言论自由视角下网络法治化的宪法学审视

孟霁雨

（黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080）

言论自由视角下网络法治化的宪法学审视

孟霁雨

（黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080）

言论自由是宪法赋予公民的一项基本的权利，网络的产生为公民言论自由的实现提供了更广阔的平台。由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。鉴于国情的不同，应在了解网络性质的基础上，从具体实际出发，有效地借鉴西方国家的先进经验，寻找本国的网络空间言论自由的法律界限。网络法治化是依法治国的题中之义，也是必然要求。

言论自由；网络；宪法；网络法治化

言论自由，或称“表达自由”，意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由。约翰·密尔在《论自由》中，对于言论自由对人类精神福祉的重要性做出了精辟的概括，并指出“这个自由若得不到承认，或者若无人不顾禁令而加以力主，那么在人的智性方面并从而也在人的德性方面便有毁灭性的后果”[1]。美国大法官卡多佐指出：言论自由是其他权利产生的摇篮，几乎成为其他每种权利不可缺少的前提[2]。世界上大多数国家都将言论自由作为公民一项基本权利载入宪法。言论自由也同样是我国宪法予以保障的公民的重要权利。

2014年7月21日，中国互联网信息中心CNNIC发布的调查报告显示，截至2014年6月，我国网民规模达6.32亿，互联网普及率为46.9%。互联网的普及和完善，极大地扩展了言论自由空间。公众可以通过网络论坛、网络新闻、博客／个人空间、社交网站、网络文学、网络视频、微博、即时通信等多种互联网平台发表言论。每时每刻都有海量言论被网民发表出来。据统计，中国网民每天发布和转发微博信息达2.5亿条，每天发送微信等即时通信工具信息超过200亿条。网络已成为公众发表言论、表达意见的重要手段。有边界才有秩序，有底线才有自由。网络并非法外之地，只有建立在秩序的前提下，才能真正实现它的开放、自由，也只有在有序的基础上，公众才能充分享有参与权、表达权和监督权，这是法治社会的必然要求。在现代法治国家，言论自由的边界，就是法律。

一、美国“棱镜门”事件：一个网络自由的考察视角

2013年6月6日，美国华盛顿邮报和英国卫报同时刊出由爱德华·斯诺登爆料的“棱镜计划”。据称，这是一项由美国国家安全局（NSA）自2007年小布什时期起开始实施的绝密电子监听计划，该计划的正式名号为“US-984XN”。美国情报机构一直对包括苹果、微软、谷歌、雅虎等在内的九大网络巨头进行数据挖掘工作，从音频、视频、图片、邮件、文档以及连接信息中分析个人的联系方式与行动。监控的类型有10类：信息电邮、即时消息、视频、照片、存储数据、语音聊天、文件传输、视频会议、登录时间、社交网络资料的细节，其中包括两个秘密监视项目，一是监视、监听民众电话的通话记录，二是监视民众的网络活动。

长期以来，美国在国际社会高举“网络自由”的旗帜，极力反对别国的网络监管。奥巴马政府更是将网络自由作为互联网时代的重要法则，要全世界予以承认。前国务卿希拉里·克林顿曾连续两年就这一议题发表公开演讲，指责其他国家限制互联网自由的做法。除了不遗余力地向世界推销“网络自由”，强调互联网“信息自由流动”和网上言论自由的价值外，美国还一直夸大来自中国、俄罗斯、伊朗等国的网络威胁，炒作各种版本的“网络威胁论”。其中最为中国人所熟悉的无疑是2009年底到2010年初，谷歌公司以无法接受中国关于互联网管理方面的有关要求和受到黑客攻击为由，宣布放弃在中国（大陆）的搜索业务。谷歌事件后，希拉里更是发表题为“网络自由”的演讲，宣布美国将把“不受限制的互联网访问作为外交政策的首要任务”，演讲中希拉里四次提及中国并指责中国等国的互联网管理政策。2012年10月美国总统奥巴马公开指责中国政府支持网络攻击。2013年3月奥巴马又攻击说中国一些网络攻击是政府资助的。并扬言：“美国毫不客气地向中国和其他一些国家指出必须履行国际准则和遵守国际法”。

