试论依法治国大格局下政府行政立法问题及对策

王 新江 莹

（1.珠海海关，广东 珠海 519000；2.珠海公安局，广东 珠海 519000）

试论依法治国大格局下政府行政立法问题及对策

王 新1江 莹2

（1.珠海海关，广东 珠海 519000；2.珠海公安局，广东 珠海 519000）

依法行政是我国政府行使行政职权的基本原则和建设社会主义法制国家的基础，要做到依法行政首先要有法可依。在依法治国大格局下，行政立法已成为依法行政，建设法治政府的重要内容。当前，中央对建设中国特色社会主义法治体系作出全面部署，对深入推进依法行政、加快建设法治政府提出明确要求，在综合分析政府立法存在的若干薄弱环节基础上，提出了进一步加强政府行政立法工作的对策和建议。

政府法治；行政立法；依法治国；改革

行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定行政法规和行政规章的活动，是当今世界各国政府普遍具有的职能。从1980年至今我国颁布了300多部法律，其中有关行政方面的法律占据了立法总量的一半以上，以制定法律规章为主要内容的行政立法工作，在推进我国政府法制化过程中发挥了重要作用。

这些年来，改革不断向前推进，但在一些领域，难以上升到宏观层面，难以向纵深发展。有的地方和领域，单兵突进，没有系统整体谋划，缺乏配套协调。随着依法治国方略的逐步推进，当前改革已进入攻坚期和深水区，利益格局深刻调整，利益关系日益错综复杂，形成改革共识的难度在增大。在这样的背景下，要继续深化改革，必须把握大局、稳中求进。目前中央层面积极要求打造“依法治国”的升级版，着力建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，要求我们强化改革顶层设计和总体规划，确保改革措施的公平性和利益最大化。在这一进程中，立法工作以其重要的先导性、保障性、基础性作用，成为各级行政机关落实依法治国基本方略的首要前提和重要抓手，本文拟结合行政机关立法工作实际，对新形势下进一步加强政府行政立法工作的一点浅见。

1 政府行政立法工作概述

对于立法概念和立法程序，我国法学界和实务界的认识基本上是一致的，普遍认为，“立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止法的活动。”其中，行政立法，就是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章、规范性文件的活动。它包含以下几层含义：第一，行政立法是行政机关的行为。第二，行政立法是行政机关依照法定权限和程序所为的行为。这是行政立法同其他行政行为的显著区别。行政立法必须经过起草、征求意见、讨论、通过和公布等立法程序，这就使得它与行政处罚、行政许可等由行政机关单方面作出决定的具体行政行为不同。第三，行政立法是行政机关的抽象行政行为。从行为的结果看，行政立法的结果是产生具有普遍约束力的规范性文件。这些规范性文件并不是针对某个具体的人或具体的事，而是普遍适用。可以说，我国的行政立法，是行政性质和立法性质的有机结合，它既有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。忽视其中任何一方面都是片面的。依据宪法和《立法法》的规定，我国的立法体制可以概括为“一元两级三个层次”，“一元”是指全国人大及其常委会；“两级”是指中央和地方；“三个层次”是指在中央和地方每一级中都有三类立法主体，在中央一级，全国人大及其常委会制定基本法律和其他法律，国务院制定行政法规，国务院部委等所属各部门制定部门规章；在地方一级，人大、政府的地方性法规、规章等。

本文所讲的政府立法，指的就是行政机关依法创制、修改、废止规章和规范性文件的行为，通过成文法来规定社会成员的权利与义务，对于行政机关而言，也就是规定职权与职责，立法者在权利与义务配置时的规则是权利（权力）与义务（责任）对等，对于行政管理的主体行政机关而言，行政职权的享有就意味着相应的职责，一旦法律赋予其一定的职权，就必须积极认真地行使，不得失职也不得越权，并要接受各种监督；对被管理一方而言，有服从行政管理的义务，也就有要求行政机关依法进行管理的权利，并有法定的各种途径。近年来，随着改革的进一步推进，政府部门的改革从以往单一业务线上的小打小闹，转到从体制机制上寻找问题根源和解决办法，从制度上进行系统谋划和综合配套，这更需要我们自觉运用法治思维和法治方式，科学把握改革与法治的辩证关系，使立法工作与改革实践相适应、相衔接。中央提出“重大改革于法有据”，实际上就是要改变传统的思维定势，破除传统的路径依赖，把中国的改革纳入法治的轨道，各级政府不得以改革的名义损害公民基本权利，各级行政机关都必须自觉地按照国家的法律规范推进改革。行政机关出台的各项改革政策，必须首先变为法律，然后才能推广实施。

