“甘露案”的启示
——基于最高人民法院行政判决书的分析

戴乔

“甘露案”的启示
——基于最高人民法院行政判决书的分析

戴乔

依据最高人民法院对“甘露案”作出的行政判决书，认为最高人民法院对“甘露案”的终审判决表明：针对学校的行政诉讼受案范围，已经从“涉及学生身份关系之变化的行为”扩张至“严重影响受教育权实现的行为”；校规校纪属于“授权型行政规则”而非“社团自治规则”，其效力相当于其他规范性法律文件；法院处理学校行政侵权纠纷，应立足实质法治立场，运用开放性的解释方法判断学校行政行为所适用法律规章之正确与否，以实现实质正义。

教育行政诉讼；“甘露案”；学校行政行为；校规校纪；授权型行政规则

暨南大学华文学院2004级硕士研究生甘露，2005年在现代汉语语法专题科目考试中，所提交的课程论文为抄袭网上文献，后来重新提交的论文又与他人发表的文章雷同。暨南大学决定给予甘露开除学籍处分。甘露不服，向广东省教育厅提出申诉。教育厅责令暨南大学对甘露的违纪行为重新作出处理。暨南大学按照规定程序，重新作出了给予甘露开除学籍处分的决定。甘露以学校作出的开除学籍决定没有法律依据和处罚过重为由提起行政诉讼，请求撒销学校作出的开除学籍决定。一审法院、二审法院的行政判决均维持开除学籍决定，广东省高级人民法院驳回了甘露的再审申请。最高人民法院提审该案后，依据《行政诉讼法》及有关司法解释，作出判决：撒销二审法院和一审法院作出的行政判决，确认暨南大学给予甘露开除学籍处分的决定违法［1］。

一、案件争议点与最高人民法院判决的理由

对于抄袭事实，各方均无异议。学校所适用的《暨南大学学生管理暂行规定》（原《暨南大学学生违纪处分实施细则》，以下简称《学校规定》）第53条第（五）项规定之表述，与教育部发布的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《管理规定》）第54条第（五）项完全一致，不存在对高校自治规则法律效力的争议。争议的关键点是：能否将甘露在考试中的课程论文抄袭舞弊之事实，涵摄于《管理规定》或《学校规定》的规定之下。甘露本人主张，从考试性质与重要性而言，其抄袭行为并非《管理规定》或《学校规定》所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”的违纪行为。对此，学校、教育厅及一审法院、二审法院和广东省高级人民法院，显然持相反的观点。

最高人民法院就此案作出的判决书［1］指出：学生在考试或者撰写论文过程中存在的抄袭行为应当受到处理，高等学校也有权依法给予相应的处分。但高等学校对学生的处分应遵守《管理规定》第55条的规定，做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的，人民法院应当予以受理。人民法院在审理此类案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条规定，系依据《管理规定》的规定制定，不能违背《管理规定》相应条文的立法本意。《管理规定》所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓“情节严重”，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校学生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。因此，暨南大学开除甘露学籍的决定援引《学校规定》之规定，属于适用法律错误。

二、“甘露案”与教盲行政诉讼受案苑围

作为行政诉讼的基础性和前提性问题，受案范围的宽窄涉及司法权与行政权的权限分工，它决定着公民作为诉讼主体启动诉讼程序的资格。对于学生而言，学校的管理行为是否可诉，牵涉其基本权利是否可由司法机关提供救济的可能，关乎学生能否借由司法审查而达到撒销不利于自己的行政决定或获致学业认可的限度。最高人民法院的判决书言及受案范围时，其表述是“严重影响其受教育权利的处分决定”，这对于我们正确认识教育行政诉讼受案范围是有启发作用的。

依据传统行政法学之观点，学生与学校之间的关系被归入特别权力关系领域。所谓特别权力关系，其实在本质上所强调的是一种内部关系，它造就的是一种不受法律约束的自由领域。在此特别领域内，学生成为特别权力之客体，高度从属于、依存于特别权力主体——学校。学生若违背学校的命令或指示，基于维持特别权力关系内部秩序的理由，学校可以对学生进行惩戒。这种管理权被视为行政主体固有的行政权力，所以也要排除司法审查的干涉。