“棱镜门”丑闻，不仅招致全球的声讨与抗议，也令一向以网络安全受害者、道德高地占据者、民主自由标榜者自诩的美国，在世界舆论面前颜面扫地，自己可以做、别人不能做的“双重标准”下的“美式虚伪”更是昭然若揭。

二、言论自由的宪法边界

马克思曾强调“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础”[3]。作为经验事实，一定程度的言论自由，从一开始就伴随着人类。然而，作为法律确认和保障的权利，言论自由却是近代的事情。根据荷兰宪法学者亨克·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐在他们合著的《成文宪法的比较研究》中的统计，在世界上142部宪法中，有124部宪法都规定了公民享有表达意见的自由，占87.3%[4]。1689年，英国的《权利法案》在其第9条规定：“国会内之演说自由、辩论或议事之自由，不应在国会之外之任何法院或任何地方，受到弹劾或讯问。”这种言论自由在本质上是一种特权，保护议员在议会自由议政，不是现代意义的作为普遍、平等的人权的表达自由，不过却是人类立法保障表达自由的开端[5]。1919年德国《魏玛宪法》第118条规定：“德国人民，在法律限制内，有用言语，文字，印刷，图书或其他方法，自由发表其意见之权，并不得因劳动或雇佣关系，剥夺其此种权利。如其人使用此权利时，无论何人，亦不得妨害之。不得施行检查。”1949年新中国成立以后，具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条即规定“中华人民共和国公民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由”。自1954年第一部宪法颁行之后，虽多次修改，但言论自由都是明确肯定的。我国现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

因网络言论行为主体的广泛性、非直观性及本身的分散性等特点，自由表达的欲望似乎成了一种逾越道德和法律惩治的工具，各种侮辱、诽谤的言论在网络中到处可见，互联网将变成名副其实的“涂鸦墙”,成为个人发泄私愤的载体和进行不正当竞争的工具。“尽管言论自由是一项极端重要的权利，但它并非是绝对的，为顾及个人尊严和民主的价值，所有国际和国内权利体系都承认对言论自由的有限限制，而且这些限制都得到谨慎地规定。”[6]

在现实中，任何人都不能脱离政治社会生活，为了维护公共利益，确保和谐的社会秩序，个人必须为自由付出的代价——基本权利应该进行必要的限制。

《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“……2.人人有表达自由……3.本条第2款所载权利之行使，附有特殊义务及责任，因此得以限制，但是，这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需：（1）尊重他人权利或者是名誉；（2）保障国家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。”第20条规定：“1.任何鼓吹战争之宣传，应以法律禁止之。2.任何鼓吹种族、民族或宗教的言论，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律禁止之。”《欧洲人权公约》第10条所列举的限制言论自由的事由更为详细，包括保障国家安全、领土完整或者公共安全的利益，防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，保护他人的名誉或者权利，防止秘密收到的情报的泄漏，维护司法官员的权威与公正，等等。

正如霍姆斯大法官所说：美国宪法“修正案规定政府不得通过任何法律以压制言论自由，但表示自由从来不是绝对的，像其他权利一样，关于言论出版自由的权利是有限制的，就是说，它的自由行使意味着有组织的社会的存在，一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者消失殆尽”[7]。

美国联邦最高法院在威尔逊案的判决中指出:“互联网络和其他类型传播信息的网络是一种新的传播媒介，因此它也应享有宪法第一修正案规定的新闻自由，同时受法律上的义务与责任条款的规范和约束。”[8]

