区分预约与本约物债两分释解缔约责任之困境
——对《矿产资源法》第六条适用的法理诠释

■ 张文可/李显冬

（中国政法大学，北京 100088）

区分预约与本约物债两分释解缔约责任之困境
——对《矿产资源法》第六条适用的法理诠释

■ 张文可/李显冬

（中国政法大学，北京 100088）

针对“合同成立但未生效”引起纠纷的解决，主要有两种法律解决路径即“缔约责任违约化”与“预约合同”制度。文章客观地介绍了相关制度的内涵、背景、功能及其适用规则，释明现有法律制度的缺陷，理顺我国法律体系因此产生的争议，进而寻求司法实务中疑难案件的解决路径。鉴于“缔约合同违约化”处理方案在法理层面的突出问题以及与现行法律体系的明显冲突，应予以排除，转而选择优势明显的“预约合同”制度。将预约合同制度应用于矿业权的转让过程中，如果法律释明预约合同效力采“必须缔约说”，那么涉矿转让合同可视为预约合同，而“依法批准后的”合同内容视为“本合同”，则实践中因矿业权的流转产生的纠纷也就不再是难题。

批准生效；成立未生效；预约合同；缔约责任违约化

1 “合同成立但未生效”的困境

1.1 法律行为的成立与生效理论上可予以区分

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国现行大量法律、行政法规均明文规定：“合同应当办理批准、登记手续”[1]。有些合同当事人意思表示一致，还需要办理批准、登记手续合同才能生效，对双方当事人产生预期的法律约束力。“合同成立尚未生效”的合同，在法律上具有何种效力？对合同当事人的权利义务应如何规范？合同成立但未生效造成的损失及相关法律责任究竟应如何划分？我国立法没有明确规定。有些学者认为“成立未生效”是法律对合同的暂时性评价，是合同订立过程中的特殊阶段，源于法理上合同的成立与生效的区别[2]，包括以下几类合同：须批准、登记，附停止条件，附始期及效力未定。被认定为效力未定的合同，并非无效合同。未生效合同中的相对人利益应如何保护呢[3]？

1.2 实践中存在大量以审批作为特别生效要件的合同

《矿产资源法》第六条规定：“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人”。《矿业权出让转让管理暂行规定》第10条即典型的“批准生效的规定”，此外，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》，我国《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》，外贸部、国家工商总局《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等都规定合同生效需审批。

鉴于这些合同须经审批的规定没有明文规范可认定为《合同法》第52条所称的“强制性规定”，也无法将其认定为《物权法》关于不动产登记的规定，除非审批指向“前置的”营业许可外，并不能以其违反“强制性规定”为由，直接将未经批准的合同认定为无效民事行为；从规范解释的角度，也不能直接类推适用《物权法》上的“区分原则”认为审批完全不影响合同效力，除非审批指向权利变动，而非基础行为。

因此，此类行政审批被视为合同的特别生效要件，并不因批准而必然有效；同时基于信赖保护原则，也不因批准被撤销而当然失效。因合同或财产权属发生的争议应通过民事诉讼的途径来解决，因为当事人难以就批准行为本身提起行政复议或行政诉讼。审批未获准时发生违约责任与缔约过失责任的竞合。

1.3 未经行政审批是未生效的合同并非无效合同

如果从行政法角度考察，合同行政审批在性质上认定为行政许可，并非行政确认。因此该行政审批为合同生效的必要条件，而非充分条件。虽然未生效的合同不产生履行效力，但并非不具有法律约束力。合同依法成立后，负有报批义务的一方应依合同约定或法律规定履行报批义务，否则要承担相应的违约责任。对此，无论从解释论的角度，还是从立法论的角度进行分析，都得出大体相同的结论[4]。

在矿业权的流转过程中，出让方与受让方签订矿业权转让合同，于是未经批准的采矿权转让合同能否生效的纠纷在实践中大量涌现[5]。在目前无法改变我国《合同法》相关规定的情况下，如何寻求此类合同的司法救济？从立法论的角度寻求解决路径，选择一个合法有效的临时应急措施并将其定型化已是迫在眉睫的任务[6]。

