建设施工阶段偷工减料行为的刑法规制

陈家林，王兆忠

（武汉大学法学院，武汉430072）

建设施工阶段偷工减料行为的刑法规制

陈家林，王兆忠

（武汉大学法学院，武汉430072）

建设施工活动的范围需要建设施工的对象和主体来界定。偷工减料通常语义比在建设工程相关法规上的外延要大，刑法的调整范围具有广泛性，刑法上的偷工减料行为应该在广义的概念上被认识和理解。偷工减料并非刑法上的概念，它在刑法上的定位需要经过是否属于刑法上偷工减料的类型、有无刑法上实行行为的特征和是否满足刑法规范的定型化标准三次检验。偷工减料行为触犯的罪名并不唯一，它在刑法上的定性应结合个案的客观情况、行为人的身份、主观罪过形态，参考分则规定的犯罪构成要件进行个别化认定。

建设施工；偷工减料；刑法；定位

近年来，因建筑工程质量问题引发的人员伤亡和财产损失每天都在触痛我们。“我国建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物①《民用建筑设计术语标准》中，建筑物的定义：用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所。构筑物的定义：为了某种使用目的而建造的，人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或者附属建筑设施。这里的建筑物采取了狭义的定义方式，但建筑物既然是供人们居住和进行各种活动，自然不是一栋孤零零的房子，而应该是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的总称。广义的建筑物指人工建筑而成的所有东西，既包括房屋等狭义上的建筑物，也包括桥梁、隧道、水坝等构筑物；除引语外及特殊注明，本文的建筑物采广义定义。，因设计、施工缺陷制造出的‘豆腐渣工程’，导致垮塌造成人员伤亡的严重事件层出不穷。”［1］在所有的人为因素中，偷工减料行为是最常见、最具有危害性、最容易避免，也是最不能容忍的事故原因。由于缺乏专门性立法和现行不同法规内容不契合以及理论上相关问题的讨论比较混乱且尚未深入等原因，偷工减料行为的性质在刑法上的定位模糊不清、模棱两可。研究、预防、杜绝这一阶段的偷工减料行为不仅对于建设工程质量意义重大，对于其他阶段偷工减料行为的规制也具有示范和导向作用。

一、建设施工的对象与主体

（一）建设施工的对象

建筑物有狭义和广义之分。一般而言，房屋可以建设，桥梁也可以建设，所以建设施工的对象自然是广义上的建筑物。然而由于工程建设相关领域的法规对此规定的并不一致，理论和实践中对相关概念的理解也比较混乱②建筑法第2条第二款中明确规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑活动自然是建造建筑物的活动，那么这里的建筑很明显采取了狭义的定义，即所谓的建筑物仅指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备。但是，根据建筑法制定的建设工程质量管理条例第2条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。这些工程的范围非常之大，包括房屋工程、铁路工程、道路工程、机场工程、桥梁工程、通讯工程、电力工程、管道工程、隧道及地下工程等建筑施工领域。很明显，建设工程中的对象，对建筑物采取了广义的定义，既包括狭义的建筑物又包括一般意义上的构筑物。。

笔者认为，在建设施工阶段，无论偷工减料行为发生在狭义上的建筑物还是一般意义上的构筑物上，其概率和危害性并无二致，且都存在表现形式和危害程度在刑法上定性不清等问题。所以，宜采取《建设工程质量管理条例》对建设工程对象范围的规定，即建设工程的对象是广义的建筑物，更加符合司法实践的需要，也更加符合相关理论的一贯性。

（二）建筑施工的主体

建设施工阶段的主要活动都围绕建筑企业的施工作业进行，因而建设施工的主体当之无愧的是建筑企业。建筑企业，又称施工企业，是指具有相应资质，专门从事建筑产品生产建造，具有法人地位的经济组织，可以根据不同的标准分为不同的类型①如根据施工能力分为工程总承包企业、施工承包企业和专项分包企业。建筑施工企业与建筑决策咨询企业、建筑管理公司、建筑勘察设计等企业，是根据专业化性质对建筑企业划分得出的种概念。。这里需要讨论的两个问题，其一，非法成立的建筑施工企业偷工减料，在单位犯罪中是否可以与合法的建筑施工企业作为单位同等看待；其二，合法成立但是没有相应的施工资质的建筑施工企业偷工减料，在单位犯罪中是否可以与有相应资质的建筑施工企业作为单位同等看待。笔者对上述两个问题的答案都是肯定的，原因如下：

