度等。

（二）取消立案制度，强化对强制性侦查措施适用的审查和监督

学术界一致认为，我国《刑事诉讼法》设立立案制度，将立案作为刑事诉讼程序启动标志，主要是出于人权保障考虑。但是，侦查程序启动本身并不侵犯人权，可能侵犯人权的是一些强制性侦查措施的使用。“无论是英美还是大陆法国家，刑事诉讼法所重点规范的，是侦查开始后的讯问、搜查、扣押、窃听、逮捕、羁押等直接导致公民基本权益受到限制的强制性措施，而对于侦查机构是否以及如何开始侦查活动，则不作过于具体、烦琐的规定。因此，侦查行为的实施既是审判前程序启动的标志，也意味着整个刑事诉讼活动的开始。”[13]基于这种认识，主张废除立案制度的学者不在少数。我们认为，在完善强制性措施适用审查和监督机制的前提下，取消立案制度是化解当前初查权困境的可行思路。由于取消了立案程序，《刑事诉讼法》可以在“侦查”一章规定，侦查机关对于报案、控告、举报和自首的材料以及自行发现的线索应当登记。在对犯罪线索进行分析评估后，认为有犯罪嫌疑时，可以采取本章规定的侦查措施展开侦查。侦查行为的实施即是侦查程序的启动。“初查制度是以立案制度为基础的，可以说没有立案制度就不会产生司法实践中的初查制度，也将失去构建初查法律制度的前提。”[14]立案制度取消了，初查制度便也没有存在的余地。

（三）改造立案制度，赋予初查侦查程序启动功能

这种思路是在现行的《刑事诉讼法》制框架下，基于“立案决定说”的立场，通过学理解释对立案制度进行改造。具体而言，立案不是与侦查、起诉并列的诉讼阶段，而是侦查程序本身，立案侦查阶段分为受案、初步侦查（初查或审查）、立案决定、强制性措施适用等环节，其中立案决定和强制性措施适用不是必须环节。立案侦查阶段中的立案决定行为本身不是侦查程序启动的标志，而是强制性措施准用标志。初查被赋予侦查程序启动功能，受案后经对线索的分析评估，认为有犯罪嫌疑即可启动初查。由于立案是刑事诉讼活动，初查是立案侦查程序的环节之一，所以初查是当然意义上的刑事诉讼活动，也与立案是刑事诉讼的起始标志的通说相符。同时由于初查是侦查程序启动的标志，初查具有侦查的属性，这便解决了初查的法律地位问题。但是初查环节适用的侦查措施受到限制，只能适用强制性措施之外的侦查措施。因侦查需要，经过审批做出立案决定后，才可使用强制性措施。

三、制度优化——基于第三种思路的思考

上述思路中，第一种思路可能面临检察机关长期初查实践的习惯性阻力。第二种思路涉及刑事立法的修改，存在操作上的困难。第三种思路，在保留初查和立案制度的情况下，对《刑事诉讼法》的个别条款以及司法解释作体例上的修改和学理上修正，因而更具有可行性，但仍有问题需要明确。

（一）关于证据材料持有者的义务

修改后的《刑事诉讼法》规定，侦查机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。《初查工作规定（试行）》也规定初查时可以采取查询、调取材料等措施。但是，上述规定仅规定有关单位和个人的配合义务，但未规定保密义务，也未规定不履行、瑕疵履行和延迟履行义务的法律责任，导致义务规定缺乏强力保障。对此，建议从立法层面予以完善，可以借鉴新加坡和香港地区有关立法，在刑事法律中赋予检察机关特别调查权，并明确规定相关证据材料持有单位的配合义务和保密义务。不履行或不适当履行义务的构成拒不履行司法协助义务罪，处以自由刑或罚金刑。

（二）关于初查期间犯罪嫌疑人的权利义务

由于初查是侦查程序启动的标志，“初查对象”当然属于犯罪嫌疑人。初查期间，对初查对象的询问实质上是对犯罪嫌疑人的讯问。此时初查对象的权利义务，是首次讯问犯罪嫌疑人时，其应有的权利义务。但由于立案是强制性措施的准用标志，所以初查期间，犯罪嫌疑人享有不被施予强制性措施的权利。

（三）关于初查期间采取技术侦查措施

初查期间不得采取强制性措施，但对于技术侦查措施是否属于强制性措施，理论上有争议。对此，我们认为应当结合技术侦查措施的种类和性质进行分析。对于跟踪盯梢、定点守候等秘密措施、侦查人员隐匿真实身份进行的化装调查以及在开放视野、公共场所进行的秘密拍照、秘密录像，不应视为技术侦查措施，也不属于强制性措施，在初查期间应当能够使用。但是，对于电子侦听、电话监听、电子监控、邮件检查等技术侦查措施，应被视为强制性措施，在初查期间不能使用。

注释：

[1]参见万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第7期。

[2]参见卢乐云：《法治视域中的初查悖论及其消解》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2010年第1期。

[3]同[2]。

[4]《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，法律、法令条文本身需要进一步明确界限的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释;属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。

[5]卢乐云：《职务犯罪初查制度研究现状及其展望》，载《广东社会科学》2010年第2期。

[6]参见卢乐云：《构建职务犯罪初查法律制度的基本前提》，载《湖南师范大学社会科学学报》2010年第6期。

[7]参见柳忠卫、滕孝海：《贪污贿赂犯罪初查行为探析》，载《法学论坛》2009年第2期。

[8]姚莉、周伟：《职务犯罪案件初查的法律定位》，载《人民检察》2011年第2期。

[9]司智虎、师索：《职务犯罪初查中的司法查询实证分析》，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。

[10]参见卢乐云：《检察机关初查制度之价值评析及其实现—以法律监督权为视角》，载《中国法学》2010年第1期。

[11]王德光、马明慧：《侦查启动原理分析—兼谈立案程序的取消》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第6期。

[12]同[9]。

[13]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年版，第293页。

[14]卢乐云：《发现犯罪与保障人权———两份“刑事诉讼法再修改学者（专家）建议稿”初查规定之评析》，载《政法论坛》2010年第3期。