2 目前法理上存在几种法律解决路径

2.1 行政审批与矿业权转让合同效力绑定的传统技术路线

2.1.1 矿业权转让合同自批准之日起生效不准转让导致自然无效

理由：我国《矿产资源法》对采矿权转让限定了条件，明令禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》中规定转让采矿权应当报请相关行政管理机关审批，行政部门批准转让的，转让合同自批准之日起生效。鉴于《矿业权出让转让管理暂行规定》第10条明定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。”对不符合转让条件或未经有关行政部门审批的合同，认为不具有法律效力，即认定其无效。

2.1.2 将审批看作矿业权转让的“特殊形式要件成立生效”

坚持“同一主义原则”的学者认为：双方所诉争的采矿权转让合同属于法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续才能生效的合同，合同未取得行政部门的批准自然不生效。

2.2 行政审批与矿业权转让合同效力可以区分

2.2.1 矿业权转让的“债权合同”成立即可生效

合同不生效不等于无效，批准和登记只是合同的生效要件，非并合同有效的要件[7]。只要双方签订的转让合同不具有《合同法》第52条规定的合同无效的情形，即为有效的（债权）合同，成立时（债权）生效。

2.2.2 区分债权合同与物权登记可认为——矿业权转让债权合同已生效

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，审批管理机关的批准是物权变动的生效要件，并非物权转让债权合同的生效要件。

只要将矿业权转让合同中的物权行为与债权行为从理论上和法律关系上加以区分，依“新法优于旧法”的原则，矿业权买卖合同依《物权法》第15条的规定，矿业权买卖的（债权）合同即使未获批准，仍具有法律效力。

2.2.3 实践中未经行政审批的矿业权转让合同有效的判例层出不穷

在司法实践中，基于合同效力与合同履行相分离的选择，法院判例逐渐倾向由国家管制矿业权变动，否定矿业权转让合同的效力转向控制矿业权的实际变动。具体处理办法是采取了将行政审批与矿业权转让合同效力区分的政策；在技术构成上，利用违约责任的承担与免除机制调整当事人各方的利益关系。

3 合同效力传统路径因此产生的法律难题

3.1 合同无效的法律后果难以恢复原状

“无效合同有效对待”在法理难以自圆其说。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条却明文规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”显然这已超越现有《合同法》的有关规定，从而确立了“无效合同有效对待”的理论。

《合同法》第58条体现着“无效合同不得履行的原则”，但近年来理论和立法趋势却是“自始不能”并不影响合同的有效成立，旨在保护交易安全和无责任方的利益。我国立法并没有规定“自始履行不能”的法律后果，所以依目前立法对该类合同的规制依然有效。有学者认为立法没有必要引进“无效合同有效对待”的概念，只需将合同不能履行时的责任方式加以改进。

基于“无效合同的过错赔偿原则”，合同被确认无效后，当事人基于缔约过失请求权产生赔偿责任，就是缔约过错责任。但过错承担此种赔偿责任必须存在因果关系。既然因果关系是让人承担损害结果或不法事态民事责任的条件，那么公民对于非自己造成的损害不承担法律上的责任。

3.2 “成立而未生效说”只承担缔约责任

3.2.1 缔约责任是侵权与违约责任间的补充性民事责任

缔约过失责任制度产生于德国，作为合同法上的一项重要制度不断地发展和完善， 《合同法》的颁布实施作为我国“缔约过失责任”正式确立的标志，使缔约过失责任在立法层面上有了一般性的规定，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失因无法律明文规定而无法要求对方进行补偿这一空白。

《合同法》第42和43条为相关责任的认定提供了规范依据。但在司法实践中还需要明确先合同义务的一般规定；明确缔约过失责任的保护对象；需要对缔约过失责任的赔偿范围做出明确界定；明确缔约过失责任在和侵权行为责任、违约责任发生竞合的情况下的处理原则；并对发生缔约过失责任时的举证责任等作出规定。

3.2.2 契约无效的赔偿范围应以因信赖契约有效所受损害为限

合同损害赔偿的利益分为信赖利益和履行利益。由于一方当事人的过错致合同无效而受有不利的无过错方，其损害赔偿请求权的内容只能是信赖利益。耶林曾说：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”我国台湾地区立法也认为契约无效时，相对人请求赔偿的范围“以因信赖契约有效所受之损害为限”。

3.2.3 司法实践中“缔约责任违约化”的解决方法

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条和第六条，对于外商投资企业在转让审批制度下遇到“转让合同成立但是未经批准而未生效”的情形作了具体规定，为司法机关做了明确指引，采取的是“无效合同有效对待”的处理方法，即“缔约责任违约化”处理方式。其弊端在于：