第一，刑法第137条的规定，并未明确将工程重大安全事故罪的单位主体限于具有法定资格或者依法成立的单位，因此将此类企业作为刑法上建设施工企业至少不违背立法精神。

第二，根据1988年3月18日最高人民法院发布的《关于无照施工经营者能否构成重大责任事故罪主体的批复》规定，无照施工经营者可以构成重大责任事故罪的主体，说明最高司法机关对没有相应资质企业作为单位犯罪主体的法律地位是承认的［2］。

第三，从二元的方法论立场出发，建筑企业是不是合法或者有相应的资质是一个问题，而建筑企业有没有偷工减料行为是另一个问题。无论此类企业有没有在法律上或者能力上得到承认，它都在事实上实施了偷工减料的客观行为。涉事企业有无相应的资质或者合法地位，只是在主体的可谴责性上有所差别，在偷工减料行为所具有的社会危害性上是并无二致的。

第四，建设施工阶段偷工减料行为导致的犯罪中，主体要件多是自然人单独或与单位共同满足；纯正的单位犯罪多发生在工程重大安全事故罪、私分国有资产罪等相关犯罪上［3］231，此类企业构成犯罪有利于规范法人的行为。

第五，现实生活中，合法且具有相应资质的建筑企业多是大型企业，为了维护企业信誉和自身长远发展，都有严格的监管制度，发生偷工减料行为的可能性比较小。非法或没有相应资质建筑企业往往只注重眼前利益，施工过程中缺乏制度和实际的监管措施，更容易发生偷工减料行为。如果不把非法成立或者没有相应资质的建筑施工企业当作单位，不符合立法初衷，且许多法律规范将无从着力。

二、建设工程中的偷工减料行为

（一）偷工减料的通常语义

据考证，“偷工减料”作为一个成语出自清代小说《儿女英雄传》第二回：“这下游一带的工程都是偷工减料作的，断靠不住”，常用作谓语、定语、状语。该成语属贬义词汇，原指商人为了牟取暴利而暗中降低产品质量，削减工料；现在也指做事图省事，马虎敷衍［4］，在现代汉语词典中的解释是“不按照产品或者工程所规定的质量要求而暗中掺假或削减工序和用料”［5］。

从词类上来看，该成语由两对单字的动词和名词组成，两个单字动词分别是“偷”和“减”，两个单字名词分别是“工”和“料”。其中，“偷”可作偷拿、偷换等意思来理解，“减”可作减少、减低等意思来理解；“工”可作工作量、工本、工夫、工期、工时、工序等意思来理解，“料”可作原料、材料、照料等意思来理解。此外，现代汉语词典把偷工减料发生的空间限定在产品或者工程领域，说明现代汉语词典此处在对“产品”一词的理解上，与产品质量法第2条的第二、三款对产品外延的规定一致②即“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”。，刑法学通说教材也持相同的观点［6］。但还有一种强有力的观点认为，建设工程虽然不是产品质量法中规定的产品类别，却可以成为刑法上的产品［7］，笔者深以此为然。

（二）偷工减料在工程建设相关法规中的语义

建筑法第74条的前项中规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的……”建设工程质量管理条例第64条的前项中也给出相同的规定。那么，这两个条文中的“偷工减料”、“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”和“其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为”三者的关系该作何理解呢？显然，“其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为”属于行为方式的兜底规定。而“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”行为的认定相对困难，法条上这样的排列顺序，到底是列举出偷工减料常见的一种行为类型，方便大家认识和理解，还是用以提示“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”并非“偷工减料”呢？

笔者认为，从体系解释的立场出发，建筑工程相关法规中，“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”不是“偷工减料”，但二者同属于不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为③笔者认为，原则上，是否偷工减料的判断标准是有没有按照工程设计图纸或者施工技术标准施工，但存在两个例外。一，当工程设计图纸存在人为或意外导致的错误时，不按照设计图纸对建筑材料质量和数量的要求，不构成偷工减料；二，当建筑行业的惯例或者行规对建筑材料质量和数量的一定要求时，不遵守上述惯例或行规照样可以认定偷工减料。。首先，两个行为在表现形式上有所差异。虽然偷工减料中的两个单字动词“偷”和“减”代表不同的行为形态，但是从语义上看它们均可以指使某个体物或者某整体物的组成物减少，如把某物偷拿走、使某物的成分减少等。而“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”从语义上看，更加像是符合“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的情形。其次，正常语句内在逻辑的必然要求。如果使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备属于偷工减料的一种表现形式，该语句中就会因出现属概念和种概念并列的情形而成为典型的病句。最后，无法合理解释后面的行为兜底条款。如果前面两个概念是属种关系的话，那么将无法合理解释后面的“不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为”。

