论互联网企业拒绝交易行为的规制路径

蒋潇君

内容摘要：随着互联网产业的迅猛发展，其竞争问题日渐凸显。由于互联网产业固有属性，拒绝交易行为成为互联网反垄断不容回避的问题。本文拟以微软诉谷歌案为样本，就这一行为的规制展开分析并提出相应的路径设计。

关键词：互联网企业   拒绝交易行为   滥用市场支配地位   合理抗辩

2011年3月31日，微软（Windows）正式向欧盟提起对谷歌（Google）的反垄断指控：谷歌收购YouTube后，运用技术措施限制微软的搜索引擎Bing及其他搜索网站正当访问YouTube获取搜索结果;智能手机市场上，谷歌阻止Windows Phone 7手机获得足够技术信息，使其无法推出功能齐全的YouTube应用。不难看出，微软试图指控谷歌滥用其市场支配地位而实施拒绝交易行为，即某一网站在特定情况下拒绝搜索引擎抓取其内容，但这在反垄断法范畴内却显得扑朔迷离。因此，本文拟依据反垄断法基本原理并结合域外先进制度经验对互联网企业拒绝交易行为的规制展开分析，以为我国互联网企业拒绝交易行为的反垄断规制提供理论指导和制度参考。

互联网企业拒绝交易行为的概念厘定

拒绝交易是企业滥用市场支配地位的一种比较典型和常见的行为表现，其核心要件是拒绝提供的产品或服务应具有必不可少性。市场经济条件下，企业作为平等自由经营的主体有权选择其交易对象，是契约自由的基本要求和体现。反垄断法只能在有限范围内对特定企业行为进行规制，即只有当一个企业具有市场支配地位并滥用这一地位以拒绝交易为手段从事限制竞争行为、排挤竞争对手时，反垄断法才能适用。因为此时市场机制已经失灵，只有依靠公权力的介入才能恢复和维护正常的竞争秩序。如果拒绝提供的产品或服务不具有必不可少性，就意味着下游竞争者可以找到替代产品或通过其他方法予以弥补，从而获得继续参与竞争的可能性。这说明市场机制并没有失灵，反垄断法不必介入。互联网产业中拒绝交易行为的成立理应遵从传统理论中的必不可少性要求。

本案中拒绝提供的产品是YouTube的视频内容，下游市场则是搜索引擎或手机应用，因而需从以下两方面考虑该产品是否具有必不可少性。一方面，视频搜索对于下游市场的重要性。搜索引擎所提供的服务通常包括网页搜索、新闻搜索、音乐搜索、视频搜索、图片搜索、地图服务等项目，考察视频内容对于搜索引擎是否属于必不可少的产品时，应评估视频搜索作为其中一项内容，对于搜索引擎及其用户体验可能产生的影响。此外，智能手机操作系统提供的服务也包括很多内容，应评估视频软件作为其中一项功能，对于手机用户可能产生的影响。另一方面，YouTube的内容在视频搜索/手机视频软件范围内的重要性。由于在线视频服务网站的特点，各家网站的内容可能有一定的重合。换言之，即使YouTube在用户数量、在线时长、广告收入等方面具有较大市场份额，其所拥有的视频内容也不一定是其他内容提供商不可替代的。这需要根据具体的情况和数据进行分析。如果搜索引擎/手机视频软件能够从其他网站获取类似内容，就不能认定YouTube的内容具有必不可少性。

总之，特定产品的必不可少性是拒绝交易行为能否构成的核心要件，也是民法中意思自治原则和反垄断法中滥用行为规制的分界点，在互联网企业的拒绝交易案件中不应成为例外。因此，原告微软应证明YouTube拒绝被抓取的内容对于本案下游市场（搜索引擎和手机操作系统）的竞争具有必不可少性，这样谷歌的拒绝抓取行为才有可能被认定为滥用行为。

互联网产业中相关市场的界定

反垄断法实施中相关市场的界定通常采用“假定垄断者测试”（SSNIP）分析法，但该方法对数据和证据的要求很高且所消耗的成本也是惊人的。SSNIP分析法的核心在于衡量价格和消费者对替代产品的选择两个变量之间的关系。由于特殊的运营模式，互联网产业中相关市场的界定通常涉及价格变化、用户对价格变化的反应、广告主对价格的反应等变量，因而SSNIP分析法无法直接适用于其相关市场的界定，而需要基于经济学对该模型进行调整后才能适用，这就使得这一测算过程尤为复杂。