在维持行政功能与保障公民权利的博弈过程中，关于特别权力关系的适用范围，经历了从早期的特别权力关系理论、基础关系与管理关系二分理论到重要性理论的发展变化。基础关系与管理关系二分，指在涉及基础关系事项上，权力人所为之决定，属于可提起司法救济的行政决定［］；而对管理关系则视为内部管理事项，不受司法控制。例如：当大学生所受的惩戒为记过时，则仅属“为维持学校秩序、实现教育目的所必要”的措施，因为“尚不足以改变其学生身份及受教育的机会”，故非行政救济法上的行政处分［］。在涉及高校行政诉讼的司法实践中，可诉的高校行为，集中于对学生受教育身份之变更产生影响的行为。这显然是受到了基础关系与管理关系二分理论的影响。

但是，在“甘露案”中，最高人民法院判决书所明示的受案范围却未限定于“涉及学生身份关系之变化”的行为，而是以是否“严重影响受教育权”作为评判依据。也就是说，最高人民法院明示的受案范围没有采用基础关系与管理关系二分理论，而诉诸重要性理论。可见，“甘露案”的最终裁决理由，突破了司法实践中仅以“学生身份关系变化”作为立案依据的操作规则，扩张了学校行政诉讼的受案范围。在涉及受教育权的事项上，不能完全听凭学校以各种命令、决定及制定的规范对其内部成员实施管理。学校所实施的处置行为，即便未影响学生作为学校社会成员之特征，但侵犯了受教育权利者之权利，也应定性为可诉的行政行为。如果学校强制性地对学生作出责令休学、留降级、转学、转专业等决定，学生可以以严重侵犯自己的受教育权为由，寻求司法救济。

除了受教育权，侵犯学生其他基本权利的学校管理行为，是否可诉？对此，最高人民法院的判决书没有提及。我国尚不具备完善的基本权利体系，宪法上的基本权利条款还无法发挥其规范意义上的效力。若对学校涉及基本权利的行为均诉诸司法限制，则可能会极大地消减高校的自主管理权。目前，学生的财产权、人身自由权、名誉权、隐私权等权利遭受学校侵犯时，能否进行诉讼裁判上的救济，还没有明确的规定。一般而言，若高校行为以学生财产权、人身自由权为规制对象，例如对违反校规校纪的学生处以高额罚款，那么提起行政诉讼，可能并无障碍。涉及学生名誉权、隐私权等其他权利的行为，如科以警告、记过处分，将违纪学生公之于众（特别是将留宿于男生宿舍的女生予以公告），此时，能否诉诸司法审查，则还一个有待讨论的问题。值得注意的是，对于记过及以上处分行为，也存在将其纳入严重影响受教育权范围的可能。有的学校将记过及以上的纪律处分与学位挂钩，把纪律处分设置为授予学位的否定性要件。受到了记过及以上的纪律处分，则意味着必然无法顺利地获得学位证书。从保障受教育权的角度而言，这似乎也应该在可诉范围之内。

三、“甘露案”与教盲行政诉讼裁判依据

（一）学校及校规校纪的性质问题

受案范围的扩张，仅仅开启了学生权利获得救济的可能性。这种可能性能否转化为实在的裁判认可，还涉及司法过程中法院对高校管理行为之审查密度的问题。从审查密度而言，法院是否可以拒绝适用高校自行制定的校规校纪，或法院在多大程度上需尊重高校之规范而不能加以审查，这尤为重要。在过去的司法案件中，大部分对于案件事实之判断争议并不大，裁判往往聚焦于高校所建立的内部规范是否可以成为管理学生之依据上。这就涉及校规的性质问题，即它是“授权型行政规范”昵，还是“社团自治规则”。