三、刑法上的偷工减料行为

（一）刑法上偷工减料行为的形态

如前所述，在建筑工程相关法规上，“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”和“偷工减料”是并列的概念，同属于不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为。但是，从现代汉语词典对偷工减料的解释（不按照产品或者工程所规定的质量要求而暗中掺假或削减工序和用料）来看，它的外延应该非常之大。申言之，“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备”应该是“偷工减料”行为的表现形式之一①黎宏教授认为，“使用没有达到质量要求的建筑材料”是不同于“偷工减料”的行为。详见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第215页。。具体而言，刑法意义上的偷工减料行为可以分为两大类七小类。首先，偷工行为有四类常见的表现形态。偷工行为是指施工单位在施工过程中不按照工程整体要求、设计图纸或者施工技术标准，偷少工作量、工时、工序或施工工序不合格、不标准。第一，偷少工作量的行为表现。如钢筋绑扎不符合要求、少筋漏筋减少基桩数量、基桩内部不用混凝土浇实［7］、混凝土振捣不密实、箍筋弯钩的平直长度不足等［2］。第二，偷少工时的行为表现。如混凝土保养时间结束前即在上面施工、墙体尚未干透就进行外墙粉刷等。第三，偷少工序的行为表现。如不按照规定次数对墙体和地面进行保养、不按照施工要求夯实地基等。第四，施工工序不合格不标准是指改变规定的施工顺序或者各道工序的质量欠缺，如生产作业时敷衍了事、降低生产作业工艺技术等。

其次，减料行为有三类常见的表现形态。减料行为是指施工单位在施工过程中不按照工程整体要求、设计图纸或者施工技术标准，少用建筑材料和建筑配件、在建筑材料和建筑配件中掺杂掺假、使用不符合标准的建筑材料、建筑构配件和设备。第一，少用建筑材料和建筑配件的行为表现。如故意扩大墙体的缝隙、放大墙体或者立柱中的钢筋间距、减少框架柱与梁交接处的加密箍等。第二，在建筑材料和建筑配件中掺杂掺假的行为表现。如降低混凝土标号、用废弃土料所替代优良材料填筑涵洞的关键部位台背［8］、在粉刷物中加水或相同色彩的颜料等。第三，使用不符合标准的建筑材料、建筑构配件和设备的行为表现如把合格钢筋加工成“瘦身钢筋”使用、使用不合格的钢筋水泥等建材、混凝土强度未达设计的抗震要求[9]、使用不合格的施工设备或安全设备等。

（二）刑法上偷工减料行为的特征

一方面，现实的刑法典只能将那些社会生活中经常发生的、被类型化的行为挑选出来规定为犯罪，所以符合刑法分则规定的构成要件的行为都可以说是刑法上具有危害性的实行行为；另一方面，刑法并不是将所有的符合构成要件的行为都加以处罚，而是只将被规定出来的违法、有责且可罚的行为作为处罚对象［3］35-36。因此，某行为是否具有刑法上实行行为的特征的判断，既包括该行为性质是否具有客观的社会危害性和实质违法性的事实判断，又包括见之于该行为的主观方面是否有刑法上的可罚性的价值判断。那么，偷工减料行为刑法上的特征体现在哪些方面呢？

首先，具有严重的社会危害性是刑法上的行为的本质特征，任何形式和程度的偷工减料行为都具有社会危害性的客观属性，而形式和程度恶劣的偷工减料行为具有严重的社会危害性的客观属性。如在建设工程的关键部位偷工减料、减掉对工程质量安全具有重要作用的建筑材料都属于形式恶劣的偷工减料行为；而过少的使用某种建筑材料、减少和打乱规定的施工程序达到威胁或实际损坏建设工程的质量时，就是程度恶劣的偷工减料行为。其次，刑法具有保护法益的功能②这里涉及行为无价值论者和结果无价值论者对于违法性本质的认识差异。详见陈家林：《论我国刑法学中的几对基础性概念》，《中南大学学报》（社会科学版），2008年第2期。，而任何形式和程度的偷工减料行为都会侵犯到客体。这些客体可能是人们的生命安全，可能是社会公共安全，可能是人们的财产安全，可能是消费者的合法权益，也可能是市场经济秩序和国家对建设工程质量的监督管理制度，还可能上述客体兼而有之。最后，偷工减料行为具有主观上的可谴责性。如果说偷工减料中的“减料”的行为还有可能在过失的主观心理状态下出现，那么“偷工”的行为无论如何只能在故意的主观心理状态下实施和完成，也即此时的偷工减料行为具有成立犯罪程度的社会危害性③笔者认为，刑法上讨论的行为的严重社会危害性分客观属性和值得刑罚两个层次来认识，客观属性层次的严重社会危害性是一种纯客观的评价，这是某行为进入犯罪判断的前提；值得刑罚层次的危害性必须考虑行为人实施具有严重社会危害性的行为时的主观罪过。。综上，偷工减料是一种具有客观的社会危害性和主观的可谴责性，可能侵犯刑法所保护利益的危害行为，具有刑法上实行行为的特征。