2 政府行政立法的形势分析

随着改革开放三十年来政府法治建设的全面推进，我国社会主义法律体系已经建立，改革初期无法可依的局面发生了根本性转变，立法工作改变了过去以立法速度和数量为导向的模式，转变到追求科学立法、民主立法，提高立法质量、完善法律体系方面来，过去受立法体制、机制和制度的影响，我国的法律、法规、规章不适应经济社会发展需要，相互冲突的现象比较普遍，在一定程度上影响了我国的法律权威和实施效果，与此同时，面对新的形势任务要求，各级行政机关对立法推进保障改革的认识力度还不够，迫切需要从理念和行动上加以改进。

2.1 立法的部门利益化倾向不容忽视

“部门利益法制化”是近年来立法中突出问题，“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”，这种现象在现实中并不少见。法成为政府部门占有权力资源的方式和分配利益的过程，在行政立法中，业务主管部门往往更多站在本部门的角度分析和解决问题，在提起立法项目时，只注重申报有利于维护部门或业务线条利益的项目；在起草规章、规范性文件时，考虑自身执法方便的较多，而考虑相对人权利的内容少；在修改规章、规范性文件时，经常加入不合适的内容，对作出实质性修改或增加义务性条款又不太乐意。如近年来，国务院推动简政放权、转变职能，取消、下放一大批行政审批项目，其中部分事项涉及部委规章的修改，但从修法的实际效果来看，个别起草部门往往拘泥于管理的旧思维，在“放”和“管”的关系上，片面强调“管”，对规章只是进行部分条款个别文字的修修补补。公共权力本该为公众谋福祉，它一旦与部门利益结缘，必然导致权力的扭曲、变异，不仅违背行政伦理，而且损害政府形象。

2.2 开门立法的要求执行不到位

所谓 “开门立法”，就是采用公开征求立法建议、立法听证等方式，使民主立法延伸到最起始阶段，让民众的意志从立法的最初就得到体现，从而提高立法的透明度，拓宽人民群众参与立法的渠道，使立法更好地集中民智、体现民意、符合民心。但从实际来看，政府行政立法在征求社会意见环节往往执行不到位，走过场的问题不容忽视，突出表现在只征求、不听取或者只听取、不吸纳的情况，这样的“开门立法”徒具观赏性，没有任何实际意义。还有一些垂直管理部门，长期以来部门与社会公众和管理相对人之间立法基本处于隔离状态，同时与其他政府机关之间的立法互动，机制上还不完善。大部分行政机关立法主要通过系统内下放征求立法建议，对外则主要通过互联网门户网站，这种对外征求意见对象的目标性不强，公民和管理相对人除了被动参与立法机关公开征求意见的活动外，没有主动启动立法的权力，公民参与立法的热情不是很高，导致征求立法建议的覆盖面较窄，吸纳意见不具有广泛性和代表性。同时，部门与部门条块分割，立法相互之间缺乏协调配。

2.3 缺乏完备的行政立法立项机制

立项又称为“立法规划”，是指有权制定行政法规、规章的行政机关于每年年初编制本年度的立法工作计划。行政立法规划是行政立法主体对未来一定时期内拟完成的行政立法项目所作的总体安排和部署。科学的行政立法规划能够起到优化行政立法秩序，保证行政立法程序的有序规范的运行。从近几年行政机关立法工作实际来看，在立法项目的确定上，受制于某些客观原因及立法人力资源紧张等因素，哪些项目要立法，哪些项目可以不立或者缓立，实践中在选题和立项上不够科学，有的一线执法急需的项目没有及时立项，有的急需的项目立项后又临时被别的立法项目顶替，有的条件不成熟可以缓立的又列入了立法计划等，诸多内部文件，零散、陈旧、相互不协调，随着时间的推移和经济社会的不断发展和进步，客观形势发生了重大变化，内部文件又没有对外公开，引起的执法争议层出不穷。究其原因，则主要是行政机关对自身利益过于追求、行政法治理念缺失和行政运行机制不科学、行政机关之间协调不够以及对行政立法监督不完善。

2.4 协调立法滞后和改革超前的矛盾存在困难

立法与改革具有内在的冲突，立法是要把稳定的、成熟的社会关系上升为法，用通俗的话说，立法的特点是 “定”，是要把某种社会关系用法的形式“定”下来。而改革的特点是“变”，是要将已经稳定下来的生产关系和上层建筑中的某些社会关系“变”过去。这就使得，立法与改革成为一对不可调和的互相冲突的矛盾，这一情况也进一步决定了，无论是改革背景下的立法，还是立法背景下的改革，自身都蕴藏着不安定、不成熟的因素。30多年来，为妥善处理这一关系，我们在不同的历史时期和背景下，采取了不同的策略。当前，立法对重大改革的推动仍处于探索阶段，如何以特点是“稳”的法律去适应特点是“变”的改革，就要求立法能够跟上时代发展的节奏、踩准社会变化的鼓点。越是强调科学立法、民主立法，用法治引领改革，就越要规范的立法作保障。但受传统行政管理理念的制约，大多数行政管理部门一样，习惯于执行红头文件，当出现新生事物并且需法律加以规范时，立法却未能及时跟进出台，就会严重影响改革的顺利推进，立法与改革的同频共振未能完全实现，立法进度与社会发展实际和改革诉求有差距。