概括说来，美国宪法第一修正案实施后，在近三百年的历史里，以联邦最高法院的实践为代表，大体分梳出限制言论自由的两条线索：基于内容的限制和基于方式的限制。以2012年6月28日颇有影响的U.S.v.Xavier Alvarez案的判决为例，联邦最高法院总结出基于内容的限制在历史和传统上主要有九种类型：（1）有意鼓吹、煽动发生即刻危险的违法行为；（2）猥亵行为；（3）诽谤、中伤；（4）作为犯罪行为不可分割的一部分言论；（5）挑衅与惹是生非；（6）儿童色情；（7）欺诈；（8）真正的威胁；（9）对政府权力发出的严重且即刻之威胁。我国宪法第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一制度说明了我国公民享有的言论自由是有宪法边界的。非但言论自由必须受到限制是普适的经验，而且限制的标准各国也有暗合之处。例如上述美国法上的限制标准与中国宪法的规定，就有相当大程度的重合。值得注意的是，宪法不仅保护正确的言论，也保护错误的言论，只要后者没有产生清楚与现存的危险。我们谁也不能保证自己一生中的每一句话都公允正确、理性克制、不带情绪。如果说错一句，就可以动用国家机器予以惩罚，那谁还敢说话？事实上，如果一部宪法保护不了错误的言论，那么它必然也保护不了正确的言论[9]。

纵观西方言论自由几百年的发展史，有几项限制言论自由的原则应给予关注。

1.特别权衡原则。该原则由美国大法官弗兰克福特在“布里奇斯诉加州案”（1941年）的异议中首先提出。即当言论自由严重损害了其他公共利益（如国家安全、司法公正、信仰自由）时，法院可以通过权衡，向更重要的公共利益倾斜。

2.明确、即刻的危险原则。该原则是美国联邦最高法院大法官霍姆斯在“申克诉美国案”（1919年）提出的。即要求对表达自由的限制必须判断表达行为可能引发的重大危险具有明显性和紧迫性。如某人在剧院诈称发生火灾造成巨大混乱，这种言论就不应得到保障。该原则的积极意义在于第一次在司法实践领域为解释言论自由的限制问题提供了一个权威性标准。但容易产生法律上的“外溢效应”，进而有被滥用的危险。

3.公共利益原则。此原则又称公共福祉原则。日本宪法第12条规定，国民不得滥用宪法保障的权利，并规定国民负有为公共福祉而利用这一权利的责任。关于公共福祉的概念，按照日本有斐阁出版的《宪法2》所给出的定义是“共同拥有社会生活的众人共有的生存发展利益”[10]。也就是说，如果对言论自由进行限制，必须是为了公共利益，而且必须采取法定的形式。

三、网络法治化是网络治理的根本

网络治理并非简单的网络限制和控制，而是将网络置于法律的框架内予以规范和约束。2000年9月，国务院就公布了《互联网信息服务管理办法》。2000年12月，全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》。2009年全国人大常委会修订了《刑法》，将出售、非法提供公民个人信息规定为犯罪。2010年的《侵权责任法》就网络侵权也作出了相应规定。2012年12月全国人大常委会通过了《关于加强网络信息保护的决定》。该决定以法律形式保护公民个人及法人信息安全，确立网络身份管理制度，明确网络服务提供者的义务和责任，并赋予政府主管部门必要的监管手段，重点解决了我国网络信息安全立法滞后的问题。但正如中国社科院周汉华研究员所指出的：目前的立法“基本上是以单项法律或相关规定的形式出台，并没有一般性法律。这导致对个人信息的定义过于抽象，实用性不高。现在迫切需要制定的是对个人信息的一般性定义及规范的法律”[11]。《侵权责任法》所明确的网络侵权责任，需要当事人通过法律诉讼途径解决。但由于互联网自身的特点，导致这类案件存在取证难、认证难、侵权性质界定难、法律规定不够明确等特点。

尽管我国宪法第35条对言论自由已经作出了规定，但令人遗憾的是，宪法对于公民享有的言论自由的内容、范围、行使的方式等均未作出明确的规定。而这些内容在其他国家的宪法尤其是国际公约中一般都有涉及。如《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”《欧洲人权公约》第10条宣布：“人人有言论自由的权利。此项权利应包括保持主张的自由，以及在不受公共机关干预和不分国界的情况下，接受并传播信息和思想的自由。本条不应阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。”这些公约在语言的使用上非常平实和明确。其用语的含义和所指又非常广泛，特别是对言论自由权利的内容和行使方式而言，其范围足以包括个人通信、交流的各个方面。规定的明确性有利于对言论自由进行更完全的保护，而我国宪法的表述在这方面明显存在较大差距。此外，有些国家的宪法在赋予公民以言论自由权的同时，还规定了相应的保护公民言论自由权的措施。如美国宪法第1条修正案规定：国会“不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”。与之相比，我国宪法对于言论自由权的保护措施并未涉及。

