“合理差别”:就业歧视判断规则的厘定与完善

于韬文

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266071）

“合理差别”:就业歧视判断规则的厘定与完善

于韬文

（青岛大学 法学院，山东 青岛 266071）

随着劳动者就业率的提高，有关就业歧视现象日渐增多，就业歧视究其本质，是一种不合理的差别对待，也是对劳动者就业平等权的侵犯。规范厘定就业歧视中“合理差别”的判断标准在实践中就显得尤为重要。采用实证研究方法，结合我国相关法律规定，分析就业歧视概念和就业歧视直接和间接的两种表现形式，在借鉴欧盟对合理差别例外规定的基础上，指出我国现行有关“合理差别”判定标准存在的不足，对其完善提出了建议。

就业歧视；合理差别；判定标准

2013年12月，广州社情民意研究中心为了了解民众对就业状况的评价，在全国的23个省和4个直辖市里对3 000名城镇受访者进行随机抽样电话访问。调查结果显示：51%的受访者认为存在就业歧视现象，其中18%表示“经常会遇到”，33%表示“偶尔会遇到”。在19到30岁年龄段的调查者中，表示有就业歧视的比例明显高于其他人群，达63%，且较2012年的调查数据上升4个百分点。

从以上数据可以看出，就业歧视是一个普遍性的社会问题，各国家和地区均在不同程度上存在就业歧视现象。近年来，随着权利意识的觉醒和公民平等权保护力度的加强，就业歧视问题不仅受到社会各界的关注，也愈发吸引学者对该问题的深入研究。就中国和西方国家比较而言，对就业歧视概念的界定、就业歧视判定规则以及就业歧视类别有何不同？如何明确我国就业歧视的判定标准？上述问题亟需在学理上深入探析。

一、就业歧视：法律规定与学理探讨

经济学家曾指出：在劳动力市场上，当相同的人（事）得到不平等的对待或不相同的人（事）得到相同的对待时，就存在了歧视［1］。从文本表述角度讲，“就业”是指达到法定年龄且具有劳动能力的劳动者，依据法律的规定从事某种有工资待遇的社会活动。一言以概之则为处于工作中的状态。“歧视”也即偏见。就业歧视就是劳动者在就业过程中受到的不公平待遇。就业歧视是对平等权的侵犯，其本质上是一种不正当的差别对待［2］。笔者首先从我国法律对就业歧视的规定着手，渐入阐释对就业歧视的学理探讨。

（一）我国对就业歧视的法律规定

《中华人民共和国宪法》第33条和第42条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等；公民享有劳动的权利和义务，国家通过各种途径创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这就以根本大法的形式保障了劳动者的权利，也为其他法律法规的设置提供了立法依据。

《劳动法》在确立劳动者享有平等就业权和取得劳动报酬、享受社会保险和福利、接受职业技能培训等保障性权利的同时，还规定了妇女享有与男子平等的就业、同工同酬的权利。用人单位在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

2008年颁布实施的《中华人民共和国就业促进法》对就业群体中劳动者的分类更为细化。首先，第三章“公平就业”中涉及对残障人、农村劳动者和传染病病原携带者的就业保护。其次，规定了各级人民政府为消除就业歧视的政策制定者，有义务对就业困难人员给予扶持和援助。

（二）就业歧视的概念

目前我国学术界对就业歧视的专业研究较少，学者对就业歧视的理解上各抒己见，并未达成统一的认识。

较早时期魏怀安教授将就业歧视定义为，部分劳动者在社会生活和劳动中给予其自身情况与众多劳动者不同而造成对这部分劳动者就业权的侵害与剥夺。喻术红教授指出，就业歧视是用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员给予某些个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工作、晋升、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象［3］。歧视经济学的创始人贝克尔认为就业歧视应是在劳动生产率特征完全相同的条件下，只因为身份（性别、种族、年龄等）不同而在劳动力市场上受到不同的对待的情况［4］。

国际社会对就业歧视概念认定较之权威的是，国际劳动组织在1958年通过的《消除就业和职业歧视公约》中的表述，该《公约》从直接和间接两方面对就业歧视进行归类，其中直接歧视是指：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。间接歧视是指：有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。

笔者认为，狭义的就业歧视应界定为：用人单位在没有法律上的合法目的或正当理由的前提下，对劳动者设定甄选条件时，以与工作性质无关的种族、肤色、性别、年龄、身高等为限定条件，从而使一部分劳动者受到不平等的对待。广义上的就业歧视不单指用人单位在招聘阶段对求职者实施的如上行为，还包括对已经建立劳动关系的劳动者，用人单位以不正当理由对具有相同条件的雇员在职位安排、领导层的选拔、薪资等方面实行区别对待。

（三）就业歧视的表现形式

随着经济的发展，就业歧视的类型呈多样化趋势。根据就业歧视的对象和产生的原因，将就业歧视分为户籍歧视、性别歧视、身高歧视、年龄歧视、学历歧视、疾病歧视和对残障人的歧视。社会实践中，雇主的歧视行为可能是直截了当的，也可能是隐晦的。