3 加强行政立法的对策研究

英国启蒙思想家洛克曾经说过：“立法权是最高的权力。”，“因为它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们行为的规则”，而“谁能够对另一个人制定法律就必须在他之上”。“社会任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属于它的”。去年以来，中央强调，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。深入推进科学立法、民主立法，完善立法项目征集和论证制度，健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，拓宽公民有序参与立法途径。这对我国的政府行政立法体制产生深远影响。

3.1 正确认识并处理好改革与立法的关系

在总结历史经验教训的基础上，认真探索和把握改革时期立法的特点、规律，特别是理性认识改革时期立法存在的诸多问题，客观评估立法对改革的作用，把握立法在改革进程中的定位，重点是要转变改革方式，树立全新的法治改革观，将改革纳入法治的轨道，以法治思维和法治方式推进改革，从违法式改革转向立法式改革，走依法改革之路。当前，改革发展对立法的要求已不仅仅是总结以往经验、肯定已有做法，而是要通过立法做好顶层设计、适应引领新常态，助推改革进程。一是正确把握立法与改革的“破”、“立”关系。在重大改革上采取“先立法、后改革”的模式，坚持法治与改革有效衔接，既要勇于冲破思想观念的障碍，又要勇于突破利益固化的藩篱，用立法程序保障改革决策更加科学完善，保障改革在法治轨道中运行，改革深化到哪一步，立法工作就跟进到哪一步；二是充分发挥立法对改革的引领和保障作用。法治要根据改革的需要不断发展完善，凡是改革决策与现行法律、行政法规、规章规定不一致的，抓紧修改法律适应改革的需要；立法条件暂不成熟而实践又迫切需要的，可以通过授权立法的方式先行先试，待条件成熟，再及时制定或者修改规范性文件；三是立法要为改革决策预留空间。当前社会发展从数量导向转向质量导向，经济发展迫切需要以创新为龙头，要解放思想，增强立法工作的前瞻性，有些改革属于“探索”的领域，改革的方向确定了，但具体怎么设计，制度怎么规范，还有一定争议，这时候立法可以规定得原则一些，为进一步改革发展预留空间。

3.2 建立完善的立法立项制度和机制

提高行政立法质量，必须完善行政立法程序，“立项”作为行政立法的第一步，自然应该首先保证其科学性、民主性以及公正性，从源头控制确保整个立法程序的公正有序。一是规范立项程序。由于大部分行政机关立法资源有限，必须做好总量控制，建立从立法项目海选初选到协调论证、精挑细选的一整套工作机制，在广泛征集立法建议项目基础上，通过立项报告会、听证会、论证会等方式，好中选优，优中选精，科学确定立法项目，对每年度的立法数量进行合理控制，保证立法质量；二是做好统筹安排。增强计划的可执行性，坚持年度立法计划制度，列入年度一类立法计划项目，要避免拖延，确保年内完成；三是“急用先立”。对重大业务改革中亟需立法的，可在充分论证基础上，采取“急用先立”的办法，及时纳入立法程序；对旧的规章、规范性文件与经济社会发展明显不适应、不一致、不协调等问题，如果不马上修改，会造成严重后果或带来较大负面影响的，应当马上启动立法修订工作。

3.3 加大科学立法、“开门立法”力度

立法的活动是创制社会规范体系的活动，其科学性不只体现在创制的法律文本结构谨严合乎逻辑，更体现在创制的法律和社会实际相适应。“开门立法”，广开言路，广纳民意，让民意和民智在立法过程中得到最大限度地尊重和发挥，这样创制出来的法律才能得民心，才能切合社会实际，才能达致立法的科学。立法公开征求意见是保证公众参与立法的重要手段，是立法民主化的重要标志。一是改进内部立法征求意见方式。部门规章特别是规范性文件制定应当紧贴行政机关执法实际，立法征求意见方式要从目前以书面发文征求意见为主的形式，拓展到采取现场调研、一线执法座谈等形式，提高立法的针对性和内容的实操性，确保制定出来的法律“立得住、行得通、切实管用”。二是拓宽相对人参与立法途经。将建立健全公众参与立法机制作为推进科学立法、民主立法的重要方式，对涉及多数公众利益的规章、规范性文件必须组织召开立法听证会或公开听取意见会；通过报纸、电台、电视台、互联网、微博、微信、热线等渠道，拓宽公众参与行政机关立法途径，积极吸收采纳相对人的合理合法诉求，使法律的控制规范作用由外力约束转化为行为者的自律约束。三是建立与其他政府机关的立法协调机制。建立必要的联席会议机制，解决部门之间重大立法中的具体问题。