网络是一把双刃剑。它在给我们带来正面效应的同时，也存在着网络诈骗、网络暴力等突出问题。更重要的是，如果一味以“越界”作为卖点，其结果便是累加之后的恶性循环。它的出路是走上法制的轨道，以制度作保障，以法律来规范。事实上，正如前文所述，对于规范网络的行为并不缺乏相应的制度设计。比如网络实名制、网络交易监管信息化、网络监管立法等等，然而这些都尚处于规划阶段，且没有明确的路线图和时间表，使得网络行为得不到规范，网络乱象愈演愈烈。因而，如何将网络法制化且付诸于实践，是摆在相关部门面前的一道难题。

2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在一定程度上，该司法解释有助于厘清网络言论的法律边界，为惩治网络诽谤等犯罪提供明确的法律标尺，避免运动式执法中出现的随意升格处理，防止打击失偏失准造成公民权利自由的损害。而从根本上看，司法解释的出台，为互联网公共治理提供了契机，为网络立规矩也成为全社会的共识。

2013年12月29日最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》对外公布，这是继两高针对造谣诽谤发布司法解释之后的又一次释法。该司法解释通过列举的方式，界定了致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行等5种入罪情形，同时还发布了三起编造虚假恐怖信息犯罪典型案例。这被视为针对现实中屡屡发生“航班诈弹”案的司法回应，其背后凸显出司法对社会秩序和公共治理的关照。

公民言论自由固然是一项重要的权利，但言论自由是有边界的，既不能突破法律规定，也不能超越道德底线，更不等于豁免社会责任。“四面摇铃难悦耳，八面来风常扰人”。我们提倡言论自由，但不赞同那种规避言论自由的法律的、道德的、规则的前提和约束，空洞地、抽象地谈论言论自由的做法。十八届四中全会提出了全面推进依法治国的重大战略任务。网络空间属于公共空间，网络秩序是社会公共秩序的重要组成部分。作为现实社会在网络空间的延伸，网络社会也应是法治社会，而非“法外之地”。从这个意义上，网络法治化是依法治国的题中之义，也是必然要求。无秩序则无自由，网络空间中的开放、自由也必须建立在秩序的基础上，也只有以秩序为基础，网民才能更充分享有参与、表达和监督的自由，网络社会才能得到良性、持续发展，信息网络技术也才能成为人类社会进步和发展的“助推器”。

［1］［英］约翰·密尔.论自由［M］.程崇华，译.北京:商务印书馆，1959.

［2］Palko v.Connecticut,302,U.S.319，327（1937）.转引自Peter E.Quint.宪法在私法领域的适用—德、美两国比较［J］.余履雪，译.中外法学，2003，（5）.

［3］马克思恩格斯全集（11卷）［M］.北京:人民出版社，1956.

［4］魏水征.西方传媒的法制、管理和自律［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.

［5］何贵忠.版权与表达自由:法理、制度与司法［M］.北京:人民出版社，2011.

［6］［美］丹尼尔·西蒙斯.对言论自由的可允许限制［J］.国际新闻界，2005，（4）.

［7］龚祥瑞.比较宪法与行政法［M］.北京:法律出版社，1985.

［8］［法］孟德斯鸠.论法的精神（上册）［M］.北京:商务印书馆，1982.

［9］张千帆.言论自由的宪法边界［J］.冷眼，2013，（7）.

［10］刘迪.现代西方新闻法概述［M］.北京:中国法制出版社，1998.

［11］周汉华.疾呼网络立法 捍卫个人隐私［N］.环球时报，2012-12-20.

［责任编辑：李 莹］

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：1008-7966（2015）01-0015-03

2014-10-20

孟霁雨（1970-），男，黑龙江宾县人，副教授，经济法教研部副主任，主要从事经济法学研究。