首先，司法实践中“合同成立尚未生效”可能使得守信方利益受损。但缔约过失责任的赔偿范围无法充分有效地保护利害关系人的合法权益。

其次，基于保护守信方当事人合法权益的考虑，只有将履行利益纳入赔偿范围才能较为合理地予以救济。但根据合同法基本理论关于缔约过失责任与违约责任的界定，只有错位式的“缔约过失违约化”处理，才能实现目的。

3.3 合同“部分有效”的传统制度有一定意义

3.3.1 合同部分无效并不影响其他部分的效力

《合同法》第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。”自罗马法就有“有效部分不因无效部分而受影响”这一理论。在特定条件下，合同中具有相对独立性的条款无效或合同在量上的违法并不必然引起整个合同的无效[8]。在实践中，很多法官处理涉矿民事纠纷时采取的也是“合同部分有效”的原则。

3.3.2 采“缔约责任违约化”处理方法产生法理上的矛盾

缔约责任与违约责任的区别非常明显：

(1)产生的依据不同。缔约过失责任是在缔结合同时，由于合同不成立、合同无效或者被撤销而产生，具体原因是一方当事人违反了照顾、保护、通知、协助、保密、忠实等先合同义务，缔约过失责任的产生依据是先合同义务[9]；而违约责任则是因一方当事人不履行合同义务或是履行合同义务不符合约定而产生的，其依据是合同义务。

(2)保护的客体不同。在合同的磋商阶段，双方当事人形成一种特殊的信赖关系，并期望基于此种信赖进一步订立合同、履行合同，以获得预期利益也称信赖利益。依照民法的一般原理，对于信赖利益的损失应给予适当的补偿，这就是对信赖利益的保护制度。而违约责任则侧重对合同履行利益的保护[10]。

(3)法律责任的性质不同。缔约过失责任不是基于当事人的约定而是基于法律规定产生的，即缔约过失责任具有法定性。违约责任在定金罚则以及违约金方面体现法定性，而在内容上违约金、赔偿损失的数额以及计算办法等仍体现约定性。

(4)赔偿损失的范围不同。对于缔约过失责任赔偿的信赖利益损失，我国《合同法》既未规定先合同义务及其种类，也没有明确缔约过失责任的归责原则，更没有明确规定缔约过失责任的损害赔偿范围。因而实践中承担缔约赔偿责任须依因果关系加以限制，基于其既为法定过错责任，除非法律另有规定，民事主体不应对并非自己造成的损害承担法律责任。违约责任赔偿的是履行利益损失，旨在实现当事人达到合同完全履行的状态。违约责任的赔偿范围要比缔约责任大得多。

(5)赔偿责任的形式不同。缔约过失责任的承担方式只有赔偿损失[11]，而违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等多种。

既然缔约过失责任与违约责任存在实质不同，仅为解决纠纷而将两者混为一谈，不但会引起《合同法》内部逻辑结构的混乱，势必扩大法官的自由裁量权。缔约责任解决的是合同磋商阶段法律责任的承担问题，而违约责任解决的是合同生效后法律责任的承担问题，“合同成立但未生效”处于两个阶段的中间状态，不能将完全不同的两种法律责任相混淆。

4 涉矿民事纠纷中预约合同可予复兴

4.1 预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同

早在《拿破仑民法典》就有预约合同，旨在弥补要物契约[12]的弊端，与其相对应的是诺承合同，仅以缔约人的意思表示作为合同成立的唯一要件，要物合同只有经过物的交付才能成立。在现实交易活动中，当事人往往因为各种原因导致其合意游离于法律之外，对合意的反悔或是自食其言，在当时的立法条件下得不到法律救济，致使守信方的权益得不到法律保护，可期待利益落空。

因此当时的立法者从要物和要式合同中创设出预约合同，将当事人达成的合意视为预约合同，目的在于防范和避免可能出现的不诚信行为。故预约合同就是当事人约定将来订立一定合同的合同[13]，对当事人在本约履行完毕以前的行为具有约束力。