若承认大学自治之社团自由，则除了使个人在从事研究、讲学与学习时不受国家干预之外，同时尚需使国家尊重大学的这些管理活动，司法审查亦须服从于其独立的自治空间。从更为广泛的角度看，上述问题涉及政府与大学的关系，两者是“国家社会视野”下内外连接的横向二元结构关系昵，还是行政层级体系中上下位阶的纵向等级关系。若在行政层级体系中考量高校权力之性质，则将使大学可能沦为类似行政科层制结构中的末端组织，使得高校作为教育行政部门下级单位的事实被规范化。如此，司法介入高校行政诉讼所援引的评价规则，自然是高校规章之上的法律，特别是教育部门所制定的成文规则；只是在涉及专业技术性裁量问题时，才会基于谦抑而不介入。若在国家社会二元结构中来看待高校及其规章，则高校自治规则将与法律共同被置于宪法之下，司法干预高校行政的空间要大大减缩。除非背离了宪法基本权利条款，否则，与高校规则不相一致的法律规范其“射程”就无法到达高校之内，即高校规则会排斥法律的审查。

关于校规的性质问题，“甘露案”的最终裁决给出了自己的答案。在最高人民法院的判决书中，校规校纪被置于“法律法规规章其他规范性法律文件”的路径之中。在司法审查过程中，法院能够据以作出生效判决的依据只能是法律、法规，在特殊的情况下可以参照规章。高等院校正式公布的校纪校规，并不当然具备法律上强制性的规范效力，仅在“不违反上位法规定精神”的条件之下，拥有一定程度的参考意义。也就是说，高校自主制定的管理规则，被视为行政机关基于执行上位法之需要而拟定的其他规范性法律文件，属于一种授权型行政规范。根据这个判断，校规校纪自然需要接受上位法的检视与审查。也正是出于确保高校自治规则之合法性与正当性的理由，法律在赋予高等院校自行制定学生管理细则之权力的同时，也赋予了高校履行备案登记的义务。教育部直属高校在制定管理规则之后需到教育部进行备案，省属高校应到其所属的省教育行政部门备案。

（二）校规校纪的效力层级问题

校规校纪属于规章之下的其他规范性文件。那么，它是如何被置于上位法之下，并接受上位法之检视的？是如同普通行政法领域一般，校规校纪需完全遵守法律保留以及法律优先原则，不得增设上位法未规定的事宜，还是校规校纪仍享有一定范围内的变通权力昵？对于上述问题，在“甘露案”中最高人民法院的回应是：“可以参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规”。这似乎意味着可以借助上位法之成文规则对校规校纪进行全方位的审查。在“甘露案”的裁判要旨中又提出“参考涉案高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规”，这里将“不违反上位法”替换成了“不违反上位法精神”。这种变换意味着校规校纪可以突破上位法成文规则所设定的某些要件，只是不得背离“上位法精神”。

那么，对于高校的校规校纪到底应该采纳那种审查方式？是以“上位法”为判断依据，还是仅以“上位法之精神”为评价标准？笔者认为，宜采“上位法精神”标准。首先，基于高校之实际情况、发展目的、教育要求等特殊性事项的存在，法律不可能事无巨细地对高校管理中的具体事实进行规定，高校始终存在着自主管理的空间和必要。法律就有关学生权利义务事项，以低密度的规范已经足以完成对教育管理的引导和控制。其次，年修订的《管理规定》，体现了尊重高校办学自主权的精神。如对退学事由的项规定中，就有项提及按照“学校要求”或“学校规定”等字样［］。设定“上位法精神”之审查标准，一方面，不能以成文规则过分侵犯大学自主治理的空间；另一方面，不能以大学自治为由放弃对校规校纪的审查。从这个角度出发，“上位法精神”应当和行政法本身所涵盖的基本原则相联系。行政法基本原则如比例原则、禁止不利变更原则、禁止不当联结原则、正当程序原则等，均应成为校规校纪设置具体规范时所应遵循的“上位法精神”。同时，校规校纪对某一项上位法的具体规定进行变通规定，或就特定事项增设其他具体要件，或制定实施细则，也应遵循上位法之具体条款或授权条款本身所欲达致的立法目的。最高人民法院在判决中，通过对立法目的的考量，限制了《管理规定》第条第（五）项之适用场景，从而将甘露之抄袭行为排除在该条规范的“射程”之外。