相关产品市场的界定。界定相关产品市场通常考虑的是产品之间的相互替代性，需考察产品特征、价格、用途、消费者习惯、市场进入壁垒、供给可替代性等因素。互联网企业销售的产品通常表现为特定形式的信息服务，且不同产品之间的主要区别在于满足用户的不同需求。目前，就互联网服务来说，很多企业向消费者提供免费服务即表面上没有向用户收取费用，但这并不意味着没有对价。互联网企业通过免费服务吸引用户注意力，从而将这些注意力通过广告的形式销售给广告主以赚取广告收入。因此，在界定相关市场时，应考虑到这种特殊的运行机制，免费服务也可以构成独立的相关市场。

相关地域市场的界定。相关地域市场是竞争行为发生的地理范围。如果在该地区内，企业可以抬高其价格，而并不吸引新的销售商进入，或者并不因转向该地区以外的供应商而失去许多客户，则该地区可以构成一个独立的地域市场。界定相关地域市场时，通常需考虑运输成本、消费者购买习惯、产品的性质、价格、地区性的法律政策规定等因素。互联网企业的产品通常表现为信息服务，相对于大部分传统行业而言，其仓储、运输成本极低，消费者范围理论上可以遍及全世界任何可登录互联网的地方。但这并不等于互联网企业的相关地理市场一定是全球。在界定相关地理市场时还应考虑：消费者的语言习惯、购买范围、信息有效性、政府的法律法规限制等因素。

互联网企业拒绝交易行为的判定标准

第一，应遵循反垄断法基本原则。由于其产业特点，互联网企业垄断行为的界定给反垄断法的适用提出了诸多挑战，但在剥去其复杂的表现形式后，其实质并未脱离反垄断法原理。就互联网企业拒绝交易行为来说，其判定仍然应该按照反垄断法基本原则分析被告的市场支配地位、行为构成、行为合理性等要素。拒绝交易行为的规制是反垄断法中一项比较具有特色的规定。仅当某一企业具有市场支配地位并滥用这一地位以拒绝交易为手段从事限制竞争行为，排挤竞争对手，市场机制失灵的情况下，反垄断法才能介入。契约自由是原则，拒绝交易是例外，其适用有着严格的条件，范围非常狭窄，不宜扩大解释。即使是具有市场支配地位的企业，在考虑其选择交易对象的行为是否构成拒绝交易时，仍须十分谨慎。endprint

第二，应充分考虑产业特点。由于互联网反垄断时日尚短，互联网产业的固有属性给反垄断法适用提出了新的问题和挑战。在界定相关市场计算市场份额、分析行为特点和合理性及评估竞争影响时，都应该充分考虑产业特点。在评估竞争影响时，互联网产业的竞争特点也表现得很明显。虽然在线视频服务和搜索服务以及智能手机的操作系统服务是不同的服务，属于不同的相关市场，但它们的商业模式中赢利的关键点都是要获取用户注意力。而用户的注意力非常集中地体现在从一个小小的终端上切换不同的服务。从这个意义来说，不同相关市场间的影响较之传统产业更大。此外，由于网络外部性效应，互联网企业间的竞争异常激烈，某方面用户体验上的缺失对于经营者竞争地位的整体影响有可能很大。因此，在评估某一行为所产生的竞争影响时，应注意这一特点。

第三，应保护创新。若具有市场支配地位的企业行为虽对消费者福利有一定的提升作用，但不正当行为阻碍了其他竞争对手的创新可能性或积极性，从长远来看是有损于消费者整体福利的，这种行为就应被认定为不具有合理性。从最初的全民医药网诉百度案，广告主或小网站诉谷歌案到3Q（奇虎与腾讯）之争、微软诉谷歌案，互联网产业内的反垄断法适用逐渐显露出成熟的迹象，开始和传统行业中一样渐渐成为大公司之间维护竞争的法律工具。这从促进产业发展的角度来看，固然是件好事，但反垄断执法和司法机构应防止这种法律工具被滥用。互联网产业尚处在高速发展期，反垄断法在保护竞争格局的同时理应保护创新，惟此方能实现其保护消费者整体福利的终极目标。