近现代民法中采预约合同制度立法例的国家有法、日、意、瑞士、墨西哥、智利、秘鲁等[14]。英、美、法等国家起初并不采预约合同制度，对此类纠纷采“合同对价”理论来解决。随着“允诺禁反言”原则的兴起，预约合同逐步得到认可。预约合同在两大法系的概念和适用范围有很大的差异。在英美法体系中适用范围更为广泛，只要是磋商签署的协议均作为预约对待[15]。

4.2 新中国预约合同制经历了不断发展的过程

预约最早见于2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，只适用于商品房买卖。在现实生活中，从赠与、民间借贷、车辆买卖，到商品房买卖、大型采购、工程承包、土地使用权转让都存在预约现象。

最高人民法院2012年6月颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

4.3 设预约合同制度在实践中的好处

与缔约责任违约化的理论创新相比，预约合同有以下几方面的优势。

4.3.1 预约有明确的目的性

交易机会到来，虽经初步磋商，但基于诸如审批、登记等种种原因，订立本约合同的条件还不具备，只能通过签订预约合同把握交易机会，再签订本约合同，最终实现交易目的，因此，预约合同签订不但对签订本约合同有明确的指引作用，而且对本合同预期法律效力提供一种保障[16]。

4.3.2 预约的内容在法律上具有约束力

签订预约合同需要当事人真实、有效的意思表示，并且达成合意。一旦达成合意，预约合同就具有法律约束力，不得随意变更或解除，预约合同大多设定金、违约金条款，这些条款确保合同的稳定性，保护交易安全。

4.3.3 预约可依法享有强制缔约请求权

预约合同签订后，任何一方当事人均有权要求对方当事人依据预约合同缔结本约合同，但不可要求对方履行本约合同的义务。签订本约合同意味着预约合同目的实现，履行完毕。

将已经成立的合同视为预约合同，未经登记或审批状态视为有待签订的本约合同，当本合同无正当理由而没有签订时，可视为违反了预约合同。

5 余论——预约合同制度在矿业权转让合同纠纷处理中的应用

5.1 掌握德国民法的抽象思维——一个待批的合同可视为预约与本约两个法律行为

5.1.1 中国法律近代化的过程深受德国法学思维的影响

中国法治起步存有德国印记。第一，中国变法之际，日本法学家及中国留日学生发挥了重要的作用，中国继受属大陆法系的德国民法，深受日本立法的影响。第二，中国选择制定法的立法模式，注定继受大陆法系立法技术的优势。而《德国民法典》作为当时立法思想的先进代表，高超的立法技术受到了中国的青睐[17]。改革开放30多年来的中国法治建设，充分说明了中国民法对于外国民法，尤其是德国民法的继受，重要的几次民事立法及修订都深受《德国民法典》的影响。尽管中国民法的发展实现了从“单一继受”到“多元继受”的转变，但德国民法以潘德克顿法学基本概念得到了立法实践采用与学术研究的遵从。

5.1.2 德国“物债两分”理论——关键在于其将交付或登记看作了一个独立的法律行为

潘德克顿体系中法律行为的理论框架是德意志民族哲学思辨传统的必然结果。德国法学家萨维尼在19世纪初提出，交付与作为原因的买卖合同不是一个法律关系，而是一个以所有权转移为目的的“物权合同。”按照德意志人的抽象思维，交付不仅是履行买卖合同的事实行为，而且是一个独立的合同，交付既包含意思表示，又含有转移占有的外观行为，最后发生所有权转移，因此，他们认为：“交付是一个真正的合同。”《德国民法典》吸收了物权行为理论，规定物权变动必须有物权合意，不动产物权因合意和登记发生变动，动产物权则因合意和交付发生变动[18]。尽管我国《物权法》没有采“物权行为无因性”理论，但已经独立地建立了独具特色的“债权合意+登记生效”的折衷主义的物权变动模式理论。

影射到我国现行矿业权法律体系中，从法律解释论的角度可将审批登记制度理解为德国民法中物权行为的要件。将地质矿产主管部门待批的合同视为预约，而审批登记为物权合意这一法律行为。因此，矿业权转让合同面临的缔约责任与违约责任之间就赔偿范围与守信当事人保护之间的争议可以通过预约的释明予以法理层面的解释。

第一，预约合同（矿业权转让合同）与本合同（矿业权物权变动合同）是不同的法律行为，且有较为明显的法律界限。第二，预约合同的效力不受地质矿产主管机关审批登记的影响，成立就生效。第三，矿业权转让合同失信一方承担违约责任，而不承担缔约过失责任，赔偿范围扩至可期待利益。