四、“甘露案”与教盲行政诉讼裁判方法

在“甘露案”中，由于当事人对事实问题并无争议，最高人民法院的判决未涉及事实审查方法问题。但就如何进行法律适用上的审查，判决书提供了一种可供参考的思路。

（一）目的解释及规苑限缩

司法判断的过程，涉及事实认定、法律规范选择以及将案件事实涵摄于所选之法律规范几个方面。在“甘露案”中，关键的争议点在于能否将甘露在完成课程论文中所实施的抄袭行为，涵摄于“剽窃、抄袭他人研究成果”之下。从形式合法的角度看，甘露所实施的抄袭行为，符合《管理规定》第条第（五）项及《学校规定》第条第（五）项下所规定的“剽窃、抄袭他人研究成果”之构成要件。这也是学校和一审、二审法院所持之观点。然而，在最高人民法院看来，虽然甘露之行为属抄袭无疑，但此行为并非《管理规定》第条第（五）项所欲规范的行为，高校之处罚行为存在法律适用上的错误。那么，在形式上适用《管理规定》第条第（五）项并无过错的情形下，最高人民法院是采取何种逻辑推翻学校以及一审和二审法院之涵摄过程的？总体而言，最高人民法院对《管理规定》第条第（五）项采取了限缩解释的方法。通过这样一种规范限缩，最高人民法院指出了一个新的法律规范，即：“在毕业论文、学位论文、公开发表的学术文章、著作以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形，情节严重的，可以开除学籍”。进行这种限缩解释，必须符合立法本意。遗憾的是，最高人民法院的判决书未对如何推断出上述立法原意进行描述与阐释。

（二）实质法治与开放性的解释方法

形式法治与实质法治是近年来开始流行起来的反思中国法治的一种话语［5］，它们分属不同的法治模式。在“甘露”案中，尽管高校所实施的惩戒处分，在形式逻辑的意义上与《管理规定》第54条第（五）项所拟制的规范要件与预设法律效果相一致，但最高人民法院却未予支持，并以规范限缩的方式否定了高校所进行的涵摄过程。从这点上看，最高人民法院所持之立场显然属于实质法治的立场。这也就暗示着，在高校行政诉讼中，对于法律规范的选择与认可需要审视其本身所暗含的立法目标和法律效果。在适用法律明文规定存在立法目的脱逸之时，需要司法者在法律规定之中注入新的精神，或以法律原则，或以适当的解释规则，确保所适用的法制本身的品质。对某些倡导性规范之违背，并不应被科以惩戒意义上的责任。让座、不得随地吐痰、进出公共场所衣帽整洁、不酗酒、公共场所不吸烟等，即属于倡导性规范所设定的义务。有些学校将学生酗酒、穿拖鞋进出图书馆的行为作为其实施惩戒处分的对象，即违背了设定倡导性规范之目的。此类未区分倡导性义务与责任性义务而作出的惩戒处分，应归于无效。

基于实现实质正义的目的，在对法律规范涉及的不确定法律概念或规范所适用的要件事实进行释明的时候，法院可以诉诸各种解释方法。将规范内容中文字之释义予以明确化，或将各种法条中存在的规范矛盾和竞合问题予以清除，均涉及法律解释方法问题。在“甘露案”中，最高人民法院以限缩解释的方法开启了实质正义的大门。

参考文件：

［1］甘露不服暨南大学开除学籍决定案：最高人民法院行政判决书：（2011）行提字第12号［EB/OL］.［2015-01-02］.http:// www.calaw.cn/article/default.asp？id=7717.

［2］陈新民.中国行政法学原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：66.

［3］许育典.释字第六八四号下大学与学生的法律关系［J］.月旦法学杂志，2011（12）.

［4］葛新斌.新旧《普通高等学校学生管理规定》之比较分析［J］.教育学报，2005（6）.

［5］余凌云.行政法讲义［M］.北京：清华大学出版社，2010：70.

（编辑：米盛）

D925.3

A

1673-1999（2015）03-0027-03

戴乔（1931-），男，重庆市大渡口区人民法院（重庆400034）民二庭副庭长，审判员，研究方向为刑法。

2015-05-03