互联网企业拒绝交易行为的合理抗辩

反垄断法的法益是通过保护竞争格局、促进竞争达到促进消费者福利最大化的目的，因而涉嫌滥用的企业可以通过抗辩其具有合理性免除责任。合理性抗辩一般分为客观合理性抗辩和效率抗辩两类。企业运用客观合理性抗辩时，主要通过以下两种方式证明其合理性：其一是客观上具有必要性。比如危险品的特殊防范措施，某种产品的特性导致的必须措施等。但必须证明这一措施是不可替代的，不能扩大解释;其二是属于自我保护性行为。如果不这样进行，企业自身将受到严重的损害。企业在运用效率抗辩时，可以通过证明其行为所产生的效率远高于其所产生的损害并给消费者带来福利，而且这种效率的实现只能通过该“滥用”行为，同时该行为并未严重损害竞争秩序。因此，上述案件中的谷歌拒绝交易行为是否具有合理性应结合其产品和技术特征进行分析和认定。

第一，分析谷歌在搜索引擎市场上行为的合理性。谷歌可以采取两种技术手段让Bing抓取YouTube受到限制：首先，使用行业通行标准。在Robots协议中公开标明不让Bing搜索引擎抓取和索引，但仅对某一特定企业予以限制则构成歧视的可能性较高。谷歌应证明其只限制Bing而不限制其他搜索引擎具有合理性，而非仅出于限制Bing与其竞争的目的，否则被认定为不具有合理性的可能较大。其次，网站在被抓取过程中通过设定一定的规则识别该次抓取是否被允许。这种情况在互联网企业实际运营中是比较普遍的做法，有可能是基于合理理由进行的限制，如为提高效率、完善服务、保护自身、符合特定国家地区法律规定或尊重风俗等。这种情况不一定是针对某竞争对手的，也不一定是竞争性的原因，有可能具有合理性，不能直接推定为滥用行为。而应审查设定的规则本身是否具有合理性。

第二，分析谷歌在智能手机市场上的行为的合理性。在智能手机方面，微软主要控诉的是谷歌阻止Windows Phone 7手机获得足够技术信息，使其无法推出功能齐全的YouTube应用。显然，微软认为YouTube数据支持苹果iOS、谷歌Android而不支持其Windows Phone是不公平的。从技术角度说，YouTube视频在手机上使用有可能需要针对手机的新功能予以适当地优化，但因各种手机操作系统不尽相同而可能需要针对不同的操作系统予以分别完成应用和优化。由于各操作系统的用户数量和市场份额不同，考虑到尽量优先照顾多数用户的使用，业界普遍的做法是先做针对苹果iOS的应用和优化，再做针对Android的应用和优化，之后才会继续做针对其他操作系统的优化。完成全部开发工作需要一定的时间，有先后顺序是客观上必然的。

当然，仅基于上述分析并不足以证明谷歌行为具有合理性。如果微软有证据证明谷歌的区别对待有阻碍微软与其竞争的意图和效果，或者谷歌行为并没有对消费者福利起到很大的提高，那么谷歌的区别对待行为就不能被认为是具有合理性的。

结论

本案涉及的是互联网企业拒绝交易行为的反垄断规制问题。其中，谷歌作为有能力影响信息流向的企业，其地位和实力非常强劲;而微软作为一个老牌IT企业，是为数不多的有实力与谷歌进行竞争的大企业之一。在这样的市场格局中，虽然微软目前在搜索引擎和手机操作系统领域的市场份额不是很高，但应充分考虑到其潜在的竞争能力以及由此产生的在该相关市场内促进竞争的可能。互联网产业中，由于技术更新很快、企业间同类产品竞争激烈，既有的反垄断司法与执法救济程序很难给予企业及时充分的保护，因而互联网企业不得不以自力救济来保护自己。在此情形下，该行为具有一定的合理性，但应有相应的边界且仅限于特定情况下必要的范围内，不得肆意实施拒绝交易行为;否则，超出必要的部分不应认定具有合理性。这应值得反垄断执法机构的注意。

参考文献：

1.Charles Arthur， Digital Wars： Apple， Google， Microsoft and the Battle for the Internet， Kogan Page （April 15， 2012）

2.吴太轩.技术标准化的反垄断法规制.法律出版社，2011endprint