5.2 预约合同效力学理之争

关于预约合同的效力学界一直存在“强制缔约说”“强制磋商说”与“内容决定说”之争。

“强制缔约说”又称“必须缔约说”，要求当事人承担两项义务，一是为达成本约而磋商的法定义务；二是必须达成本约的义务。如果当事人没有缔结本约，法院可以强制。我国台湾地区和意大利采此说。

而“强制磋商说”又称为“必须磋商说”，是指当事人签订预约合同以后，只要履行了诚信、公平磋商义务，即使没有签订本约合同，当事人不承担违约责任。德法两国均采此说。

“内容决定说”实际上是将合同内容的确定程度作为认定预约合同的效力标准。

5.3 采“必须缔约说”——矿业权转让合同效力判断的补救措施

预约合同的效力依采取哪种学说直接决定了矿业权合同“成立未生效”所引发纠纷的司法裁判规则以及相关的法律实务的裁判结果。

5.3.1 “必须磋商说”有不足之处

采强制磋商说看似最大程度地保证合同自由原则，更加侧重保护买方利益，但实质上因为与其对应的义务较弱，不利于保护交易安全，采强制磋商说对买卖双方的利益存在潜在威胁。

采强制磋商说，本约合同签订与否很大程度地依赖于当事人的善意与诚意，违反预约合同应当承担的法律责任很小，最终可能导致磋商可有可无或流于形式，也不排除交易者将恶意磋商作为不正当竞争的手段。

5.3.2 “必须缔约说”显示了自己显而易见的优势

(1)预约合同的标的是签订本约合同。如果使预约合同具有实质意义上的法律效力，就应该将缔结本约合同作为强制性义务。

(2)“必须缔约说”赋予预约合同存在的实质性意义。只有采必须缔约说才能促使预约合同制度在现实交易活动中发挥作用。

(3)“必须缔约说”给当事人提供了最为公正的法律救济手段。采此说才能最大程度地平衡预约与本约之间当事人的利益。

(4)“必须缔约说”使当事人“可期待利益”的保护于法有据。对此说的适用，使“合同成立但未生效”这一状态带来的难题迎刃而解；且法官对于当事人提出“可期待利益”诉讼请求进行裁决有法可依[19]。

综上所述，《矿产资源法》第六条 “探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人”与“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”的明文法律规定，只要法律释明预约合同效力采“必须缔约说”，完全可以将涉矿合同已经达成一致的意思表示视为合同预约，将“依法批准后的”合同内容视为“本合同”。

“必须缔约说”法律效力可以作为解决此种涉矿“债权合同成立且生效，而物权合同效力待定”状况下，该法律行为效力的裁判规则。

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Marking off Pre-Contract and Real Contract of the Dual Structure of Real Rights and Creditor’s Rights and Interpreting Contracting Liability—Interpretation of the Provisions of Section 6 of “Mineral Resource Law”

ZHANG Wenke, LI Xiandong
(School of Civil, Commercial and Economic Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088 )

The systems of “breach of contracting liability” and “pre-contract” are the two major legal resolutions to the dispute arising from “a contract has not been taken effect after its formation”. This paper objectively introduces the connotation, background, function, and applicable rules with regard to relevant legal system. On this basis, it is also interpreted existing def i ciency of the legal system and in an effort to straighten out the dispute over the poor legal system with the purposes of seeking the solutions to diff i cult cases in judicial practice. In light of the legal serious problems that we face in handling “Breach of Signing Contract”, as well as the obvious conf l ict with the current legal system; we should remove it, and turn over to choose the superiority obvious of “Pre-contract System”. This paper suggests that the “Pre-contract System” should be used in the process of the transfer of mining right. Specif i cally, it means that if “must sign” is used for legal interpretation of pre-contract effectiveness, the transfer contract concerning the mineral is deemed as pre-contract. And the contract contents after approval in accordance with the law is deemed as “this contract”. By doing this, in practice, the dispute arising from exchange of mining rights is no longer a problem.

approval to take effect; a contract has not been taken effect after its formation; reservation contract; a contract has not been taken

F407.1；DF01

A

1672-6995（2015）09-0004-06

2015-09-07；

2015-09-09

张文可（1985-），女，河南省濮阳县人，中国政法大学民商经济法学博士研究生，研究方向：民商法学。