（三）刑法上偷工减料行为的标准

严重侵害法益并且有责任的行为，最终要成为刑法上处罚的对象，还必须经过一个重要关口，即该行为在刑法上被明文规定出来［3］153。比较尴尬的是虽然《建筑法》第74条规定了偷工减料行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是整个刑法分则却没有一个条文罪状中出现了偷工减料的表述。刑法分则具有定型化的功能，把一定类型的行为规定为犯罪。所以，使偷工减料行为进入刑法的视域必须首先单独或同时满足以下两个定型标准：其一，偷工减料行为可以被解释为某个刑法明确规制的某个行为或某个行为可能的表现形式；其二，偷工减料达到一定程度，出现了某个值得刑法保护的利益受到现实侵害或被侵害的危险。

此外，何种形式或程度的偷工减料值得刑法规制，也即偷工减料的量化标准也是一个值得注意的问题。由于建设施工阶段偷工减料行为涉及的责任企业和责任人员不止一个，其主观罪过既可能是故意也可能是过失，加上偷工减料行为的表现方式和严重程度千差万别，理论上和实务中触犯的罪名之间往往出现竞合。所以，偷工减料行为触犯的具体罪名并不是唯一的，而是应该结合个案的客观情况、行为人的身份、主观罪过形态参考分则犯罪的构成要件进行个别化认定。一旦适用的刑法分则法条和罪名确定，相应的，建设施工中偷工减料行为的进入刑法视域的可量化的标准也就明确了。如对于工程重大安全事故罪，理论上一般认为，重大安全事故是指在工程建设过程中由于责任过失造成工程倒塌或报废、机械设备毁坏和安全设施失当造成人身伤亡或者重大经济损失的事故［10］；《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第13条规定了重大安全事故的量化标准①（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（二）造成直接经济损失五十万元以上的；（三）其他造成严重后果的情形。。在偷工减料行为符合工程重大安全事故罪的犯罪构成时，这就是偷工减料行为的入罪和入刑量化标准。

（四）刑法上偷工减料行为的罪名

既然可以对偷工减料的行为进行类型化处理，就说明偷工减料的表现形式是相对有限的，可以用刑法分则定型化的功能概括。但将七小类的偷工减料行为完全解释为一个罪名的罪状是难以实现的。笔者从刑法解释学的立场出发，结合当前对偷工减料行为定性的理论争议和法院做出的相关判决，略议偷工减料行为触犯的主要罪名，以期为个别化认定偷工减料行为的定性提供些许参考。

1.生产、销售伪劣产品罪。2010年，北京明悦湾保障房项目因混凝土强度未达设计要求，不能满足结构抗震要求，出现了北京保障房建设中首次因质量问题拆除重建的现象，相关企业受到了一定的行政处罚，而有学者认为应以生产伪劣产品罪定罪处罚［9］；2014年，南阳市“瘦身钢筋”案，部分涉案人员因生产、销售伪劣产品罪被逮捕；对于地基建设中少打基桩和基桩不合格等偷工减料的行为，有学者和司法人员认为应该成立生产、销售伪劣产品罪［7］；等等。成立该罪，最大的问题就是如何把“建筑工程”解释为“产品”，针对这一问题可谓“前人之述备矣”，相关论据笔者在前面脚注中已经做了一定的归纳。这里要补充的一点是，适用当然解释等刑法解释原理方法，从法解释学的角度可以对“产品”一词的内涵与外延做出更加充分且细致的解释。