1.直接歧视

直接歧视指用人单位设定选员条件时，在劳动者其他条件相同的前提下，直接基于种族、性别、家庭出身等因素，给予另类劳动者不利的差别对待。2014年11月被称为“就业性别歧视第一案”的女大学生状告某烹饪学校“文案策划”岗位招聘条件设置“限招男性”涉嫌性别歧视。这里提及的性别歧视就属直接歧视。一般来说，直接歧视是直截了当和相对公开的，所以它是我国法律明令禁止的行为。

2.间接歧视

间接歧视比较于直接歧视，隐藏性高、不容易被发现，有些雇主为了免于法律追究，就会选择适用更为安全的间接歧视。根据欧盟法第2000/78指令的规定，间接歧视是指表面上看似中立的规定或标准，使特定种族、性别、年龄的群体处于与他人相比不利的地位，除非有证据证明该规定或条款存在合法目的或理由，且实现这个目的手段是必要和适当的，否则就将构成间接歧视。

基于间接歧视的隐蔽性，我国公众对它的认知程度并不是很高。间接歧视通常表现为一个不带有任何歧视色彩的中立规定，用人单位往往使用这些“中立规定”来限制被歧视对象的就业。

二、就业歧视中“合理差别”的判定标准

（一）“合理差别”判断标准细则

在就业领域中，并不是所有对劳动者的区别对待都会构成就业歧视，有时候我们需要对不同的人以不同对待，如果用人单位的区别对待有正当的理由，即存在“合理差别”，那么我们允许例外情况的存在。

我们在界定就业歧视案件中“合理差别”的标准时，可以参照欧盟法的相关例外规定，即满足以下条件，用人单位在甄选劳动者的区别对待行为具备“合理性”。

1.用人单位是基于“真正的、决定性的职业要求”的考虑

决定用人单位对劳动者的区别对待行为是否合理，是要看存在差别的条件是否足以会对企业产生“真正的、决定性的影响”。这要从企业职业活动的性质为出发点，如果某项特定职业活动和工作背景对员工的某项特征有确实和决定性的职业要求，而且其目的合理、要求成比例，此时的差别对待即为“合理差别”，不构成歧视。我们举一个例子来说明以上观点。

1993年美国轰动一时的Fitzpatrik案，一位受雇于消防机构的非洲裔美国籍的消防队员状告当局“消防员不准许留有胡须”的规定对他们构成了歧视。我们知道，留胡须对非洲裔美国人来说，是为了减少面部被细菌感染的风险。当局辩称到，为了保障消防员到火灾现场救火时的人身安全，必须要穿戴消防服和面具，如若留有胡须，面具不能完全覆盖住头部，会对消防员的生命产生威胁。在这个案件中，当局的辩解确实为职业的内在需求，是真正的、决定性的职业要求，因此法院确定本案并不构成就业歧视。

2.用人单位的区别对待是为了给予弱势群体特殊保护

笔者这里提及的弱势群体不啻指永久的身体或生理有残障的劳动者，也指那些来自经济落后、受教育水平差的偏远地区的劳动者，虽在积极寻找工作，但很难找到合适的工作，从而导致其就业率下降，享受不到各种保险和有关福利待遇的人。

对弱势群体的特殊职业保护也要限制在“合理差别”内，这种差别应该限定在一定的时间、场合、条件之下，即当这种作为差别对待的基础崩塌时，“合理差别”将不复存在。反之，对弱势群体的过度保护，也会构成反向就业歧视。我们以对妇女的就业保护为例进行讨论。

在我国，法律保障女性与男性享有平等的劳动权利，单就某些现实意义来看，妇女在正常就业中并不居于弱势地位，但由于生理上的一些差异，当女性处于孕期哺乳期时，并不适合从事一些高强度的劳动，此时的妇女就是相对弱势的群体。因此，我国《劳动法》规定，用人单位不得安排怀孕中和正在哺乳未满一周岁婴儿的女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动；对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。给予女性特殊时期的照顾正是将“合理差别”限定在一定的时间、条件下，当这种暂时的弱势消除后，此种特殊保护也将失去它适用的前提。

3.国家为实现实质平等而采取的“肯定性歧视”

国家采取的最为常见的“肯定性歧视”为规定该企业雇佣残障人的比例。我国《残疾人就业条例》规定，用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%；集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人职工，应当占本单位在职职工总数的25%以上。这些条款都是旨在通过法律规定的形式来保障就业的实质性平等，从而为实现和谐社会奠定基础。

（二）“合理差别”的除外规定

用人单位在规定录用条件时，是以法律法规的特别规定、或者是以招聘职位的自身客观需要为出发点，其所必须具备的合理的标准和要求，对这些条件的要求不构成歧视。例如在食品加工行业，要求劳动者必须取得健康证、律师从业人员必须通过司法考试，这些都是劳动者获得某一职位必须具备的条件，也符合职业准入的规定。

用人单位对劳动者自身的优点和能力的要求不构成歧视。一个人的优点和技能是可以通过后天的努力而改变的，这也是构成个人核心竞争力的关键因素。用人单位在招聘中，对有更多经验和优点的劳动者给予更多的机会，是合理的。

