单位“委托人员”的职务身份认定

文◎季成高文辉

单位“委托人员”的职务身份认定

文◎季成*高文辉*

一、基本案情

北京华某商贸有限责任公司与北京中某投资顾问有限公司办公地点相同，办公人员一样，具有关联关系。两公司拥有某商务大厦部分写字楼的使用权。

刘某系华某公司法定代表人，其与教某于2000年认识，后委托教某管理两公司的房产，教某负责写字楼的出租、收取房租以及负责处理两公司与该商务大厦之间的各种事务，参加业主大会，负责核对两公司的物业、水电等费用并缴纳各项费用。教某对外代表两公司与承租方签订房屋租赁合同，并在租赁合同上签字。刘某与教某口头约定，每出租房屋满1年就支付给教某1个月的房租作为佣金（提成），续租无佣金（提成），保底工资每月1000元，后来涨到2000元，保底工资以餐费或服务费的形式发放。

2010年7月到9月，教某将北京中某投资顾问有限公司让其代交的38044.65元（转账支票）的物业费划入北京某科技有限公司账户，将承租北京华某商贸有限责任公司写字楼的三家承租公司缴纳的2010年10月份的租金共计10万元（转账支票）亦打入北京某科技有限公司账户，教某将13万余元提现后用于个人日常消费。刘某发现问题后，就找到教某询问情况，教某承认拿钱，但拒绝退还。刘某于是向公安机关报案。教某后被抓获归案。

二、分析意见

第一种意见认为教某未与公司形成职务关系，其并未与公司签订任何书面协议，与公司之间是平等主体之间的委托代理关系，而非雇佣关系，不符合职务侵占罪的主体要件，不构成职务侵占罪。

第二种意见认为教某已与公司形成职务关系。虽然教某未与公司签订书面协议，但只要其事实上在从事公司员工所从事的事务，原则上就应认定为职务侵占罪的主体。［1］

三、评析意见

本案分歧的原因在于，行为人与公司之间没有签订任何书面协议，由此，双方各执一词，教某认为其与公司之间是平等主体之间的民事委托代理关系，公司每月支付的2000元是“餐费或服务费”，出租房屋后收取的1个月租金的报酬为“佣金”；而公司则认为与教某已经形成雇佣与被雇佣的雇佣关系，每月的2000元是“保底工资”，出租房屋后支付的1个月租金的报酬为“业务提成”。本案中，教某代理公司向外出租房屋，与公司形成代理关系无疑，关键的分歧点是代理关系的基础关系是雇佣关系还是委托关系，即基于公司的雇佣而代理，还是基于公司的委托而代理。如果是基于雇佣而代理，则形成职务关系，反之则不然。笔者认为，对于上述分歧的认定，应当坚持实质判断，不能机械地看双方是否签订书面协议，而是应当看行为人是否长期持续地如公司其他员工一样实际履行公司赋予的工作职责。

基于以上判断，笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）教某与公司之间的关系，不具有委托代理关系的短期性和单一性特点，而具有长期性和复合性特点

民事委托代理关系，产生的原因是委托人缺乏时间或者专业知识，而委托专业人员代为从事委托事务，往往具有一事一议的短期性特点或者委托事务的单一性特点。一旦所委托的事宜办理完毕，代理关系即行结束；抑或委托事务往往比较单一，一般不会夹杂其他事务。比如，房主委托房地产中介人员代为出租或者出售房屋，当房屋成功出租或者出售，双方的委托代理关系随之消失；又如，公司委托律师担任法律顾问，该律师只负责处理公司的法律事务，而对公司的其他事务无负责义务。

而基于雇佣而产生的代理关系，往往具有长期性和复合性的特点。公司雇佣员工的本意，是公司支付给员工报酬，员工付出劳动承担公司赋予的工作职责。故员工接受公司委托代理公司办理业务，实际上是在完成公司交办的任务，如无特殊情况，公司不会无故调换岗位和职责，所以受公司雇佣的员工往往长期从事代理业务。与此同时，公司为追求更高效率和利益，在对于员工能力考察的基础上，不一定只让员工从事单一业务，而是会在员工能力范围内交办更多任务，员工所从事的事务往往会呈现出复合性特点。