2.工程重大安全事故罪。2008年，云南永善县奉定材偷工减料出卖钢筋案，终审结果认定丰定材成立工程重大安全事故罪；2009年，湖南凤凰堤溪沱江大桥坍塌事故案，终审结果认定建设施工企业的夏友佳、曾伟等5人以及包工头谢绍华、罗玉春等四人成立工程重大安全事故②一审结果出来以后，很多报道称夏友佳等14人及建设单位的总经理吴志华构成重大安全责任事故罪。笔者经过分析相关材料，认为应该是工程重大安全事故罪，二审判决书也证明了笔者的这一观点。；2014年，南阳市“瘦身钢筋”案，部分涉案人员因工程重大安全事故罪被逮捕；还有学者认为，已经售出的劣质房在发生重大伤亡事故或者有其他严重情节的情况下，同时构成与工程重大安全事故罪的竞合，可按照“择一重处断”的原则，在两罪之间进行认定[7]；坚持这个观点的人还使用主观目的解释的方法，就该罪的的罪状从立法渊源上寻找依据③1996年，八届全国人大常委会第二十三次会议文件的刑法（修正草案）将工程重大安全事故罪的罪状拆分为三个条文，其中第三个（第143条）规定：施工单位在施工中偷工减料，使用不合格的建筑材料、建筑配件和设计，或者不按照设计图纸或者施工技术标准施工，造成重大质量事故，损失严重的，处……详见高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007年版，第627页。；等等。从该罪立法渊源上看，成立该罪的正当性不言而喻，而且理论和司法实务中这个观点也非常具有代表性。但是需要考虑的问题是，考虑到立法上的层出不穷的法条竞合和实务中接连不断的想象竞合，这样一个观点能否实现大一统的局面是值得商榷的。

3.重大责任事故罪。2003年，哈尔滨人行道因施工管道填埋不实、钢筋搭接方法和位置不合理、违反建设程序等原因发生坍塌事故案中，建筑公司的项目经理聂凯涉嫌工程重大安全事故罪被逮捕并公诉，法院判处构成重大责任事故罪。2009年，上海莲花河畔景苑7号楼倾倒事故中，众欣建筑公司法定代表人张耀杰等7人对开挖基坑违反相关规定、安全措施不到位和围护桩施工不规范等偷工减料行为负有直接责任，以涉嫌重大责任事故罪被逮捕并判决。建设施工阶段的偷工减料当然的发生在“生产、作业中”，也非常容易造成“重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，再加上该罪的主体要件是一般主体等原因使得这个罪名比较容易认定。但是如何把偷工减料的行为解释为“违反有关安全管理的规定”，是个理论和实务中亟须解决的问题。

此外，还有理论观点和司法实践，将一些偷工减料行为定性为以危险方法危害公共罪和盗窃罪、侵占罪。笔者认为，盗窃罪和侵占罪侧重于惩罚偷工减料行为在财产法益方面造成的侵害，而没有考虑这一行为对人身、公共安全和经济秩序方面的危害性。而以危险方法危害公共安全罪作为危害公共安全方面的兜底罪名，并不是不能够用来规制确实可能或者实际造成危害公共安全后果的偷工减料行为。问题在于如何考察行为人具有对危险结果的希望或者放任，以及偷工减料行为是否具有与爆炸、投放危险物质和决水等行为相类似的危险性。

［1］陈丽平，梁慧星.杜绝工程“假监理”应修改三部法［N］.法制日报，2009-03-03.

［2］刘茜.增设建筑工程偷工减料罪之建议［J］.河北工程大学学报（社会科学版），2013，（3）.

［3］黎宏.刑法总论问题思考［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.

［4］北京大学中文系1955级语言班.汉语成语小词典［K］.北京:商务印书馆，1972:224.

［5］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［K］.北京:商务印书馆，2005:1372.

［6］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2011:375.

［7］时延安，许丽娟.建筑工程中严重偷工减料行为定性［J］，中国检察官，2013，（4）.

［8］张彬，等.太兴铁路被指偷工减料，院士吁请深查［N］.经济参考报，2014-02-30.

［9］李凤梅.“劣质房”的刑法学思考［J］.中国检察官.2013，(4).

［10］李希慧.刑法各论［M］.北京:中国人民大学出版社，2007: 97.

［责任编辑：李洪杰］

DF6

A

1008-7966（2015）02-0032-04

2015-01-12

陈家林（1975-），男，湖南郴州人，教授，博士研究生导师，法学博士，主要从事刑法学研究；王兆忠（1988-），男，山东聊城人，2013级刑法学专业硕士研究生。