国家对于某些特殊岗位的要求是基于公众利益和国家安全的考量时，不应视为就业歧视。如犯有危害国家安全罪的人不得担任公务员、对有犯罪记录的人不得从事律师的职务。

笔者认为，雇主对劳动者基于以上内容提出的就业条件符合“合理差别”的判定标准。

三、我国在就业歧视判定标准中存在的不足

（一）现行法律对就业歧视的认定范围狭窄

在社会生活中，导致就业歧视的原因层出不穷，《劳动法》中仅用列举的方式规定了就业歧视可能涉及的领域，如民族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视、残疾人歧视［5］。而对于比较常见的户籍歧视、外貌歧视，我们并不能在《劳动法》中找到相关依据，这就对受到这两方面歧视的劳动者增加了维权难度。

2007年国际劳工组织根据《国际劳工组织关于工作中的进本原则和权利宣言》的后续措施要求编写的综合报告《工作中的平等：不断的挑战》中提出的新型就业歧视类型:基因的歧视和生活方式的歧视，这类前沿性的歧视类型我国并没有相关规定。

（二）未规定就业歧视中“合理差别”的判定标准

在我国的法律体系中，并没有对就业歧视的概念、直接歧视与间接歧视的区分、“合理差别”的判定标准予以明确的界定，这就导致了法院在判定案件时少有依据，难以辨别哪些情况是对弱势群体就业权的侵犯，哪些情况可视为雇主“合理差别”的应有范围。

在现实生活中，以体检的方式限制艾滋病、乙肝等病毒携带者的就业机会时有发生。法院在审理案件时，在对就业歧视中疾病歧视的认定标准上，要同时考虑社会成员对该问题的认知和专家的意见。从医学角度来说，艾滋病、乙肝等病毒携带者除了特殊的传播途径外，可以正常的参加社交活动，健康人可随之一同生活学习而不受传播。但缺乏医学常识的人会对艾滋病、乙肝等病毒携带者拒而远之，产生恐惧、歧视心理。他们并不希望与艾滋病、乙肝等病毒携带者成为工作伙伴。在两者的意见不能达成一致时，单就这个案件，法官判断“合理差别”与否的标准应该是以专家的意见为依据，反之便会构成就业歧视。这就促成了《就业促进法》第30条的规定：用人单位在招聘过程中，不得基于与劳动无关的理由拒绝录用携带病原体的劳动者。

四、对我国就业歧视中“合理差别”判定标准的完善建议

综合以上所述，我们可以清楚地认识到，现阶段我国对就业歧视“合理差别”判断标准的厘定尚存在很多问题，不管是出于对用人单位的制约，还是对劳动者的保护，完善此项标准显得格外重要。笔者通过对该问题的研究，对“合理差别”的判定标准给出了自己的看法。

劳动者在就业中会因国籍、种族、性别、外貌、社会家庭背景、受教育程度的不同，形成个体所属竞争力，这些具有人身性的差异形成了最初的就业不平等。在构成竞争力的因素中，有些是劳动者“生而具有”的，不会因自身努力的改变而改变，如种族、性别、外貌，我们可以将其称之为“先天因素”；有些差异通过后天的努力是可以改变的，如受教育程度、个人能力、经验知识等，我们称之为“后天因素”。虽然我们将构成劳动者竞争力的因素分为“先天因素”和“后天因素”，但这并不意味着用人单位限制“先天因素或后天因素”的甄选条件都会构成就业歧视。

先天因素不轻易或者不能够被选择和控制，先天因素在就业领域中表现为民族、性别、外貌等。用人单位对劳动者先天因素进行限制原则上就属于就业歧视，除非用人单位有证据证明是出于对弱势群体的保护和符合“职业内在需求”的标准。

职业内在需求指的是当某一先天因素在特定职业活动中具有不可或缺的、决定性的地位时，基于该“先天因素”的区别对待是正当的［6］。用人单位在对劳动者“后天因素”有所要求的同时，也要满足职业的内在需求，要符合比例原则和目的的正当性。在企事业单位的就业过程中，一些用人单位用户籍来限制劳动者的求职资格，不综合考虑劳动者各项指标与企业的匹配度，而直接拒绝求职者的应聘要求，这种户籍限制不符合“合理差别”的界定，属于就业歧视。

［1］夏普，雷吉斯特，格里米斯.社会问题经济学［M］.北京:人民大学出版社，2000:9.

［2］林嘉.论我国就业歧视的法律调控［J］.河南社会科学，2006，（5）.

［3］喻术红.反就业歧视法律问题比较研究［J］.中国法学，2005，（1）.

［4］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988:5.

［5］徐家琦.反就业歧视立法问题研究［D］.长春：长春理工大学，2012.

［6］何琼，裘璆.论就业歧视的界定——欧盟“正当理由”对我国的启示［J］.比较法研究,2006，（4）.

［责任编辑：李 莹］

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1008-7966（2015）02-0007-03

2014-10-21

于韬文（1988-），女，2013级山东青岛人，宪法学与行政法学专业硕士