3.4 打破部门立法的“体内循环”

任何立法都具有资源配置和利益再分配的功能，立法的过程在本质上是不同社会群体利益博弈、权衡和选择的过程，要打破立法部门利益化，必须打破主管部门起草法律草案的现状。一是探索立法回避制。在立法的起草、论证、审议三个主要环节，与立法项目有直接、明显利害关系的部门，不再直接参与规则的制定，而由立法专家队伍或委托的中立机构负责。二是打造立法专家机构和队伍。积极破解立法人力资源不足困境，积极培养行政机关立法专家队伍或从高校、研究机构聘请专家组成“人才库”和“智囊团”，启动规章立法时，指定若干名专家承担规章、规范性文件的调研、起草、论证等工作。三是委托第三方起草规章草案。探索委托第三方起草规章草案。可以开展委托社会立法试点工作，使科研机构、高校、研究院等成为行政机关立法的外脑，也保证出台的草案更能体现各方的利益，更具公信力。

3.5 建立健全立法后评估制度

法律的评估反馈，是指对实施一定期限的法律可操作性和有效性等方面进行分析评估，调查社会对该法的满意程度进行调查并及时矫正、修缮的一种方法，它是立法工作的继续和延伸。一部法律或法规、规章成为“良法”的诸多因素中，必要的实验和法律颁布后的社会效果的评估亦十分重要。一是建立刚性的评估报告制度。定期定量组织相关部门选择社会关注度高的规章、规范性文件开展立法后评估，重点对立法是否具有针对性和可操作性，是否解决改革发展和执法实践中的突出矛盾和问题，实施后有哪些成效和不足等问题进行调查和评价；对规章实施满一年的，应结合业务实际开展评估，提出修改立法的建议，进一步推进立法评估工作的制度化规范化。二是评估主体及方法应多元化。评估主体应当包括立法部门、一线执法部门及社会公众、专家学者、社会评估机构等，在评估方法上除了传统的问卷调查、座谈会等，还可以借鉴经济学的一些分析手段，从主观因素较大的定性分析转变到相对客观的定量分析上来，借助统计分析法、综合评估法、线性规划法、层次分析法、成本效益法等，保证评估结果的科学性和客观性。三是评估结果应及时转化应用。要依据立法评估报告，及时开展清理，对不符合执法实际需求或脱离社会发展实际的规章、规范性文件，应当及时予以废止；对法律规定冲突，导致基层执法无从适用的，应依据评估结论立即进行修改，确保海关法律体系内部和谐统一；对评估发现属于执行问题的，通过改善执法来解决；对立法工作中具有普遍性、规律性、典型性的问题，要以点带面、总结经验、加强防范，更好的用于指导立法工作实践。

[1]刘莘.行政立法原理与实务[M].北京：中国法制出版社，2014.

[2]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002.

[3][英]哈耶克.法律、立法与自由（第一卷）[M].北京：中国大百科全书出版社，2000.

[4]马怀德.中国立法体制、程序与监督[M].北京：中国法制出版社，1999.

[5]应松年.行政程序法立法研究[M].北京：中国法制出版社，200.

[6]杨解君.中国法律体系化的探索：行政法与相关部门法的交叉衔接研究[M].北京：人民出版社，2014.

【责任编辑：熊荣生】

On Problems and Countermeasures of Administrative Legislation in the Structure of Rule by Law

WANG Xin1JIANG Ying2
（1.Gongbei Customs， Zhuhai 519000，China；2.Zhuhai Public Security Bureau， Zhuhai 519000，China）

Administration according to law is the basis principle of government administrative power in China， as well as the axiom of a socialist country with an adequate legal system，whose premise is that there are laws to abide by.In the structure ofRule by Law， administrative legislation hasbecome a significantpartof administration according to law while constructing a law-governing government.At present，the CPC Central Committee has made a comprehensive deployment to build a socialistic legal system with Chinese characteristics，and has proposed clear requests to further promote administration according to law as well as to accelerate the process of constructing a law-governing government.Based on a comprehensive analysis of several weak links in government legislation，this article makes countermeasures and suggestions for further enhancing the government’s administrative legislation work.

Law-ruling government；administrative legislation；rule by law；reform

D922.1

A

1671-9565（2015）01-009-06

2015-01-23

王新（1977-），男，安徽六安人，珠海海关干部，主要从事行政立法、相对人权利救济方面研究；江莹（1980-），女，浙江衢州人，珠海市公安局干部，主要从事经济法方面研究。