本案中，教某从2000年便开始代理两被害公司从事房屋出租业务，至案发已有10年有余，可见不是一事一议的短期委托代理关系。而且，教某办理公司的业务并非“出租房屋”这一单一业务，其还履行代表公司参加业主会议、承租办公地点、缴纳物业费用、代收信件等公司赋予的职责。故教某与被害公司的关系更符合基于雇佣而产生的代理关系，而非基于委托而产生的代理关系。

（二）教某所从事的管理公司房产事务来源于公司的交办，附属于公司整体行为，而非其个人独立业务

职务侵占罪的主体应当与单位形成事实上的劳动关系，而非仅仅是与单位签订书面协议的人员。事实上的劳动关系要求单位与行为人形成管理与被管理的人身隶属关系，行为人应当接受单位的领导和监督。而民事委托代理关系的显著特点是单位与行为人是地位平等的民事主体，双方平等自愿地形成报酬与劳动之间的单纯对应关系。但是，由于现代企业用工形式的灵活性，使得公司与个人之间的隶属关系和管理关系淡化，公司与员工在很多情况下客观上也只是简单地表现为报酬与劳动的简单对应关系，由此而带来法律适用难题。

笔者认为，可以对行为人所从事事务的来源之判断来解决上述问题。在民事委托代理法律关系中，行为人所从事的委托事务往往是其自己的独立业务，正是由于行为人原本就是从事某项业务的专业人士，公司才会委托其代为从事该业务，比如房地产中介、法律顾问、销售代理等。而在以雇佣为基础的代理关系中，行为人所从事的事务并不是其个人的独立业务，行为人原本并不是从事某项业务的专业人员，而是由于公司赋予其工作职责，其才开始从事该项业务，行为人所从事事务的来源是公司交办，其从事业务行为附属于公司整体经营行为，而非其个人的独立业务。

本案中，教某代理公司管理房产，其本人并不是房地产中介人员，也非房产管理特长人员，其之所以能够代理被害公司经营管理房产，来源就是被害公司负责人刘某的授权和委任，其所从事的事务附属于被害公司日常经营管理工作，是公司整体行为的一部分，而非其本人的独立业务。

（三）教某与被害公司已形成高度的人身信任关系和内部信任关系，而非民法意义上普通的诚实信用关系

职务侵占罪是侵犯财产法益的背信犯罪，其犯罪客体是复杂客体，包括被害单位的财产权益以及被害单位对行为人的信任关系。市场经济条件下，单位与行为人形成事实上的劳动关系，并不单纯地体现为报酬和劳动的简单对应关系，而且还存在着单位对行为人高度的人身信任关系和内部信任关系，职务侵占罪即是对此种人身信任关系和内部信任关系的侵犯。而反观民事委托代理关系，委托与受托双方并未形成这种高度的人身信任关系和内部信任关系，而只是形成民法意义上普通的诚实信用关系。换言之，在民事合同关系中，一方对另一方的信任，只是基于认为对方对协议内容会诚实履行的预期，系对“合意”本身的信任或者是外部信任，并未达到对相对方人身信任或者内部信任之高度。

本案中，被害公司在长达10年的时间里，将经营管理公司房产的业务活动交予教某办理，并于每月支付给教某固定报酬，教某代表公司从事签订合同、收取租金、参加业主大会、缴纳物业费用、处理公司淘汰设备等多项事关公司经营发展的工作事项，可见被害公司与教某已然形成较普通的诚实信用关系程度要深的人身信任关系和内部信任关系，双方不是民事委托代理关系，已形成职务关系。

综上所述，被告人教某虽然与被害公司没有签订任何书面协议，但是其基于被害公司高度的人身信任和内部信任，长期持续实际承担被害公司赋予的经营管理房产的工作职责，已经与被害公司形成职务关系，其利用管理和经手公司财产的便利条件，将公司钱款非法占为己有，拒不返还，侵犯了被害公司的财产权益以及公司对其信任关系，达到科处刑罚的程度，应当认定为职务侵占罪。

注释：

［1］参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第907页。

［2］参见黄福涛：《挪用犯罪新论》，中国人民大学刑法学博士文丛（18），中国人民公安大学出版社，第134页。

*北京市朝阳区人民检察院［100025］